HR, 13-11-2015, nr. 14/05685

Het Hof heeft helaas in de r.o. 7.1 en 7.2 over het hoofd gezien dat het Hof een uitspraak deed terzake een omzetbelastinggeschil in plaats van terzake een vennootschapsbelastinggeschil. Ook in de overige r.o. 7.3 t/m 7.6 geeft de uitspraak van het Hof er op geen enkele wijze blijk van dat het Hof beseft dat men een uitspraak doet in een omzetbelastinggeschil. De bewoordingen hebben immers steeds betrekking op een vennootschapsbelastinggeschil en niet op een omzetbelastinggeschil. Reeds om die reden is cassatie onontkoombaar, ook omdat in de omzetbelasting uiteraard andere issues en andere rechtsregels spelen dan in de vennootschapsbelasting. Het Hof heeft relevante verweren in de omzetbelasting vergeten te behandelen (toepassing 6%-tarief/19%-tarief). Het Hof heeft over het hoofd gezien dat er ten opzichte van de procedure bij de rechtbank veel nieuw bewijsmateriaal is bijgekomen en heeft er geen blijk van gegeven bij de beoordeling van het geschil dat nieuwe bewijsmateriaal ook mee te nemen. Het Hof heeft aangegeven een 30% korting op de aanslag redelijk te vinden in de laatste volzin van r.o. 7.1, doch vergeet vervolgens dat de rechtbank die korting nog niet had verwerkt alsmede om die zo redelijke korting ook daadwerkelijk mee te nemen in het dictum. Verder is sprake van een schending van het communautair verdedigingsbeginsel en had een deugdelijk vooroverleg tussen partijen er vermoedelijk toe geleid dat reeds op voorhand een deugdelijke verdeling over het 6% en 19%-tarief was toegepast door de Belastingdienst, daar waar op dit moment de stellingname na aanslagoplegging van de Belastingdienst (waarbij niets is toebedeeld aan werkzaamheden in de vorm van schilder- en/of stucwerk aan gebouwen ouder dan 15 jaar vallend onder het 6%-tarief) de stellingname van de Belastingdienst in de ogen van cliënte aanhoudend buitengemeen onredelijk is gebleven. Al met al is de uitspraak van het Gerechtshof volgens cliënte rijp voor cassatie.

Deze twee dragende zinnen in de dragende overweging zijn juridisch gezien onjuist en lijden aan een fataal motiveringsgebrek. De wettelijke regeling terzake de omzetbelasting kent geen ‘navorderingsaanslag’ doch een ‘naheffingsaanslag’ en de omzetbelasting kent geen ‘verliesverrekening’. Het Hof heeft blijkbaar gedacht op een geschil in de vennootschapsbelasting te beslissen. De beoordeling geeft er blijk van dat het Gerechtshof over het hoofd heeft gezien dat in de omzetbelasting andere aspecten relevant zijn dan in de vennootschapsbelasting.

Ook geven de gewraakte zinsneden er inhoudelijk geen blijk van dat het Hof heeft beoordeeld of er in de procedure van het Hof nieuwe feiten naar voren zijn gebracht die de rechtbank niet meegenomen en ook niet heeft kunnen meenemen bij de eerdere beoordeling terzake de omzetbelasting.

Bij de beoordeling van het omzetbelastinggeschil speelt ook de vraag naar de toepassing van het 6%-tarief. In de motivering van het beroep (nr. 1.3) is naar voren gebracht dat een deel van de werkzaamheden onder dat 6%-tarief vielen. Kort gezegd komt schilder- en stucwerk aan woningen ouder dan 15 jaar in aanmerking voor het 6%-tarief op grond van art. 9, lid 2, letter a, jo tabel I, letter b, sub 8, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (‘het schilderen en stucadoren van woningen ouder dan 15 jaar’). In de procedure bij het Hof zijn alsnog foto's van de relevante panden in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat het woningen zijn en deze panden indertijd ouder dan 15 jaar waren. Deze foto's zijn te vinden als bijlage bij het proces-verbaal van de zitting van 24 januari 2014 bij het Gerechtshof. Die foto's heeft de rechtbank niet gezien en derhalve ook niet kunnen beoordelen. Op dit punt is ook geen verder verweer gevoerd terzake de ouderdom van de panden door de Belastingdienst. Ook heeft het Hof een getuige gehoord ([A]), die verklaart dat hij terzake bepaalde panden met zijn bedrijf schilderwerk heeft verricht, zulks terwijl er van [A] ook een viertal offertes in het geding zijn gebracht terzake het desbetreffende schilderwerk. Het oordeel van het Hof geeft er geen blijk van deze 6%/19%-problematiek te hebben beoordeeld en geeft er ook geen blijk van de nieuwe onderliggende stukken te hebben beoordeeld.

In ieder geval een deel van de werkzaamheden blijkt volgens hetgeen bij het Hof is aangewend aantoonbaar onder het 6%-tarief te vallen, zulks terwijl een en ander ook noopt tot een herbeoordeling van de ‘redelijke schatting’ terzake een verdeling tussen het 6% en het 19%-tarief. Hoe het ook zij, het Hof heeft een relevant verweer klaarblijkelijk in het geheel niet beoordeeld. Dit noopt tot cassatie.

Een tweede geschilpunt in de omzetbelasting betreft de gemaakte kosten (vooraftrek) in het bijzonder in verband met de werkzaamheden tegen contante betaling van diverse onderaannemers. Ook op dit punt zijn nieuwe onderliggende stukken in het geding gebracht voor het Hof, stukken die de rechtbank niet heeft kunnen beoordelen. Bij de rechtbank waren reeds bekend:

Bij het Hof zijn er vervolgens nog bijgekomen:

Louter van de getuigenverklaring van [A] en [B] geeft het Hof in r.o. 7.3.2 er blijk van deze te hebben meegewogen bij de beoordeling. Van alle overige nieuwe stukken geeft het Hof er op geen enkele wijze blijk van deze te hebben meegewogen bij de herbeoordeling van de relevante problematiek in de omzetbelasting. Alle nieuwe en oude stukken hadden in onderlinge samenhang moeten zijn herbeoordeeld.

On top of it all heeft het Hof het in de tweede volzin over ‘de bij de uitspraken van de rechtbank verminderde hoogte van de correcties’, daar waar in de omzetbelasting de correcties nu juist ten onrechte niet door de rechtbank waren verminderd.

Kortom: er is sprake van een volstrekt onbegrijpelijke rechtsoverweging, die betrekking heeft op de Vpb en niet op de OB, het Hof heeft er geen blijk van gegeven ook de omzetbelastingproblematiek op de omzetbelastingmerites te hebben beoordeeld en in het bijzonder niet de problematiek 6%/ 19%-tarief, het Hof heeft er ook geen blijk van gegeven de nieuwe onderliggende stukken die in het geding zijn gebracht voor het Hof te hebben meegenomen in de beoordeling. Aldus is sprake van een onbegrijpelijke en ondeugdelijke motivering en is ook gehandeld in strijd met de ‘responsieverplichting’ van het Hof.

Deze conclusie ontbeert een draagkrachtige motivering. Sterker nog, het dictum is in strijd met die motivering. In de laatste volzin van r.o. 7.1 overweegt het Hof dat het Hof in verband met de gemaakte kosten een korting van 30% afdoende gemotiveerd en op zich niet onredelijk vindt. Die korting had de rechtbank (nog) niet in mindering gebracht op de naheffingsaanslag omzetbelasting, anders dan het Hof in r.o. 7.1 overweegt. Het Hof had die korting van 30% derhalve zelf in mindering moeten brengen in het dictum. Het dictum sluit derhalve niet aan op de motivering; in de motivering wordt aangegeven dat de naheffingsaanslag omzetbelasting met 30% zal moeten worden verminderd in verband met gemaakte kosten. De fiscale eenheid [X] B.V. meent dan ook dat de Hoge Raad logisch doorredenerend alsnog de desbetreffende naheffingsaanslag omzetbelasting conform de motivering van het Hof in r.o. 7.1 met 30% zou moeten verminderen. Een en ander betekent ook dat de beslissing terzake de proceskosten op blz. 9 bovenaan dan onjuist is; in verband met deze vermindering had ook moeten worden beslist tot een vergoeding van proceskosten op basis van het forfait en tot vergoeding van griffierecht, althans in ieder geval deugt de desbetreffende motivering niet.

De omzetbelasting is een ‘Europese belasting’. Het Europese karakter van de belasting geeft mede in het licht van het Sopropéarrest (HvJ EU 18 december 2008, C-349/07) toegang tot een toetsing op basis van het communautaire verdedigingsbeginsel. Op dat communautaire verdedigingsbeginsel is in feitelijke instanties van de zijde van de fiscale eenheid omzetbelasting ook een beroep gedaan. Op dit punt wordt gevraagd om een hertoets.

Voor het Hof is op het punt van het communautaire verdedigingsbeginsel beslissend geweest de perceptie van het Hof dat er sprake is geweest van een ernstige belastingfraude en dat de fiscale eenheid ‘als geen ander wist en weet wat hij op dit vlak deed en doet en welke de fiscale gevolgen zijn’; deze overweging snijdt echter bijvoorbeeld op geen enkel punt hout waar het betreft een beoordeling die in het kader van de aanslagoplegging op voorhand had moeten plaatsvinden terzake de verdeling over het 6%-tarief en het 19%-tarief in de OB. Ook ziet het Hof over het hoofd dat de vergrijpboete van 100% nu juist is vervallen in de bezwaarfase. Daarbij klemt temeer dat het Hof het in de laatste volzin van r.o 7.2 heeft over ‘in de vorm van navorderingsaanslagen genomen belastende besluiten’, daar waar in deze procedure in het geheel geen navorderingsaanslagen aan de orde zijn, doch een naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 t/m 2006. De laatste volzin van r.o. 7.2 duidt erop dat het Hof ook bij de beoordeling aan het communautaire verdedigingsbeginsel in het geheel over het hoofd heeft gezien dat (ook) sprake is van een beoordeling van omzetbelastingvraagstukken zoals die terzake de vooraftrek en terzake de toepassing van het 6%/19%-tarief. De desbetreffende overweging van het Gerechtshof is ook in strijd met het communautair recht. Het is niet zo dat het unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet meer aan een belastingplichtige toekomt als aan de belastingplichtige ernstige zaken worden verweten. In de bewoordingen van de heer E. Poelmann, TFB nr. 7 (oktober 2014, blz. 2):

Weer anders gesteld: gelden de verdedigingsrechten zoals die al decennia lang geformuleerd zijn in het unierecht en art. 6 EVRM plotseling niet als er sprake is van een ernstig strafrechtelijk verwijt? De vraag stellen is de vraag beantwoorden. Ook op dit punt klopt de desbetreffende overweging van het Hof derhalve niet nog daargelaten dat in dit geval er geen sprake is van een discussie over een dergelijke ernstige gedraging. Sterker nog: in de bezwaarfase is de 100%-vergrijpboete ad circa € 59.000 volledig vervallen.

Van de zijde van de Belastingdienst is in eerste aanleg naar voren gebracht dat er geen tijd was voor voorafgaand overleg gelet op een verjaringstermijn alsmede het faillissement van de dochtervennootschap om de fiscale eenheid omzetbelasting voorafgaand aan het opleggen van de desbetreffende aanslag in de gelegenheid te stellen haar standpunten vooraf kenbaar te maken op basis van een concept-rapportage. In de bezwaarfase heeft de fiscale eenheid daarvoor echter volgens de Belastingdienst uitgebreid de tijd gehad. Zie r.o. 19 van de uitspraak van de rechtbank.

Uit de gedingstukken blijkt dat de naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 t/m 2006 is gedagtekend 12 november 2009. Dat betekent dat er voorafgaand aan de aanslagvaststelling tenminste 6 weken zouden zijn geweest voor een deugdelijk overleg voorafgaand aan de aanslagoplegging. Dat er derhalve niet voldoende tijd zou zijn geweest voor de Belastingdienst voorafgaand aan de aanslagoplegging voor een dergelijk overleg met de belastingplichtige in verband met het verstrijken van de fatale 5-jaarstermijn voor de naheffingsaanslag omzetbelasting 2004, klopt aantoonbaar niet. Verder staat het faillissement van [D] B.V. — die blijkens r.o. 4 van de uitspraak van de rechtbank op 11 april 2007 failliet is verklaard — er niet aan in de weg om in november 2009 nader te overleggen met de desbetreffende fiscale eenheid omzetbelasting over de al dan niet juistheid van de beoogde correcties.

In de omzetbelasting speelt in bezwaar en beroep ook de discussie over de redelijke toedeling van de verrichte werkzaamheden aan het 6%-tarief en het 19%-tarief. Op dit punt is cliënte ernstig benadeeld omdat niet voorafgaand aan de aanslagoplegging nader overleg heeft plaatsgevonden. Thans is over geen van de werkzaamheden het 6%-tarief toegepast horend bij schilder- en/of stucwerk aan gebouwen ouder dan 15 jaar; bij deugdelijk vooroverleg over de aanslag op een moment waarop de Belastingdienst ‘nog niet de hakken in het zand heeft gezet’ was die uitkomst in de belasting van cliënte geheel anders geweest. Na de aanslagoplegging heeft de Belastingdienst de ‘loopgraven betrokken’; cliënte is dan ook door de gang van zaken wel degelijk benadeeld. Die ‘loopgraven’ is de Belastingdienst vervolgens op het punt van de 6%/19% ook niet meer uitgegaan, noch bij de rechtbank, noch bij het Hof, ook toen de foto's met bewijs van ouderdom van de woningen tevoorschijn kwamen en o.a. steeds meer onderliggende stukken waaruit bleek van schilderwerk, alsmede ook een getuigenverklaring van [A] met betrekking tot door zijn bedrijf verricht schilderwerk. De conclusie moet dan ook zijn dat de beoordeling op het punt van de schending van het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel door het Hof niet juist is geweest. Ook de discussie over het in aanmerking te nemen kostenniveau is door de ‘loopgravenoorlog’ nadelig beïnvloed.

Kortom: de motivering is in strijd met het communautair verdedigingsbeginsel en is bovendien volstrekt onbegrijpelijk en gericht op de Vpb en niet op de OB.

Het Hof meent dat een schouw (descente) naar de panden waaraan de werkzaamheden zijn verricht waarvoor aan en door [D] B.V. contant betaald werd niet nuttig meer kan zijn in het kader van de waarheidsvinding nu inmiddels ‘een periode van 10 jaar na de werkzaamheden zou zijn verstreken’. De desbetreffende motivering is niet deugdelijk. Allereerst deugt de motivering niet omdat er geen sprake is van ‘ommekomst van een periode van 10 jaar’ daar waar het geschil in december 2012 bij het Hof aanhangig is gemaakt en betrekking heeft op de jaren 2004 t/m 2006. Veeleer is sprake van 6 tot 8 jaar in plaats van meer dan 10 jaar. Als enigszins voortvarend actie door het Hof was ondernomen, bijvoorbeeld door een schouw reeds in 2013, was sprake van werkzaamheden die 7 à 8 jaar eerder hadden plaatsgevonden. Tussen partijen was ook in geschil de ouderdom van de desbetreffende panden (ouder dan 15 jaar of niet); door een schouw had op dat punt de vaststelling van de ouderdom van de desbetreffende panden kunnen plaatsvinden. Aan de hand van de offertes (produkties 1 t/m 4 bij motivering Hof), de diverse opleveringslijsten met betrekking tot de diverse panden, het bewijs met betrekking tot verricht minderen meerwerk en zonodig de verklaring van [H] en de getuigenverklaringen van [A] en [B] had het Hof zich door een schouw ook een beter beeld kunnen vormen omtrent het kostenniveau, ook na 6 of 7 jaar. In ieder geval had echter een schouw kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding terzake de ouderdom van de desbetreffende woningen voor zover daaromtrent nog onduidelijkheid bij het Hof zou hebben bestaan. In algemene zin geldt voorts het ‘prognoseverbod’ bij het passeren van bewijs-aanboden; men mag niet een bewijsaanbod passeren, aldus de Hoge Raad (o.a. HR 4 januari 1989, BNB 1989/60) omdat de rechter verwacht dat met het aangebodene het te leveren bewijs toch niet kan worden geleverd. Ook het prognoseverbod is aldus geschonden. Aldus had het Hof niet op deze wijze dit bewijsaanbod mogen passeren.

De uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage dient volgens cliënte vernietigd te worden. Het eerste cassatiemiddel leidt tot een verwijzing naar een ander Gerechtshof teneinde uit te zoeken en te herbeoordelen hetgeen het Hof heeft nagelaten. Het tweede cassatiemiddel kan de Hoge Raad zelf afdoen en leidt tot een vermindering van de naheffingsaanslag omzetbelasting met 30%. Het derde cassatiemiddel leidt tot een vernietiging van de aanslag loonheffing in verband met de schending van het communautair verdedigingsbeginsel althans een zodanige vermindering als de belastingrechter redelijk acht. Het vierde cassatiemiddel leidt tot een cassatie en een verwijzing.

Hoogachtend,

Uw dw.,