HR, 10-03-2017, nr. 15/00462

Belanghebbende heeft in de periode van 2 oktober 2007 tot en met 13 maart 2008 vier aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van spaarlampen. In deze aangiften heeft zij Thailand als land van oorsprong aangegeven. Het Department of Foreign Trade van het Ministry of Commerce in Thailand (het DFT) heeft voor alle zendingen van spaarlampen niet-preferentiële certificaten van oorsprong afgegeven. Bij brief van 1 juli 2009 heeft het DFT de certificaten met onmiddellijk effect ingetrokken. Het Europees Bureau voor fraudebestrijding (hierna: OLAF) heeft vervolgens, in de periode van 18 tot 25 augustus 2010, onderzocht of antidumpingrechten op de spaarlampen uit China via Thailand werden ontdoken. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft OLAF een missierapport met dagtekening 20 oktober 2010 opgesteld. Voordat respectievelijk nadat het missierapport gereed was, heeft de minister van Economische Zaken namens de Inspecteur bij brieven van 10 september 2010 en 17 december 2010 belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen uitnodigingen tot betaling (utb’s) voor antidumpingrechten uit te reiken. Belanghebbende heeft het missierapport, inclusief de bij het missierapport behorende bijlagen die zien op andere exporteurs, medio december 2010 ongeclausuleerd in mogen zien. Op 13 december 2010 heeft de Inspecteur het missierapport, zonder de bijlagen die zien op andere exporteurs, aan belanghebbende verstrekt. Belanghebbende heeft op de aankondigingen gereageerd, waarna de inspecteur op 30 september 2010 en 12 januari 2011 twee utb’s heeft uitgereikt. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de utb’s ten onrechte aan haar zijn uitgereikt.

Zowel voor rechtbank Haarlem (de Rechtbank) als hof Amsterdam (het Hof) is – voor zover in cassatie nog van belang – in geschil of (i) het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden en, zo ja, of dit dient te leiden tot vernietiging van de utb’s, (ii) of de Chinese oorsprong van de goederen voldoende aannemelijk is gemaakt en (iii) of de voorwaarden van artikel 220, lid 2, onder b van het Communautair douanewetboek (CDW) zijn vervuld.

Ter zake van geschilpunt (i) oordeelt de Rechtbank dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging niet geschonden is, omdat belanghebbende in de gelegenheid is gesteld haar standpunten met betrekking tot het voornemen om de utb’s op te leggen kenbaar te maken. Verder acht de Rechtbank aannemelijk dat partijen over dezelfde stukken beschikken en dat belanghebbende geen (relevante) stukken zijn onthouden. Het Hof oordeelt over dit geschilpunt dat belanghebbende voldoende op de hoogte is gesteld van het voornemen utb’s uit te reiken, waaronder begrepen de achtergrond van dit voornemen, en dat belanghebbende niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet adequaat kon reageren, laat staan dat deze procedure onder andere omstandigheden een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Ook oordeelt het Hof dat het complete missierapport aan belanghebbende had moet worden verstrekt, maar verbindt geen gevolgen aan het niet verstrekken van de bijlagen die zien op een andere exporteur aangezien de bevindingen van de OLAF-missie ten aanzien van de andere exporteur en de daaruit getrokken conclusies reeds volledig kenbaar zijn voor belanghebbende. Zowel de Rechtbank als het Hof oordelen verder dat uit de gedingstukken volgt dat de spaarlampen van niet-preferentiële oorsprong zijn en dat geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten, zodat artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW niet van toepassing is.

In cassatie voert belanghebbende samengevat aan dat (1) het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, het Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur en het Unierechtelijke recht op inzage van stukken zijn geschonden omdat zij voorafgaand aan het uitreiken van de eerste utb, niet de beschikking had over het (concept)missierapport en alle daarbij behorende bijlagen, (2) het Hof de bepalingen inzake de niet-preferentiële oorsprong van artikel 24 van het CDW onjuist heeft toegepast en is uitgegaan van onjuiste gegevens, (3) aan alle voorwaarden voor toepassing van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW is voldaan, en (4) het Hof haar een vergoeding van proceskosten en griffierechten had moeten toekennen.

Ik leid uit het Unierecht af dat het inzagerecht een integraal onderdeel vormt van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Het Unierecht schrijft echter niet voor onder welke voorwaarden het inzagerecht moet worden gewaarborgd. Deze leemte dient naar mijn mening door het nationale recht te worden opgevuld. Ik meen dat belanghebbende in beginsel op het moment dat de Inspecteur zijn voornemen kenbaar maakte een utb op te leggen inzage had moeten krijgen in alle documenten waarop de douaneautoriteiten zich hebben gebaseerd. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de Inspecteur beschikte over een conceptmissierapport, luidt mijn conclusie dat voornoemd beginsel te dezen is geschonden. Uit het arrest Kamino en Datema van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt echter dat een dergelijke schending eerst tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Het eerste cassatiemiddel faalt daarom.

Ter zake van het tweede cassatiemiddel wijs ik erop dat uit de rechtspraak van het HvJ volgt de oorsprong van de spaarlampen wordt bepaald aan de hand van de assemblagehandeling die vanuit technisch oogpunt en gelet op de omschrijving van de spaarlamp de bepalende productiefase uitmaakt tijdens welke de bestemming van de gebruikte samenstellende delen wordt geconcretiseerd en de spaarlamp zijn specifieke kwalitatieve eigenschappen verkrijgt. Het Hof is van oordeel dat niet aan deze voorwaarde wordt voldaan. Naar mijn mening heeft het Hof daarbij de juiste toets aangelegd, is het oordeel voorts feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.

Bij de behandeling van het derde cassatiemiddel ga ik in op de voorwaarden voor toepassing van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW. Overwegende dat de Thaise autoriteiten te dezen geen douaneautoriteiten zijn in de zin van voormeld artikel, en evenmin sprake is van een actieve gedraging van de Nederlandse douaneautoriteiten, kom ik tot de slotsom dat niet aan de voorwaarden is voldaan.

Hoewel het Hof belanghebbende met betrekking tot één geschilpunt gelijk heeft gegeven, heeft dat niet geleid tot (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden besluiten. Het Hof was naar mijn mening dan ook niet gehouden griffierechten te vergoeden en een proceskostenvergoeding toe te kennen. Ook het vierde cassatiemiddel faalt dus.

Ik concludeer dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

Belanghebbende2.heeft in de periode van 2 oktober 2007 tot en met 13 maart 2008, in opdracht van importeur [B] B.V., vier aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van spaarlampen (hierna ook wel aangeduid als: CFL-i’s of de goederen).3.Zij heeft als land van oorsprong Thailand aangegeven. Zij heeft de aangiften op eigen naam en voor eigen rekening gedaan.

Voor alle zendingen heeft het Department of Foreign Trade van het Ministry of Commerce in Thailand (hierna: het DFT) niet-preferentiële certificaten van oorsprong afgegeven. De certificaten vermelden als exporteur [C] Co. Ltd (hierna: [C] ).

In de onderhavige zaak gaat het om de volgende aangiften:

Vanaf eind 2008 tot eind april 2009 heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen het DFT en [C] met betrekking tot 32 certificaten van oorsprong voor spaarlampen die in 2007 en 2008 naar de Europese Unie (hierna: Unie) zijn uitgevoerd. In een van de betreffende brieven deelt het DFT mee dat de 32 certificaten met onmiddellijk effect zullen worden ingetrokken indien het DFT bepaalde gevraagde documenten niet vóór 30 april 2009 heeft ontvangen. Bij brief van 1 juli 20094.heeft het DFT de certificaten met onmiddellijk effect ingetrokken. In de bijlage bij deze brief zijn onder meer de in geding zijnde certificaatnummers […] vermeld.

In de periode van 18 tot 25 augustus 2010 heeft een team van OLAF een onderzoek uitgevoerd in Thailand naar de oorsprong van spaarlampen en specifiek of de antidumpingrechten op deze spaarlampen uit China via Thailand werden ontdoken.

Met betrekking tot dit onderzoek heeft OLAF een missierapport5.met dagtekening 20 oktober 2010 opgesteld. In dit rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen (opmaak origineel):6.

“2. Context

On 5 August 2009, OLAF received information from the Thai Department of Foreign Trade (hereafter: DFT) that 33 consignments of CFL-i exported from Thailand to the EU by the Thai company, [C] , were not entitled to Thai non-preferential origin certificates (…). The consigments were exported to the Netherlands (…). Simultaneously, a Thai official from the DFT informed OLAF, by e-mail, that the reason for withdrawal of the certificates was that the value of the Chinese components used in production of the CFL-i was higher than 80% of the ex-works price (…).

(…)

Mission findings

[C]

was registered in Thailand on 13 June 2007 (…). From September 2007 to October 2009, the DFT issued 33 certificates of non-preferential origin to [C] (…). When [C] applied for a certificate of non-preferential origin the company declared that the CFL-i exported were of Thai non-preferential origin (…).

The DFT informed the mission team that, following a request from Italian customs, they had started to verify the accuracy of the information provided by the company. In the course of the DFT verification, [C] submitted two “Letter of Confirmation” concerning (…) [two] certificate[s] of non-preferential origin (…). In both “Letter of Confirmation” the Managing Director admitted that the CFL-i were produced from Chinese materials only, and that the added value in Thailand represented 7,8% of the ex-factory price (…).

Therefore, the Thai authorities began verification of all of the certificates issued to [C] for exports to the EU. Due to a lack of cooperation from [C] , the Thai authorities extended the results of the verification of the two certificates to all of the certificates issued to [C] and then informed OLAF accordingly. (…)

The mission team had the opportunity to examine and to extract information from the customs declarations and supporting documents concerning the importation of CFL-i parts from China by [C] . Access to the documents was provided by the Thai authorities. According to the documents presented, the company had imported from China CFL-i subassemblies and parts, which were classified under heading 8539. The numbers of the import invoices from China to Thailand were the same as the reference numbers used in the invoices issued for the corresponding final products exported from Thailand to the EU. The imported subassemblies were precisely described either in the import invoices, or in the customs declarations. The description included, inter alia, the type or brand of CFL-i (i.e. GSL), electrical power (i.e. 11W) and fitting (i.e. E27). In fact, the description was the same as the description of the final product exported to the EU (…).

The mission team was unable to meet the management of [C] nor to visit the premises of the company. The management of [F] Co., Ltd. informed the DFT that [C] had been renting the premises before 31 December 2009; however the company had not renewed their rental contract (…). The mission team visited only the addresses of the company’s office and the factory but were not permitted to enter. Photos taken are attached to the mission report (…). The current management of [F] Co., Ltd, which includes former management of [C] , refused to meet with the mission team.

(…)

4 Further analysis after mission

[C]

The information extracted from the documents of the CFL-i subassemblies imported from China to Thailand was compared with the documents supplied by the Thai authorities concerning exports of CFL-i exported from Thailand to the EU. On the basis of the reference numbers, the brands, parameters, and quantities, the corresponding consignments were matched to each other. (…)

The list of all matching consignments is attached to the mission report (…).”

De minister van Economische Zaken heeft, namens de Inspecteur7.,8.belanghebbende bij brieven van 10 september 20109.en 17 december 201010.in kennis gesteld van zijn voornemen utb’s voor antidumpingrechten op te leggen. Bij deze brieven is een aantal bijlagen gevoegd (zie punt 2.11 en de punten 2.13 tot en met 2.15 van de hofuitspraak). In deze brieven heeft de Inspecteur uiteengezet waarom zijns inziens antidumpingrechten zijn verschuldigd en hoe deze rechten zijn berekend. Belanghebbende wordt in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen te reageren op dit voornemen. In zijn brieven maakt de Inspecteur melding van een onderzoek dat in Thailand is uitgevoerd door OLAF, tezamen met de bevoegde Thaise autoriteiten, waarbij is bevonden dat in Thailand slechts eenvoudige assemblage van Chinese spaarlampen heeft plaatsgevonden, waardoor de lampen niet de oorsprong Thailand hebben verkregen op grond van artikel 24 van het Communautair douanewetboek11.(hierna: CDW)12..

Belanghebbende heeft, bij brieven van 24 september 201013.en 21 december 201014., haar standpunt kenbaar gemaakt over het voornemen van de Inspecteur utb’s uit te reiken.

De Inspecteur15.heeft op 30 september 2010 en 12 januari 2011 twee utb’s (hierna: de eerste utb respectievelijk de tweede utb) inzake antidumpingrechten aan belanghebbende uitgereikt.16.Belanghebbende heeft tegen de eerste utb bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen en de utb gehandhaafd.17.

De Rechtbank

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt vier middelen voor.

Met het eerste cassatiemiddel komt belanghebbende met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging niet is geschonden.

Belanghebbende meent dat het Unierechtelijke beginsel van de rechten van de verdediging, het Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur en het Unierechtelijke recht op inzage van stukken is geschonden. Zij betoogt dat zij zich nimmer op deugdelijke wijze heeft kunnen (laten) verdedigen, omdat zij voorafgaand aan het uitreiken van de eerste utb niet de beschikking had over het (concept)missierapport en alle daarbij behorende bijlagen. Zij stelt dat, op grond van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging als algemeen beginsel van Unierecht alsmede de artikelen 41 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), een ieder het recht heeft het gehele dossier dat ten grondslag ligt aan de utb in te zien. Belanghebbende heeft weliswaar bij het voornemen tot uitreiking van de eerste utb enkele documenten ontvangen van de Inspecteur, maar deze documenten bevatten geen, onvoldoende en/of onsamenhangende informatie, waardoor het voor haar niet mogelijk was zich voldoende en zorgvuldig te verweren. Pas met de overlegging van het missierapport van OLAF in december 2010 is de context van de informatie en documentatie voor belanghebbende duidelijker geworden.

Daarnaast is belanghebbende van mening dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geen gevolgen heeft verbonden aan het feit dat over de zendingen van spaarlampen naar Italië (tevens door OLAF onderzocht en in het missierapport besproken) geen informatie beschikbaar is gekomen. Belanghebbende heeft in verband daarmee in hoger beroep gesteld dat zij informatie heeft verkregen waaruit blijkt dat met betrekking tot de Italiaanse zendingen de niet-preferentiële certificaten niet zijn ingetrokken en ook geen antidumpingrechten zijn opgelegd. Belanghebbende heeft terzake in de motivering van het hoger beroepschrift betoogd dat het aan de Inspecteur is hierover nadere informatie te verkrijgen en aan belanghebbende te verstrekken. Volgens belanghebbende heeft de Inspecteur, hoewel belanghebbende daarom meermalen heeft verzocht, geweigerd om bij de Italiaanse douaneautoriteiten na te gaan of deze informatie juist is.

In haar tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof met zijn oordeel, dat de in het vrije verkeer gebrachte goederen de niet-preferentiële oorsprong China hebben, het recht – met name artikel 24 van het CDW – heeft geschonden en dat oordeel onbegrijpelijk is en onvoldoende gemotiveerd.

Uit de toelichting op dit cassatiemiddel leid ik af dat belanghebbendes voornaamste grieven zijn:

(a) Het Hof heeft de bepalingen inzake de niet-preferentiële oorsprong van artikel 24 van het CDW onjuist toegepast en heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van de ‘list of rules’ van de Europese Commissie. In de onderhavige zaak staat volgens belanghebbende niet vast dat de goederen de niet-preferentiële Chinese oorsprong hebben. Hetgeen de Inspecteur daartoe heeft aangevoerd is volgens haar onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de goederen die in Thailand zijn gebruikt de Chinese oorsprong hebben en in Thailand een ontoereikende bewerking hebben ondergaan. Zij meent, als ik haar goed begrijp, dat de goederen de Thaise oorsprong hebben omdat aan de voorwaarde van tariefpostverspringing wordt voldaan, nu het uitgangspunt wordt gehanteerd dat de lampen zijn vervaardigd door assemblage van een drietal halffabricaten20..

(b) Voorts gaat het Hof haars inziens uit van onjuiste gegevens. Belanghebbende meent dat de door het Hof aangehaalde gegevens geen betrekking hebben op de onderhavige aangiften en certificaten. Ook motiveert het Hof niet waarom deze gegevens hier van belang zijn.

Het derde cassatiemiddel heeft betrekking op het in het CDW gecodificeerde vertrouwensbeginsel. In dit middel bestrijdt belanghebbende met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW en dat het vertrouwensbeginsel niet aan navordering in de weg staat.

Ter toelichting op dit middel betoogt zij dat aan alle voorwaarden is voldaan om artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW toe te passen. Belanghebbende meent dat het Hof de vorengenoemde bepaling en de terzake gewezen rechtspraak van het HvJ onjuist heeft toegepast. Ik leid uit de toelichting op dit cassatiemiddel af dat haar voornaamste grieven zijn:

(i) De Thaise autoriteiten hebben een vergissing begaan door het afgeven van niet-preferentiële certificaten van oorsprong voor de goederen. De enkele overweging van het Hof dat de afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten niet is gebaseerd op een wederzijdse overeenkomst of ander secundair recht is, haars inziens, onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een vergissing van de autoriteiten. Die overweging heeft volgens haar slechts betrekking op preferentiële oorsprong. Belanghebbende verwijst in verband hiermee naar het arrest Faroe Seafood21.. Zij leidt uit dat arrest af dat autoriteiten waarmee geen wederzijdse afspraken zijn gemaakt, wel een actieve gedraging kunnen verrichten op grond waarvan vertrouwen ontstaat.

(ii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een vergissing van de Nederlandse douaneautoriteiten. Zij meent dat het door het Hof gehanteerde criterium inzake het aantal importen niet juist is. Het feit dat het om een relatief beperkte periode en kleiner aantal importen gaat wil geenszins zeggen dat een beroep op artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW moet sneuvelen. Voorts gaat het Hof volgens belanghebbende (te) kort door de bocht met betrekking tot belanghebbendes beroep op het arrest HR BNB 2009/28422.. Zij is van mening dat, hoewel in dit arrest voorafgaand aan de passieve veredeling (het niet controleren) een actieve gedraging (een fysieke controle) heeft plaatsgevonden, een beroep kan worden gedaan op de omstandigheid dat de douaneautoriteiten aansluitend aan de fysieke opnames stil zijn gaan zitten. Ook meent belanghebbende dat het ontbreken van een plicht tot verificatie niet in de weg staat aan toepassing van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW. Indien dat anders zou zijn, zou een beroep op dat artikel feitelijk geheel niet meer mogelijk zijn, aldus belanghebbende.

(iii) Ten slotte voert belanghebbende aan dat wanneer de gedraging van de Nederlandse of Thaise autoriteiten niet zelfstandig als actieve gedraging kwalificeren, de gedragingen van deze autoriteiten in onderlinge samenhang moeten worden bezien en als een vergissing moeten worden aangemerkt.

Het vierde cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het Hof dat geen proceskostenvergoeding wordt toegekend en geen griffierechten worden vergoed. Belanghebbende licht dit cassatiemiddel als volgt toe. Nu naar ’s Hofs oordeel de stelling van belanghebbende, dat het missierapport integraal ter beschikking moest worden gesteld, slaagt, had het Hof het hoger beroep gegrond moeten verklaren en de Inspecteur moeten veroordelen in de proceskosten en de griffierechten.

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

Met betrekking tot het eerste cassatiemiddel meent de Staatssecretaris dat belanghebbende op de hoogte moet worden gesteld van het standpunt van de Inspecteur, zodat zij zich hiertegen kan verweren. Het is zijns inziens niet noodzakelijk alle mogelijke informatie over te leggen alvorens het bezwarende besluit wordt vastgesteld. Van belang is dat de aankondiging in genoegzame mate de elementen bevat waarop de Inspecteur zijn besluit wil baseren. In een latere fase kan vervolgens nog door beide partijen bewijs worden vergaard en worden overgelegd. De gemachtigde van belanghebbende heeft het gehele missierapport, inclusief alle bijlagen, ongeclausuleerd in mogen zien. Ook is een afschrift met de bijlagen inzake [C] aan de gemachtigde ter beschikking gesteld. De niet verstrekte bijlagen van het missierapport inzake een onbekende exporteur kennen – zoals het Hof terecht heeft geoordeeld – een evenknie in de wel verstrekte bijlagen die betrekking hebben op [C] . Van een schending van het Handvest is volgens de Staatssecretaris geen sprake. De informatie over de Italiaanse zendingen is bijgevoegd om de aard en omvang van de door [C] verrichte werkzaamheden te illustreren. De Inspecteur is niet gehouden na te gaan wat met deze Italiaanse zendingen is gebeurd, aldus de Staatssecretaris.

Het tweede cassatiemiddel kan volgens de Staatssecretaris evenmin tot cassatie leiden. ’s Hofs oordeel dat aannemelijk is dat [C] in de jaren 2007 en 2008 lampen heeft vervaardigd door de assemblage van een drietal Chinese halffabricaten, is volgens de Staatssecretaris van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Het Hof is zijns inziens niet gehouden specifieke argumenten te benoemen. Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een oorsprong bepalende assemblagehandeling is eveneens van feitelijke aard. ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde spaarlampen van niet-preferentiële Chinese oorsprong zijn, berust naar zijn mening op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk. Niet is vereist dat het Hof alle berekeningen van OLAF moet kunnen controleren.

Met betrekking tot het derde cassatiemiddel is de Staatssecretaris, onder verwijzing naar onder meer Hit Trading23.en Schenker24., van mening dat de Thaise autoriteiten geen in rechte te honoreren vertrouwen kunnen wekken. De Staatssecretaris onderschrijft het oordeel van het Hof dat de Thaise autoriteiten niet als ‘douaneautoriteiten’ in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW kunnen worden aangemerkt. Ook kan het ‘stilzitten’ van de Inspecteur niet als vergissing in de zin van het genoemde artikel worden aangemerkt, omdat het CDW - gelet ook op de considerans - niet de verplichting oplegt aangiften stelselmatig te controleren.

Het vierde cassatiemiddel kan evenmin tot cassatie leiden. De Staatssecretaris meent dat het hoger beroep terecht ongegrond is verklaard. Bij een ongegrondverklaring wordt in beginsel geen proceskostenvergoeding toegekend. Het Hof mag van deze regel afwijken, maar is daartoe niet gehouden. Een nadere motivering is hiervoor niet vereist, aldus de Staatssecretaris.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid tot het indienen van een conclusie van dupliek.25.

Met het eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat zij op het moment dat de Inspecteur zijn voornemen bekend maakte haar een utb uit te reiken, recht had op uitreiking van (een conceptversie van) het missierapport inclusief alle ongeclausuleerde bijlagen, zodat zij zich adequaat kon verdedigen. Nu het missierapport, zoals volgt uit de vaststelling door het Hof, op dat moment nog niet was afgerond, had de Inspecteur de conceptversie over moeten leggen. Alleen dan had zij zich adequaat kunnen verdedigen. Belanghebbende beroept zich in dit kader op het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, het Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur en het Unierechtelijke recht op inzage van stukken, zoals onder meer neergelegd in de artikelen 41 en 47 van het Handvest. Het middel klaagt niet erover dat belanghebbende voorafgaande aan de uitreiking van de uitnodiging tot betaling niet in de gelegenheid is geweest daadwerkelijk de opmerkingen te maken waartoe het voorgenomen besluit haar aanleiding gaf.

Als ik het goed zie, heeft het Hof de vraag of het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden opgesplitst in twee vragen: (1) is belanghebbende voldoende op de hoogte gesteld van (de achtergrond van) het voornemen utb’s uit te reiken en (2) heeft de Inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd? De eerste vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord, de tweede ontkennend (maar hij verbindt daaraan geen gevolgen). Het in de uitspraak van het Hof vermelde tussenkopje “B. Beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging” suggereert dat het Hof deze vragen heeft beantwoord aan de hand van het Unierecht. Toch lijkt het erop dat het Hof alleen de eerste vraag heeft beoordeeld aan de hand van de regels die voortvloeien uit het Unierecht en de tweede op basis van het nationale procesrecht. Zoals ik belanghebbendes betoog begrijp, meent zij echter dat de twee vragen niet los van elkaar moeten worden gezien maar dat de tweede vraag in het licht van de eerste vraag – en dus ook op basis van het Unierecht – moet worden beantwoord. Ik meen dat belanghebbende daarin op zich gelijk heeft. Dat standpunt leidt mijns inziens echter niet tot een geslaagd cassatieberoep. Ik licht dit toe.

De onderhavige procedure speelt in een periode die voorafgaat aan de inwerkingtreding van het Handvest (1 december 2009). Dit brengt echter niet met zich dat deze beginselen in de onderhavige periode geen gelding hadden. In Sopropé26.overwoog het HvJ dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging ook voor inwerkingtreding van het Handvest heeft te gelden als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen (punt 36). Ik verwijs in verband hiermee ook naar punt 69 van Kamino International Logistics BV en Datema Hellmann Worldwide Logistics BV27. (hierna: Kamino en Datema) en de punten 21 en 22 van Åkerberg Fransson28.. Dit uitgangspunt geldt mijns inziens eveneens voor de andere grondrechten die thans in het Handvest zijn opgenomen, zoals het door belanghebbende genoemde beginsel van behoorlijk bestuur en het recht op inzage van stukken. Ik citeer uit Kamino en Datema:

“69. Er zij aan herinnerd dat bepalingen van Unierecht als die van het douanewetboek volgens vaste rechtspraak moeten worden uitgelegd op basis van de grondrechten, die volgens vaste rechtspraak integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert (zie in die zin arresten Österreichischer Rundfunk e.a., C‑465/00, C‑138/01 en C‑139/01, EU:C:2003:294, punt 68, en Google Spain en Google, C‑131/12, EU:C:2014:317, punt 68).”

En uit Google Spain en Google29.:

“68. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat richtlijn 95/46 (…), noodzakelijkerwijs moet worden uitgelegd op basis van de grondrechten, die volgens vaste rechtspraak integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, en die thans in het Handvest zijn opgenomen (zie met name arresten Connolly/Commissie, C‑274/99 P, EU:C:2001:127, punt 37, en Österreichischer Rundfunk e.a., EU:C:2003:294, punt 68).”

De grondrechten maakten dus al deel uit van de algemene rechtsbeginselen van de Unie en zijn bevestigd in het Handvest. Dit komt ook tot uitdrukking in de preambule van het Handvest:

“(…)

Onder eerbiediging van de bevoegdheden en taken van de Gemeenschap en de Unie en van het subsidiariteitsbeginsel, bevestigt dit handvest de rechten die met name voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities en internationale verplichtingen van de lidstaten, uit het Verdrag betreffende de Europese Unie en de communautaire verdragen, uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, uit de door de Gemeenschap en de Raad van Europa aangenomen sociale handvesten, alsook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

(…)”

In een aantal arresten, ik noem hier het arrest ZZ30., gaat het HvJ nog verder en geeft hij uitleg aan artikel 47 van het Handvest met betrekking tot een situatie die zich heeft voorgedaan voorafgaand aan de inwerkingtreding van het Handvest, zonder te benoemen dat het daarin neergelegde grondrecht in de betreffende periode al deel uitmaakte van de algemene beginselen van de Unie.

Omdat het te dezen gaat om een procedure inzake de navordering van antidumpingrechten en derhalve om een besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, kan er geen misverstand over bestaan dat belanghebbende zich in beginsel voor de onderhavige utb’s kan beroepen op de grondrechten van de Unie.

Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (zie onder meer punt 30 van Kamino en Datema). Met dergelijke ‘elementen’ wordt bedoeld: de gronden van het betrokken besluit. Over de hiervoor genoemde zaak ZZ, waarin de betrokken autoriteit niet de precieze en volledige redenen had meegedeeld die de grondslag vormden voor het betrokken besluit, overweegt het HvJ het volgende (cursivering CE):

“53. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist de doeltreffendheid van de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke toetsing dat de belanghebbende kennis kan nemen van de gronden waarop het jegens hem genomen besluit is gebaseerd, hetzij door lezing van het besluit zelf, hetzij doordat de redenen hem op zijn verzoek worden meegedeeld, onverminderd het recht van de bevoegde rechter om te eisen dat de betrokken autoriteit hem die redenen meedeelt (arresten van 17 maart 2011, Peñarroja Fa, C‑372/09 en C‑373/09, Jurispr. blz. I‑1785, punt 63, en 17 november 2011, Gaydarov, C‑430/10, Jurispr. blz. I-11637, punt 41), teneinde hem de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden, en teneinde deze laatste ten volle in staat te stellen om de wettigheid van het betrokken nationale besluit te toetsen (zie in die zin arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a., 222/86, Jurispr. blz. 4097, punt 15, en 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, C‑402/05 P en C‑415/05 P, Jurispr. blz. I‑6351, punt 337).”

Het HvJ herhaalt deze overweging in dezelfde bewoordingen in Unitrading31.(punt 20):

“20. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof enerzijds de doeltreffendheid van de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke toetsing eist dat de belanghebbende kennis kan nemen van de gronden waarop het jegens hem genomen besluit is gebaseerd, hetzij door lezing van het besluit zelf, hetzij doordat de redenen hem op zijn verzoek worden meegedeeld, teneinde hem de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden. Anderzijds moet de bevoegde rechter kunnen eisen dat de betrokken autoriteit hem die redenen meedeelt, teneinde ten volle in staat te zijn de rechtmatigheid van het betrokken nationale besluit te toetsen (zie in die zin arrest ZZ, EU:C:2013:363, punt 53 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).”

De Inspecteur moet dus bij het kenbaar maken van zijn voornemen een utb op te leggen de gronden mededelen waarop die utb wordt gebaseerd.

Het Hof heeft in punt 5.5 van zijn uitspraak geoordeeld dat belanghebbende voldoende op de hoogte is gesteld van het voornemen utb’s uit te reiken, waaronder begrepen de achtergrond van dit voornemen, en voorts dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet adequaat kon reageren. Het Hof verwijst in verband hiermee naar de in 2.11 van de uitspraak opgesomde documenten, die als bijlagen bij het voornemen tot uitreiking van de utb’s zijn gevoegd (en die het Hof deels citeert in de punten 2.13 tot en met 2.15). Als ik het goed zie, meent belanghebbende dat de gegeven gronden niet toereikend zijn en dit oordeel dus onjuist is, omdat de Inspecteur ook het conceptmissierapport inclusief alle (ongeclausuleerde) bijlagen had moeten verstrekken. Belanghebbende vindt steun voor haar standpunt in de hiervoor genoemde arresten ZZ en Unitrading.

Die arresten handelen echter over de verplichting voor de Inspecteur tot het in de procedure brengen van stukken in de rechterlijke fase en dus niet, zoals te dezen, in de fase voorafgaande aan de uitreiking van de utb’s. In Unitrading overweegt het HvJ over de gerechtelijke fase onder meer:

“21. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt ook dat met betrekking tot de gerechtelijke procedure de procespartijen, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging als bedoeld in artikel 47 van het Handvest, het recht moeten hebben om kennis te nemen van alle stukken of opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd teneinde invloed uit te oefenen op diens beslissing, en daarover standpunten uit te wisselen. Indien een rechterlijke beslissing wordt gebaseerd op feiten en documenten waarvan de partijen, of een van hen, zelf geen kennis hebben kunnen nemen en waarover zij dus geen standpunt hebben kunnen innemen, zou dit immers in strijd zijn met het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte (arrest ZZ, EU:C:2013:363, punten 55 en 56 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

22. In een zaak als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, blijken de in de punten 20 en 21 van het onderhavige arrest genoemde beginselen echter niet te zijn geschonden. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat Unitrading kennis heeft van de gronden waarop de jegens haar genomen beschikking is gebaseerd, kennis heeft genomen van alle stukken en opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd teneinde invloed uit te oefenen op diens beslissing, en daarover standpunten heeft kunnen uitwisselen.”

Belanghebbende meent, zoals gezegd, dat de verplichting tot het verstrekken van stukken in de ‘voornemenfase’ voortvloeit uit het Unierecht, namelijk uit het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging en de artikelen 41 en 47 van het Handvest. Belanghebbende doelt dan, zo begrijp ik, op het ‘recht op toegang tot het dossier’. In hoger beroep staat vast dat belanghebbendes gemachtigde op 10 december 2010 het gehele missierapport, met alle bijlagen, ongeclausuleerd in heeft mogen zien. Die datum ligt na het opleggen van de eerste utb. Als zich in de fase voorafgaand aan het opleggen van de eerste utb reeds een (voor interne doeleinden opgesteld) conceptmissierapport in het dossier bevond, rijst de vraag of de Inspecteur op dat moment was gehouden dat rapport aan belanghebbende ter inzage te verstrekken. De Rechtbank heeft het aannemelijk heeft geacht dat partijen over dezelfde stukken beschikten en dat belanghebbende geen relevante stukken zijn onthouden (punt 4.4.2. van de uitspraak). Ik heb in de gedingstukken niet kunnen terugvinden dat belanghebbende zich in hoger beroep tegen dit oordeel van de Rechtbank heeft verzet. Het Hof hoefde zich daarover dan ook niet uit te laten. In cassatie stelt belanghebbende onder verwijzing naar in het geding gebrachte correspondentie dat de Inspecteur voorafgaand aan het opleggen van de eerste utb al op de hoogte moet zijn geweest van de inhoud van het missierapport en de onderliggende stukken. Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft belanghebbende deze stelling echter niet voor het Hof ingenomen. In cassatie kan die stelling dan niet meer aan de orde komen. Bovendien lees ik in die correspondentie enkel dat een medewerker van OLAF voorafgaand aan het opleggen van de eerste utb nog bezig was met het schrijven van het missierapport. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat belanghebbendes stelling juist is, dient dat mijns inziens niet te leiden tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. Ik merk in verband daarmee het volgende op.

Een recht op toegang tot het dossier is op Unierechtelijk niveau neergelegd in het in artikel 41 van het Handvest geregelde ‘recht op behoorlijk bestuur’. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld.

2. Dit recht behelst met name:

(a) het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen,

(b) het recht van eenieder om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim,

(c) de plicht van de betrokken instanties om hun beslissingen met redenen te omkleden.

(…)”

Ik leid uit de rechtspraak van het HvJ af dat artikel 41 van het Handvest te dezen slechts indirect een rol kan spelen. Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt namelijk dat artikel 41 van het Handvest niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie. In onder meer Makarubega32.overweegt het HvJ dat een particulier aan die bepaling om die reden geen rechten kan ontlenen. Het recht om te worden gehoord, zoals verankerd in artikel 41, lid 2, onder (a) van het Handvest, maakt echter wel integraal deel uit van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, zijnde een algemeen beginsel van Unierecht. En, zoals we al eerder hebben gezien, kan belanghebbende zich op dat beginsel wel direct beroepen, nu zij adressaat is van een bezwarend besluit dat de Belastingdienst heeft genomen. Het HvJ overwoog in Makarubega:

“43. Het recht om in elke procedure te worden gehoord is thans niet alleen verankerd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest, die garanderen dat de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces in het kader van elke gerechtelijke procedure worden geëerbiedigd, maar ook in artikel 41 daarvan, dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt. Artikel 41, lid 2, van het Handvest bepaalt dat dit recht op behoorlijk bestuur met name het recht van eenieder behelst om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen (arresten M., EU:C:2012:744, punten 82 en 83, en Kamino International Logistics, EU:C:2014:2041, punt 29).

44. Zoals het Hof in punt 67 van het arrest YS e.a. (C‑141/12 en C‑372/12, EU:C:2014:2081) in herinnering heeft gebracht, volgt uit de bewoordingen van artikel 41 van het Handvest duidelijk dat dit niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie (zie in die zin arrest Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, punt 28). Bijgevolg kan de aanvrager van een verblijfstitel aan artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest geen recht ontlenen om in elke procedure betreffende zijn aanvraag te worden gehoord.

45. Dat recht maakt echter wel integraal deel uit van de eerbiediging van de rechten van verdediging, dat een algemeen beginsel van Unierecht is.”

Een belanghebbende kan aan artikel 41, lid 2, sub b, van het Handvest niet het recht ontlenen op toegang tot zijn dossier. Het lijkt mij echter dat ook dat recht integraal deel uitmaakt van de rechten van de verdediging. Ik verwijs in dit verband naar het arrest Eyckeler & Malt33.. Dit arrest betrof weliswaar een beschikking van de Europese Commissie, en dus een in artikel 41 van het Handvest bedoelde instelling van de Unie, maar ik meen dat de beslissing ook betekenis heeft in gevallen waarin een particulier zich op het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging beroept.34.Het Gerecht overwoog:

“76. Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen iemand die tot een bezwarend besluit kan leiden, evenwel te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen (arresten Hof van 24 oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a., C-32/95 P, Jurispr. blz. I-5373, punt 21; 12 februari 1992, Nederland e.a./Commissie, C-48/90 en C-66/90, Jurispr. blz. I-565, punt 44; en 29 juni 1994, Fiskano/Commissie, C-135/92, Jurispr. blz. I-2885, punt 39).

(...)

78. Het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging houdt in, dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit kan worden genomen, in staat moet worden gesteld tijdig zijn standpunt kenbaar te maken, althans over de elementen die de Commissie tegen hem aanvoert tot staving van haar beschikking (...).

79. Inzake mededinging volgt uit de vaste rechtspraak, dat het recht van toegang tot het dossier zelf nauw verband houdt met het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging. De toegang tot het dossier is namelijk één van de procedurele waarborgen ter bescherming van het recht om te worden gehoord (arresten Gerecht van 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-10/92, T-11/92, T-12/92 en T-15/92, Jurispr. blz. II-2667, punt 38, en 29 juni 1995, ICI/Commissie, T-36/91, Jurispr. blz. II-1847, punt 69).

80. De beginselen van deze rechtspraak gelden ook in de onderhavige zaak. Het beginsel van de eerbiediging van het recht van verweer houdt dus niet alleen in, dat de betrokkene de gelegenheid krijgt zich op doelmatige wijze te uiten over de relevantie van de feiten, maar ook dat hij zijn standpunt kan bepalen over de documenten waarop de gemeenschapsinstelling zich heeft gebaseerd (voormelde arresten Technische Universität München, punt 25, en France-Aviation/Commissie, punt 32)."

Voorts wijs ik in dit verband op het thans geldende artikel 8, lid 1, van Uitvoeringsverordening (EU) 2015/2447, dat een uitwerking vormt van artikel 22, lid 6, van de Verordening (EU) nr. 952/2013. Hierin is bepaald dat de douaneautoriteiten, indien zij aan een aanvrager van een beschikking mededelen dat zij voornemens zijn een ongunstige beschikking te verlenen, in deze mededeling een verwijzing moeten opnemen naar het recht van de betrokkene op toegang tot de documenten en informatie waarop de douaneautoriteiten voornemens zijn hun beschikking te baseren.

Hoewel Uitvoeringsverordening (EU) 2015/2447 op 18 januari 2016 in werking is getreden en in het onderhavige tijdvak dus nog niet van toepassing was, kan het daarin opgenomen artikel 8, lid 1 mijns inziens wel licht werpen op de invulling van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Artikel 8 is immers een nader uitvoeringsvoorschrift van artikel 22, lid 6, van de Verordening (EU) nr. 952/2013, waarin dat beginsel is gecodificeerd.

Nu het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging reeds voor inwerkingtreding van het Handvest als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht had te gelden (zie onderdeel 5.3 van deze conclusie) is, gelet op de inhoud van voormelde bepalingen, buiten twijfel dat het inzagerecht ook in het verleden een integraal onderdeel vormde van dat beginsel. Een belastingplichtige kan zich immers enkel effectief verweren tegen een voorgenomen beslissing van de belastingautoriteiten indien hij zich een beeld heeft kunnen vormen van de stukken waarop de belastingautoriteiten deze beslissing baseert. Het Unierechtelijke beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging houdt dus niet alleen in dat een belanghebbende zich op doelmatige wijze moet kunnen uiten over de relevantie van de feiten, maar ook dat hij zijn standpunt kan bepalen over de documenten waarop de douaneautoriteiten zich hebben gebaseerd.

De Nederlandse wetgever lijkt deze gedachte ook voor puur nationale situaties te delen, zo concludeer ik op basis van de parlementaire behandeling van artikel 7:4 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waarin het inzagerecht in de bezwaarfase is verankerd:35.

“Het inzagerecht, geregeld in het tweede lid, is als een van de fundamentele waarborgen voor een goed verlopende bezwaarschriftprocedure te beschouwen. Zoveel mogelijk moet vermeden worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke de betrokken belanghebbenden niet hebben kunnen kennen. Ongewenst ook is de situatie dat pas in een latere fase (bijvoorbeeld bij de administratieve rechter) een belanghebbende kennis kan nemen van stukken die voor hem in een eerdere fase ontoegankelijk waren. De consequentie daarvan zou immers kunnen zijn dat geschilpunten die in de bezwaarfase definitief beslist hadden kunnen worden indien alle stukken bekend waren geweest, zonder voldoende noodzaak tot een procedure voor de administratieve rechter leiden. In beginsel dient het bestuursorgaan daarom rapporten, adviezen en beleidsnota's die aan de beroepsinstantie plegen te worden toegezonden, ook reeds in de bezwaarschriftprocedure voor belanghebbenden ter inzage te leggen. De bepaling eist derhalve niet meer, dan dat stukken die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien, reeds in de bezwaarschriftprocedure voor hem ter kennisneming beschikbaar zijn.”

Keulemans merkt over het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging onder meer het volgende op:36.

“Niet alleen dient te worden onderzocht of] belanghebbende is gehoord (mondeling of schriftelijk), maar ook of aan de drie hieraan ten dienst staande deelaspecten is voldaan. Belanghebbende moet (i) zijn geïnformeerd omtrent de verweten feiten, (ii) inzage hebben gehad in de stukken en (iii) voldoende tijd hebben gekregen voor de voorbereiding van de verdediging.”

Hoewel uit het Unierecht voortvloeit dat het inzagerecht een fundamenteel onderdeel vormt van het verdedigingsbeginsel, schrijft het Unierecht niet voor onder welke voorwaarden het inzagerecht moet worden gewaarborgd. Het HvJ heeft in punt 75 van Kamino en Datema ter zake het volgende overwogen:

“Dienaangaande zij meteen eraan herinnerd dat het Hof reeds erop heeft gewezen dat wanneer noch de voorwaarden waaronder de eerbiediging van de rechten van de verdediging moet worden gewaarborgd noch de gevolgen van schending van die rechten door het Unierecht zijn vastgesteld, deze voorwaarden en deze gevolgen een aangelegenheid van het nationale recht zijn, mits de in dat verband vastgestelde maatregelen dezelfde draagwijdte hebben als die voor particulieren in vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt (doeltreffendheidsbeginsel) (zie arrest G. en R., EU:C:2013:533, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Ik verwijs in verband hiermee ook naar Van Slooten:37.

“Omdat het communautaire recht niet voorziet in gedetailleerde bepalingen van procesrecht, betekent dit dat de lidstaten daarin zelf moeten voorzien. Hierbij geldt het beginsel van procedurele autonomie. Op grond van dit beginsel wordt de inrichting van die procedures overgelaten aan de lidstaten. Daarbij dienen de grenzen in acht te worden genomen zoals die worden gevormd door, met name, het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Het uitgangspunt van de procedurele autonomie is van belang omdat communautaire maatregelen die rechtstreeks ingrijpen op het nationale bestuursprocesrecht verstrekkende gevolgen kunnen hebben doordat procedures, die in de afzonderlijke lidstaten op zeer uiteenlopende manieren zijn ingericht, vaak tegelijkertijd van toepassing zijn op het gehele nationale administratieve of belastingrecht (hetgeen in Nederland met de Awb het geval is). Om die reden beperkt het optreden van de communautaire wetgever zich tot “bepaalde algemene aspecten van het recht op beroep”.”

Nu het Unierecht niet voorziet in procedurele voorschriften met betrekking tot het inzagerecht, dient deze leemte door het nationale recht te worden opgevuld. Voor de omzetting van Unierecht in nationaal recht is niet vereist dat een specifieke nationale regeling wordt vastgesteld. Binnen de grenzen die daaraan door met name het rechtszekerheidsbeginsel worden gesteld, kan ook aan een bestaande nationale regeling een uitleg worden gegeven die in overeenstemming is met een Unierechtelijke regeling.

In de Awb zijn voorschriften opgenomen ter zake van de hoorplicht in de fase voorafgaand aan het geven van een beschikking. In artikel 4:8 Awb is bepaald dat voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachtingen bedenkingen zal hebben, een belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord:

“1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.

2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken.”

Op grond van artikel 4:12 Awb kan hiervan echter worden afgezien bij een beschikking die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting indien:

“a. tegen die beschikking bezwaar kan worden gemaakt of administratief beroep kan worden ingesteld, en

b. de nadelige gevolgen na bezwaar of administratief beroep volledig ongedaan kunnen worden gemaakt.”

Het HvJ heeft zich in Kamino en Datema reeds uitgelaten over de verenigbaarheid van deze regeling met het Unierecht. Deze regeling ziet echter enkel op het ‘hoor-element’ van het verdedigingsbeginsel. Afdeling 4.1.2 van de Awb omvat geen bepalingen ter zake van het ‘inzage-element’.

In aanmerking nemende dat het inzage-element gezien vorenstaande een fundamenteel element is van het Unierechtelijke beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, dat het nationale recht geen specifieke regeling kent die invulling geeft aan dat beginsel voorafgaande aan de oplegging van een utb, alsmede dat afdeling 4.1.2 van de Awb niet voorziet in voorschriften omtrent het inzagerecht, sta ik voor om bij de invulling van het inzagerecht aansluiting te zoeken bij de invulling die daaraan in de Awb is gegeven in de bezwaarfase.

Afdeling 7.2 van de Awb, met als opschrift “Bijzondere bepalingen over bezwaar”, omvat een artikel 7:4 dat luidt:

1. Tot tien dagen voor het horen kunnen belanghebbenden nadere stukken indienen.

2. Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

3. Bij de oproeping voor het horen worden belanghebbenden gewezen op het eerste lid en wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen.

4. Belanghebbenden kunnen van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen.

5. Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van het tweede lid achterwege worden gelaten.

6. Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid voorts achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.

7. Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen.

8. Indien een gewichtige reden is gelegen in de vrees voor schade aan de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een belanghebbende, kan inzage van de desbetreffende stukken worden voorbehouden aan een gemachtigde die hetzij advocaat hetzij arts is.

In het tweede lid van artikel 7:4 van de Awb, is het begrip ‘alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken’ die tijdens de bezwaarfase ter inzage moeten worden gelegd, opgenomen. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever heeft beoogd om belanghebbende reeds in de hoorprocedure inzicht te verschaffen in alle stukken, die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien:38.

“De ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ betreffen alle stukken waarvan bij de totstandkoming van het besluit gebruik is gemaakt. Diezelfde stukken moet het bestuursorgaan overleggen in de beroepsprocedure ex art. 8:42, eerste lid, Awb. Hierdoor ziet het inzagerecht op alle stukken die ook in een mogelijke beroepsprocedure (zouden) moeten worden overgelegd.”

Het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van artikel 8:42 Awb, dat ziet op de (hoger) beroepsfase, wordt door de Hoge Raad ruim uitgelegd, getuige het arrest HR BNB 2008/16139.:

“-3.5.2. Uit de door de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 8:29 en 8:42 Awb volgt dat alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd, voor zover te dien aanzien niet, althans niet met succes, een beroep wordt gedaan op gewichtige redenen die zich tegen zodanige overlegging verzetten (artikel 8:29 Awb). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.”

Ik verwijs in verband hiermee voorts naar de arresten HR BNB 2013/22640.en het overzichtsarrest HR BNB 2015/12941.. Daaruit volgt – kort gezegd – dat onder ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ moet worden verstaan alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld.

Indien de Inspecteur daadwerkelijk een conceptversie van het missierapport ter beschikking stond, concludeer ik op grond van het voorgaande dat de Inspecteur dat conceptrapport ten tijde van het kenbaar maken van het voornemen tot opleggen van de eerste utb ter inzage had moeten geven aan belanghebbende, omdat mag worden aangenomen dat dat rapport bij de besluitvorming van de Inspecteur een rol heeft gespeeld. Voor dat geval kom ik tot de tussenconclusie dat het Unierechtelijke beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden. Mijns inziens kan dit echter niet tot cassatie leiden.

Uit Kamino en Datema volgt dat een schending van het verdedigingsbeginsel pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Ik verwijs in verband hiermee ook naar punt 2.3.2 van de eindarresten van de Hoge Raad in deze zaken: HR BNB 2015/18642.en HR BNB 2015/18743.. Het Hof heeft in punt 5.5 van zijn uitspraak (ten overvloede) geoordeeld dat deze procedure onder andere omstandigheden geen andere afloop zou kunnen hebben gehad. Het Hof heeft dus de juiste ‘toverformule’ toegepast. Het oordeel van het Hof is naar mijn mening – gelet op de bevindingen van het door OLAF opgemaakte missierapport zoals dat na het opleggen van de eerste utb aan belanghebbende is verstrekt – niet onbegrijpelijk.

In het onderhavige geval oordeelt het Hof ook nog dat de Inspecteur het gehele missierapport met alle ongeclausuleerde bijlagen over had moeten leggen. Ik neem aan, het Hof zegt dat niet met zoveel woorden, dat het Hof deze stukken beschouwt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in arttikel 8:42 Awb. Ik citeer en cursiveer nogmaals:

“5.6.2. Met betrekking tot de gevolgen die aan deze niet-nakoming dienen te worden verbonden, geldt het volgende. De niet verstrekte bijlagen hebben, blijkens de kenbare tekst van het missierapport, betrekking op een andere exporteur en niet op [C] . Belanghebbende heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij belang heeft bij inzage in de niet overgelegde bijlagen, betreffende de andere exporteur, omdat zij daarmee de methode en de diepgang van het OLAF-onderzoek en de daaruit getrokken conclusies beter kan beoordelen. Het Hof overweegt in dit verband dat, afgezien van de namen van de betrokken bedrijven, de bevindingen van de OLAF-missie ten aanzien van de andere exporteur en de daaruit getrokken conclusies uit het geanonimiseerde rapport reeds volledig kenbaar zijn voor belanghebbende. De niet-verstrekte annexen betreffende de onbekende exporteur kennen bovendien, blijkens de in de index vermelde naam van deze annexen, een evenknie in de wél verstrekte annexen die betrekking hebben op [C] . Het Hof verbindt daarom aan de niet overlegging van de annexen betreffende de andere exporteur, gelet op artikel 8:31 Awb, geen gevolgen.”

Mede gelet op het arrest Unitrading acht ik dit oordeel juist. Zoals gezegd neem ik aan dat het Hof deze vraag heeft beoordeeld aan de hand van de Awb. In dat kader is HR BNB 2015/4644.van belang. Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting stukken over te leggen is het, zo oordeelt de Hoge Raad, op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te verbinden die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim. Uit HR BNB 2015/11945.volgt dat de rechter geen toepassing mag geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Hoewel ik in de stukken niet heb kunnen terugvinden dat het Hof belanghebbende deze gelegenheid heeft geboden, klaagt belanghebbende daarover in cassatie niet. Gelet op hetgeen ik in het voorgaande heb opgemerkt, kan mijns inziens aan een eventuele schending van deze verplichting worden voorbijgegaan.

Over de in punt 4.4 van deze conclusie weergegeven stelling met betrekking tot de ‘Italiaanse zendingen’ merk ik nog het volgende op.

Zoals in punt 5.30 van deze conclusie besproken dienen ingevolge artikel 8:42 van de Awb in een (hoger) beroepsprocedure alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter te worden overgelegd. Nu de ‘Italiaanse informatie’ die belanghebbende noemt niet ten grondslag heeft gelegen aan de door de Inspecteur uitgereikte utb’s (de Inspecteur heeft hierover immers niet de beschikking gehad), ontbreekt een wettelijke verplichting voor de Inspecteur om deze informatie aan belanghebbende te verschaffen en is evenmin het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging van belanghebbende geschonden.46.

Voor zover deze stelling moet worden opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel – voor de Italiaanse zendingen zijn geen antidumpingrechten nagevorderd, dus dat kan te dezen ook niet – , faalt het mijns inziens reeds omdat belanghebbende dat beroep onvoldoende ‘handen en voeten’ heeft gegeven.

Cassatiemiddel 1 faalt derhalve.

Antidumpingrechten CFL-i’s

Op grond van artikel 133 EG47.kan de Unie (destijds nog de Europese Gemeenschap) handelspolitieke beschermingsmaatregelen nemen tegen dumping van producten op het grondgebied van de Unie. Bij dumping worden producten uit derde landen (ver) beneden de vergelijkbare prijs die in het kader van normale handelstransacties voor het land van uitvoer geldt op de binnenlandse markt verkocht (gedumpt), waardoor producenten in de Unie schade kunnen oplopen. Door middel van beschermingsmaatregelen, in de vorm van antidumpingmaatregelen, kunnen extra heffingen worden ingevoerd.

De (basis)bepalingen inzake de instelling van antidumpingrechten zijn opgenomen in Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (hierna: de Basisverordening48.). Ingevolge artikel 1 van de Basisverordening kan een (voorlopig of definitief) antidumpingrecht worden ingesteld op een product uit een bepaald land of bepaalde landen indien het in het vrije verkeer brengen daarvan schade veroorzaakt in de Unie.49.

Met betrekking tot CFL-i’s, heeft de Commissie op 17 mei 2000 in het Publicatieblad van de Unie de inleiding van een antidumpingprocedure aangekondigd.50.Naar aanleiding van de conclusies van het uitgevoerde onderzoek inzake de dumping, de schade, het oorzakelijk verband en de belangen van de Unie heeft de Commissie middels Verordening (EG) nr. 255/2001 van 7 februari 200151.een voorlopig antidumpingrecht52.ingesteld voor de invoer van geïntegreerde elektronische compacte fluorescentielampen (CFL-i’s)53.uit China.

Op grond van Verordening (EG) nr. 1470/200154.van de Raad van 16 juli 2001 is een definitief antidumpingrecht van 66,1%55.ingesteld, waarbij ook de voorlopige antidumpingrechten definitief worden geïnd. Deze antidumpingmaatregel is vervolgens uitgebreid voor dezelfde producten die vanuit Vietnam, Pakistan en de Filipijnen worden verzonden.56.

Antidumpingmaatregelen blijven van toepassing zolang en voor zover nodig is om de schadeveroorzakende invoer met dumping tegen te gaan (artikel 11, lid 1, van de Basisverordening). Op grond van het tweede lid van de Basisverordening vervalt een definitieve antidumpingmaatregel (met mijn cursivering):

“(…) vijf jaar nadat hij is ingesteld of vijf jaar na de datum van beëindiging van het meest recente nieuwe onderzoek dat zowel op de dumping als op de schade betrekking heeft gehad, tenzij bij een nieuw onderzoek wordt vastgesteld, dat het vervallen van de maatregelen waarschijnlijk tot een voortzetting of herhaling van dumping en schade zal leiden. Een nieuw onderzoek bij het vervallen van een maatregel wordt op initiatief van de Commissie dan wel op verzoek van of namens een bedrijfstak van de Gemeenschap geopend en de maatregel blijft van kracht, totdat de resultaten van dit onderzoek bekend zijn.

(…)”

Wegens het naderende vervallen van de hiervoor vermelde antidumpingmaatregelen op CFL-i’s per 20 juli 2006, heeft de Commissie het vervallen aangekondigd.57.In verband met een verzoek om een nieuw onderzoek zijn de antidumpingrechten van toepassing gebleven tot het moment dat een nieuwe antidumpingverordening - Verordening (EG) nr. 1205/200758.- in werking trad. Deze laatstgenoemde verordening is nog een jaar geldig.59.

Het CDW en antidumpingrechten

In het CDW worden antidumpingrechten niet specifiek genoemd. Ik meen dat antidumpingrechten ‘heffingen van gelijke werking’ zijn, zoals genoemd in artikel 4, lid 10, van het CDW.60.Deze bepaling luidt als volgt:

“In de zin van dit wetboek wordt verstaan onder:

(…)

10. rechten bij invoer:

- de douanerechten en de heffingen van gelijke werking die bij de invoer van goederen van toepassing zijn;

- de belastingen bij invoer die zijn vastgesteld in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid of in het kader van de specifieke regelingen die op bepaalde door verwerking van landbouwprodukten verkregen goederen van toepassing zijn;”

Op grond van artikel 20, lid 1, van het CDW worden de douanerechten en antidumpingrechten - deze rechten bij invoer worden tegelijk geheven - gebaseerd op het douanetarief van de Unie. Dit douanetarief - vastgelegd in Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 - omvat ingevolge het derde lid van artikel 20 van het CDW (met mijn cursivering):

“a) de gecombineerde nomenclatuur van de goederen;

(…)

c) de percentages en andere heffingsgrondslagen die op goederen welke in de gecombineerde nomenclatuur zijn opgenomen normaal van toepassing zijn met betrekking tot:

- de douanerechten, en

- de belastingen bij invoer die zijn vastgesteld in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid of in het kader van de specifieke regelingen die op bepaalde door verwerking van landbouwprodukten verkregen goederen van toepassing zijn;

d) de preferentiële tariefmaatregelen in de overeenkomsten die de Gemeenschap met bepaalde landen of groepen van landen heeft gesloten en die in een preferentiële tariefbehandeling voorzien;

e) de preferentiële tariefmaatregelen die door de Gemeenschap ten gunste van bepaalde landen, groepen van landen of gebieden unilateraal zijn vastgesteld;

(…)

g) de overige in het kader van andere communautaire voorschriften vastgestelde tariefmaatregelen.”

Uit Transport Maatschappij Traffic61.volgt dat antidumpingrechten onder de hiervoor genoemde “overige in het kader van andere communautaire voorschriften vastgestelde tariefmaatregelen” vallen. In punt 23 van dat arrest overwoog het HvJ:

“Wat de toepassing van het douanetarief van de Europese Gemeenschappen (…) betreft, kan worden volstaan met vast te stellen dat de rechten waar het in casu om gaat, te weten antidumpingrechten, overeenkomstig artikel 20, lid 3, sub g, CDW in dit douanetarief zijn opgenomen uit hoofde van de “overige in het kader van andere communautaire voorschriften vastgestelde tariefmaatregelen”.”

Niet-preferentiële oorsprong

Voor de vraag of antidumpingrechten van toepassing zijn op een bepaald product speelt naast de tariefindeling62.de oorsprong van de goederen een belangrijke rol. Het CDW kent twee soorten oorsprong, te weten (1) de preferentiële oorsprong en (2) de niet-preferentiële oorsprong van goederen.

De preferentiële oorsprong van goederen is opgenomen in artikel 27 van het CDW en nader uitgewerkt in de artikelen 66 tot en met 123 van de Uitvoeringsverordening CDW (hierna: UCDW). Deze preferentiële tariefmaatregelen (verlaagde of nultarieven) zijn van toepassing op bepaalde goederen uit derde landen waarmee de Unie een bilaterale of multilaterale overeenkomst heeft gesloten.63.Daarnaast heeft de Unie eenzijdig verlaagde of nultarieven van toepassing verklaard op bepaalde goederen die afkomstig zijn uit bepaalde derde landen om de economie van die landen te stimuleren.64.Nu het in de onderhavige zaak niet gaat om de preferentiële oorsprong, laat ik dit verder rusten.

In artikel 22 van het CDW is bepaald dat de niet-preferentiële oorsprong van goederen in de artikelen 23 tot en met 26 van het CDW is omschreven met het oog op (met mijn cursivering):

“a) de toepassing van het douanetarief van de Europese Gemeenschappen, met uitzondering van de in artikel 20, lid 3, onder d) en e), bedoelde maatregelen;

b) de toepassing van andere maatregelen dan tariefmaatregelen die in het kader van het goederenverkeer bij specifieke communautaire bepalingen zijn vastgesteld;

c) de opstelling en de afgifte van oorsprongscertificaten.”

Goederen zijn van niet-preferentiële oorsprong indien deze goederen ‘geheel en al in dat land zijn verkregen’ (artikel 23, lid 1, van het CDW). In het tweede lid van artikel 23 is omschreven wat onder ‘geheel en al in een land zijn verkregen’ wordt verstaan, namelijk:

“a) in dat land gewonnen minerale produkten;

b) aldaar geoogste produkten van het plantenrijk;

c) aldaar geboren en opgefokte levende dieren;

d) produkten afkomstig van aldaar gehouden levende dieren;

e) voortbrengselen van de aldaar bedreven jacht en visserij;

f) produkten van de zeevisserij en andere produkten die buiten de territoriale zee van een land uit zee zijn gewonnen door in dat land ingeschreven of geregistreerde schepen die de vlag van dat land voeren;

g) goederen die aan boord van fabrieksschepen zijn verkregen uit onder f) bedoelde produkten welke van oorsprong zijn uit dat land, voor zover deze schepen aldaar zijn ingeschreven of geregistreerd en de vlag van dat land voeren;

h) produkten gewonnen van en uit de buiten de territoriale zee gelegen zeebodem voor zover dat land, met het oog op exploitatie, exclusieve rechten over deze zeebodem uitoefent;

i) uitval en afval afkomstig van fabrieksbewerkingen en artikelen die niet meer in gebruik zijn, mits zij in dat land zijn verzameld en slechts voor de terugwinning van grondstoffen kunnen dienen;”

Tussen partijen is niet in geschil dat de goederen niet geheel en al zijn verkregen in China of in Thailand.65.Om de oorsprong vast te stellen van goederen waarvan bij de vervaardiging twee of meer landen betrokken zijn geweest, bepaalt artikel 24 van het CDW dat die goederen van oorsprong van het land zijn (met mijn cursivering):

“waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw produkt heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.”

In de UCDW is voor een aantal goederen nader uitgewerkt welke be- of verwerking oorsprong verleent in de zin van artikel 24 van het CDW. Voor bijvoorbeeld textielproducten is specifiek bepaald door welke be- of verwerking de oorsprong van een textielproduct wordt bepaald (artikelen 36 tot en met 38 en bijlage 10 van de UCDW). Voorts bepalen artikel 39 en bijlage 11 van de UCDW voor andere producten dan textielproducten welke be- of verwerking(en) word(t)(en) gezien als oorsprongbepalend. Nu (voor de onderhavige zaak van toepassing zijnde) tariefpost 8539 niet in bijlage 11 van de UCDW wordt genoemd, meen ik dat, naast de voorwaarden die vermeld zijn in artikel 24 van het CDW, de UCDW geen specifieke regels bevat voor spaarlampen.

Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat de laatste ingrijpende be- of verwerking het doorslaggevende criterium is. Zo oordeelde het HvJ in Brother International66.– waar het nog ging om artikel 5 van Verordening (EEG) nr. 802/6867.van de Raad van 27 juni 1968, de voorloper van artikel 24 van het CDW – dat betrekking had op de enkele assemblage van kant en klaar ingevoerde onderdelen van elektronische schrijfmachines –, het volgende (met mijn cursivering):68.

“15. Uit artikel 5 van de verordening (…) blijkt, dat de laatste ingrijpende verwerking of bewerking het doorslaggevende criterium is. Deze uitlegging vindt overigens bevestiging in norm 3 van bijlage D.1 bij de Internationale Overeenkomst (…) Deze norm luidt als volgt: “Wanneer twee of meer landen betrokken zijn bij de produktie van goederen, wordt hun oorsprong bepaald volgens het criterium ‘ingrijpende verwerking’."”

Het CDW geeft geen definitie van ‘de laatste ingrijpende be- of verwerking’. Het HvJ overweegt in Brother International69.dat eenvoudige assemblagehandelingen niet kunnen worden aangemerkt als ingrijpende be- of verwerking (cursivering CE):

“16. Artikel 5 van de verordening regelt niet, in hoeverre assemblagehandelingen als ingrijpende verwerkingen of bewerkingen te beschouwen zijn. Norm 6 van het Verdrag van Kyoto luidt als volgt:

“Niet als ingrijpende verwerking of bewerking mogen worden beschouwd de behandelingen die in het geheel niet of slechts in geringe mate bijdragen tot de essentiële kenmerken of eigenschappen van de goederen, en met name de behandelingen die uitsluitend bestaan uit één of meer van de volgende verrichtingen:

…

c) eenvoudige assemblagehandelingen;

…

17. Als eenvoudige assemblagehandelingen zijn te beschouwen die welke geen personeel vergen dat bijzonder gekwalificeerd is voor de betrokken werkzaamheden, noch geperfectioneerd werktuig, noch speciaal voor de assemblage uitgeruste fabrieken. Van dergelijke handelingen kan niet gezegd worden, dat zij bijdragen tot de wezenlijke kenmerken of eigenschappen van de betrokken goederen.

(…)”

Ook overweegt het HvJ dat een assemblagehandeling oorsprongbepalend kan worden geacht:70.

“(…) wanneer zij vanuit technisch oogpunt en gelet op de omschrijving van het betrokken goed de bepalende produktiefase uitmaakt tijdens welke de bestemming van de gebruikte samenstellende delen wordt geconcretiseerd en het betrokken goed zijn specifieke kwalitatieve eigenschappen verkrijgt”

Het technische aspect zien we terug in Hoesch Metals and Alloys71.. Het HvJ overwoog in dit arrest dat het voortgebrachte product eigenschappen moet hebben en een specifieke samenstelling moet vertonen die het vóór die bewerking niet bezat: (cursivering CE):

“46. Er zij tevens op gewezen dat de laatste ver- of bewerking slechts “ingrijpend” is in de zin van artikel 24 van het douanewetboek, wanneer het aldus voortgebrachte product eigenschappen heeft en een specifieke samenstelling vertoont die het vóór die ver- of bewerking niet bezat. Verrichtingen die de uiterlijke verschijningsvorm van een product beïnvloeden met het oog op het gebruik ervan, zonder evenwel tot een aanzienlijke kwalitatieve wijziging van de eigenschappen ervan te leiden, kunnen de oorsprong van dat product niet bepalen ((…)Gesellschaft für Überseehandel, (…) punt 6; arrest van 23 februari 1984, Zentrag, 93/83, Jurispr. blz. 1095, punt 13, en arrest HEKO Industrieerzeugnisse, (…) punt 28).

47. Voorts heeft het Hof nader uiteengezet dat de verwerking van een product die niet leidt tot een wezenlijke verandering van de eigenschappen en de samenstelling ervan, omdat zij alleen bestaat in een verdeling van het product en een wijziging van de uiterlijke verschijningsvorm, daarentegen een onvoldoende kenmerkende kwalitatieve verandering vormt om de opvatting te kunnen rechtvaardigen dat zij heeft geleid tot de fabricage van een nieuw product of een belangrijke fabricagefase voor dat product uitmaakt (zie in die zin arrest Zentrag, (…)punt 14).”

Mocht de oorsprong niet aan de hand van technische criteria kunnen worden bepaald, dan moet rekening worden gehouden met de door de assemblage verkregen toegevoegde waarde. Ik citeer wederom uit Brother International (cursivering CE):72.

“20. Gelet op de grote verscheidenheid van de onder het begrip assemblage vallende verrichtingen kan het echter voorkomen, dat de oorsprong van een produkt niet aan de hand van technische criteria kan worden bepaald. In dat geval moet rekening worden gehouden met de door de assemblage verkregen toegevoegde waarde als subsidiair criterium.

21. De relevantie van dit criterium wordt overigens bevestigd door het Verdrag van Kyoto, (…)

22. Bij de toepassing van dit criterium en met name bij de beantwoording van de vraag, hoe groot de toegevoegde waarde moet zijn om bepalend te zijn voor de oorsprong van het betrokken produkt, moet als uitgangspunt worden genomen, dat alle betrokken assemblagehandelingen te zamen genomen tot een aanmerkelijke verhoging van de handelswaarde van het eindprodukt af fabriek moeten leiden. Daarbij moet in ieder afzonderlijk geval worden nagegaan, of de grootte van de in het land van assemblage toegevoegde waarde het in vergelijking tot de in andere landen toegevoegde waarde rechtvaardigt, dat het land van assemblage als land van oorsprong wordt beschouwd.

23. Wanneer slechts twee landen bij de produktie van een goed betrokken zijn en een onderzoek aan de hand van technische criteria onvoldoende blijkt om de oorsprong ervan vast te stellen, dan volstaat de enkele assemblage van dit produkt in een land uit geprefabriceerde, uit een ander land afkomstige onderdelen niet om aan te nemen, dat het aldus verkregen produkt van oorsprong is uit het land van assemblage, wanneer de aldaar toegevoegde waarde aanmerkelijk lager is dan de in het andere land toegevoegde waarde. In een dergelijk geval kan een toegevoegde waarde van minder dan 10% - welk cijfer overeenkomt met de door de Commissie in haar opmerkingen gemaakte raming — in geen geval voldoende worden geacht om aan te nemen, dat het eindprodukt van oorsprong is uit het land van assemblage.”

Voor de vraag of bepaalde be- of verwerkingen oorsprongbepalend zijn, hanteert de Commissie voor goederen die niet in bijlage 11 van de UCDW zijn vermeld, de criteria van de ‘list rules’73.. Deze list rules bepalen voor de onderhavige lampen van de tariefpost 8539 het volgende:

Op grond van deze list rules van de Commissie is voor spaarlampen een be- of verwerking oorsprongbepalend indien van tariefpost wordt versprongen (tariefpostverspringing) of een waarde 45% wordt toegevoegd.

Uit Hoesch Metals and Alloys76.leid ik af dat deze list rules slechts hulpmiddelen – en derhalve niet bindend – zijn.77.Het HvJ overwoog (cursivering CE):78.

“39. Wat de toepasbaarheid van de list rules betreft, zij eraan herinnerd dat het Hof in zijn arrest van 10 december 2009, HEKO Industrieerzeugnisse (C-260/08, Jurispr. blz. I‑00000, punten 20 en 21), heeft geoordeeld dat hoewel de door de Commissie vastgestelde list rules ertoe bijdragen, de niet-preferentiële oorsprong van goederen te bepalen, zij rechtens niet bindend zijn. De inhoud van deze regels moet derhalve in overeenstemming zijn met de oorsprongsregels, zoals die welke in artikel 24 van het douanewetboek is vervat, en mag de strekking daarvan niet wijzigen. Deze beoordeling geldt ook voor de aantekeningen.

40. Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat hoewel de relevante handelingen van afgeleid recht moeten worden uitgelegd in het licht van de WTO-akkoorden, de overeenkomst betreffende de oorsprongsregels thans alleen voorziet in een harmoniseringswerkprogramma gedurende een overgangsperiode. Daar deze overeenkomst geen volledige harmonisatie tot stand brengt, beschikken de WTO-leden over een beoordelingsmarge inzake de aanpassing van hun oorsprongsregels (arrest HEKO Industrieerzeugnisse, reeds aangehaald, punt 22).”

Ook benadrukt het HvJ in dat arrest dat een tariefpostverspringing slechts een aanwijzing kan vormen dat een be-of verwerking ingrijpend is geweest, maar dat het verspringen van tariefpost niet oorsprongbepalend is. Het HvJ overwoog (cursivering CE):79.

“41. Uit deze overwegingen blijkt dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zowel de aantekeningen als de list rules mogen toepassen bij de uitlegging van artikel 24 van het douanewetboek, voor zover dat niet leidt tot wijziging van dat artikel (zie arrest HEKO Industrieerzeugnisse, reeds aangehaald, punt 23).

42. Wat de vraag betreft naar de relevantie van het uit de list rules voortvloeiende criterium van verandering van postonderverdeling voor de vaststelling of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen een ver- of bewerking opleveren waardoor het product het karakter van product van oorsprong verkrijgt in de zin van artikel 24 van het douanewetboek, heeft het Hof reeds geoordeeld dat er niet mee kan worden volstaan, de criteria ter bepaling van de oorsprong van de goederen te zoeken in de tariefindeling van de verwerkte producten, aangezien het gemeenschappelijk douanetarief een geheel eigen functie heeft, die geen verband houdt met de bepaling van de oorsprong van producten (zie arrest Gesellschaft für Überseehandel, reeds aangehaald, punt 5; arrest van 23 maart 1983, Cousin e.a., 162/82, Jurispr. blz. 1101, punt 16, en arrest HEKO Industrieerzeugnisse, reeds aangehaald, punt 29).

43. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat hoewel de verandering van de tariefpost van een product naar aanleiding van de verwerking ervan een aanwijzing vormt dat de ver- of bewerking ingrijpend is geweest, er ook zonder een dergelijke verandering van tariefpost sprake kan zijn van een ingrijpende ver- of bewerking (arrest HEKO Industrieerzeugnisse, reeds aangehaald, punt 35). Deze beoordeling kan ook worden getransponeerd naar het criterium van verandering van postonderverdeling

44. Om uit te maken of het product, gelet op de voorwaarden van artikel 24 van het douanewetboek, door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen het karakter van product van oorsprong verkrijgt, moet bijgevolg met andere criteria rekening worden gehouden dan met dat van de verandering van postonderverdeling.”

Ten slotte bepaalt artikel 25 van het CDW dat als vaststaat dat de ingrijpende be- of verwerking is verplaatst naar een ander land om antidumpingrechten te voorkomen, deze be- of verwerking geen oorsprong kan verlenen aan de goederen. Artikel 25 van het CDW luidt namelijk (met mijn cursivering):

“Indien ten aanzien van bepaalde be- of verwerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd van de bepalingen die in de Gemeenschap op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn, kunnen de daardoor verkregen goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 van oorsprong te zijn uit het land waar deze be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.”

Terug naar de onderhavige zaak. Gelet het op vorenvermelde meen ik dat de spaarlampen de (niet-preferentiële) oorsprong China hebben en wel om de volgende redenen.

Zoals ik opmerkte in punt 6.15 bevat de UCDW geen regels voor spaarlampen, hetgeen betekent dat de oorsprong aan de hand van artikel 24 van het CDW moet worden bepaald. Naar ’s Hofs oordeel heeft de Inspecteur met de door hem overgelegde bescheiden aannemelijk gemaakt dat de onderwerpelijke spaarlampen zijn vervaardigd uit halffabricaten die van niet-preferentiële Chinese oorsprong zijn. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan het Hof. Anders dan belanghebbende meent behoeft dit bewijsoordeel mijns inziens geen nadere motivering.

Uit artikel 24 van het CDW volgt dat de laatste ingrijpende be- of verwerking doorslaggevend is. De oorsprong van het product wordt bepaald aan de hand van een assemblagehandeling die vanuit technisch oogpunt en gelet op de omschrijving van het betrokken goed de bepalende productiefase uitmaakt tijdens welke de bestemming van de gebruikte samenstellende delen wordt geconcretiseerd en het goed zijn specifieke kwalitatieve eigenschappen verkrijgt. Het Hof is van oordeel dat niet aan deze voorwaarde wordt voldaan. Naar het oordeel van het Hof zijn de halffabricaten op het moment van invoer in Thailand reeds geconcretiseerd en hebben de goederen niet pas in Thailand hun specifieke kwalitatieve eigenschappen verkregen. Mijns inziens heeft het Hof daarbij een juiste toets aangelegd. Voorts is het oordeel van het Hof naar mijn mening voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De spaarlampen kregen niet de specifieke eigenschappen van spaarlampen op het moment van assembleren. Het assembleren heeft niet geleid tot een wezenlijke verandering van de eigenschappen en samenstelling.

Mocht de oorsprong niet aan de hand van de technische criteria kunnen worden bepaald, dan dient subsidiair rekening te worden gehouden met de door de assemblage verkregen toegevoegde waarde. Het Hof acht het aannemelijk dat geen sprake is van een aanmerkelijke toeneming van de handelswaarde af fabriek van het eindproduct (minder dan 17,4 % van de ex-works prijs). Hij baseert zijn oordeel op het missierapport van OLAF. Belanghebbende voert aan dat het Hof haars inziens uitgaat van onjuiste gegevens en dat deze gegevens geen betrekking hebben op het onderhavige geval. Deze klacht faalt, omdat die vaststelling aan het Hof is voorbehouden.

Voorts klaagt belanghebbende erover dat het Hof ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de list rules. Het is vaste jurisprudentie dat deze list rules slechts hulpmiddelen zijn bij het behalen van de oorsprong van goederen en dat deze niet bindend zijn.

Ik ben dan ook van mening dat ook het tweede cassatiemiddel faalt.

Op grond van artikel 220, lid 2, onder b, eerste alinea, van het CDW wordt niet tot boeking achteraf overgegaan, wanneer:

“het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt, ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij deze laatste zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan.”

Vanaf 26 december 2000 is de hiervoor vermelde passage middels Verordening (EG) nr. 2700/200080.aangevuld met de volgende tekst (thans artikel 220, lid 2, onder b, tweede tot en met vijfde alinea, van het CDW) (cursivering opmaak origineel, onderstreping CE):81.

“Wanneer de preferentiële status van de goederen aan de hand van een systeem van administratieve samenwerking wordt vastgesteld waarbij instanties van een derde land betrokken zijn, wordt de afgifte door deze instanties van een onjuist certificaat aangemerkt als een vergissing, in de in de eerste alinea bedoelde zin, die redelijkerwijze niet kon worden ontdekt.

De afgifte van een onjuist certificaat wordt echter niet als een vergissing aangemerkt, wanneer het certificaat gebaseerd is op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, behalve indien met name de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.

De goede trouw van de belastingschuldige kan worden ingeroepen wanneer deze kan aantonen dat hij er zich gedurende de periode van de betrokken handelstransacties zorgvuldig van heeft vergewist dat alle voorwaarden voor preferentiële behandeling geëerbiedigd werden.

De belastingschuldige kan evenwel geen goede trouw inroepen wanneer de Commissie een bericht in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen heeft bekendgemaakt volgens hetwelk er gegronde twijfel bestaat ten aanzien van de juiste toepassing van de preferentiële regeling door het begunstigde land;”

In overweging 11 van de considerans van Verordening (EG) nr. 2700/2000 is het volgende vermeld (cursivering opmaak origineel, onderstreping CE):

“Voor het bijzondere geval van de preferentiële regelingen moeten de begrippen “vergissing van de douaneautoriteiten” en “goede trouw van de belastingschuldige” gedefinieerd worden; de belastingschuldige moet niet verantwoordelijk worden gesteld voor een gebrek in het systeem dat is veroorzaakt door een vergissing van de autoriteiten van een derde land. De afgifte van een onjuist certificaat door die autoriteiten moet evenwel niet als een vergissing worden beschouwd als het certificaat is gebaseerd op een verzoek dat onjuiste informatie bevat. De onjuistheid van de door de exporteur in zijn verzoek verstrekte informatie moet worden beoordeeld op basis van alle in dat verzoek vermelde feiten. De belastingschuldige kan zijn goede trouw inroepen wanneer deze kan aantonen dat hij blijk heeft gegeven van zorgvuldigheid, behalve wanneer in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een bericht is bekendgemaakt volgens hetwelk gegronde twijfel bestaat.”

Uit de hiervoor in punt 7.2 en punt 7.3 geciteerde teksten leid ik af dat de tweede tot en met de vijfde alinea van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW alleen een rol spelen bij preferentiële regelingen. Nu het in het onderhavige geval niet gaat om een preferentiële regeling, is alleen de eerste alinea van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW van toepassing.

Uit artikel 220, lid 2, onderdeel b, eerste alinea, van het CDW leid ik vervolgens af dat niet tot boeking achteraf wordt overgegaan indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. er is sprake van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf;

2. die de belastingschuldige, die te goeder trouw heeft gehandeld, redelijkerwijze niet kon ontdekken; en

3. waarbij de belastingschuldige heeft voldaan aan alle voorschriften inzake de douaneaangifte.

Voorwaarde 1: Vergissing douaneautoriteiten

Wat onder het (communautaire) begrip ‘vergissing’ moet worden verstaan is niet uitgewerkt in het CDW of de UCDW. Het begrip is wel door het HvJ en de nationale rechter nader ingevuld. Zo oordeelde het HvJ in Mecanarte82.dat de vergissingen (met mijn cursivering):

“26. (…) alle vergissingen omvatten inzake de uitlegging of de toepassing van de voorschriften betreffende de rechten bij invoer of bij uitvoer, die de belastingschuldige niet redelijkerwijze kon ontdekken, wanneer zij het gevolg zijn van een actieve gedraging, hetzij van de tot navordering bevoegde autoriteiten, hetzij van de autoriteiten van de Lid-Staat van uitvoer. Uitgesloten zijn derhalve de vergissingen die zijn veroorzaakt door onjuiste verklaringen van de belastingschuldige, behoudens de gevallen waarin de onjuistheid van die verklaringen slechts het gevolg zou zijn van door de bevoegde autoriteiten verstrekte onjuiste gegevens waaraan die autoriteiten gebonden zijn.”

Uit de tekst van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW en Mecanarte83.leid ik af dat:

(1a) de vergissing moet zijn begaan door de bevoegde autoriteiten;

(1b) de belastingplichtige de juiste heeft gegevens verstrekt aan de bevoegde autoriteiten, en;

(1c) de vergissing het gevolg is van een actieve gedraging van de bevoegde autoriteiten.

(1a) Bevoegde autoriteiten

Op grond van artikel 4, lid 3, van het CDW moet onder douaneautoriteiten worden verstaan ‘de autoriteiten die onder meer voor de toepassing van de douanewetgeving bevoegd zijn’. Het begrip ‘bevoegde autoriteit’ van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW lijkt ruimer te zijn. Het laatstgenoemde begrip kan mijns inziens ook niet-douaneautoriteiten omvatten, zolang het een autoriteit is die bevoegd is de douanewetgeving toe te passen. Zo volgt uit Mecanarte (punt 22) en Faroe Seafood (punt 88) dat autoriteiten van het land van uitvoer die zijn betrokken bij de overlegging van gegevens die in aanmerking worden genomen bij de heffing van de douanerechten, zijn te beschouwen als bevoegde autoriteiten.

In punt 40 van Ilumitrónica84.verwoordt het HvJ dit als volgt:

“Het Hof heeft reeds beslist, dat bij gebreke van een nauwkeurige en uitputtende definitie van de bevoegde autoriteiten (…) niet alleen de autoriteiten die bevoegd zijn om tot navordering over te gaan, maar elke autoriteit die in het kader van haar bevoegdheden gegevens verstrekt die in aanmerking worden genomen bij de navordering van douanerechten en bij de belastingschuldige dus een gewettigd vertrouwen kan opwekken, moeten worden beschouwd als bevoegde autoriteit in de zin van artikel 5, lid 2, van die verordening [CE: Verordening (EEG) nr. 1697/7985.]. Het Hof heeft gepreciseerd, dat dit in het bijzonder geldt voor de douaneautoriteiten van de lidstaat van uitvoer die optreden ten aanzien van de douaneverklaring (arrest Faroe Seafood e.a., reeds aangehaald, punt 88).”

Hoewel de Thaise autoriteiten op grond van deze jurisprudentie dus in beginsel kunnen worden aangemerkt als douaneautoriteiten in de zin van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW, gaat dat naar mijn mening in het onderhavige geval niet op en wel om de volgende reden.

De Thaise douaneautoriteiten handelden in het onderhavige geval niet onder de reikwijdte van het Unierecht, omdat de door die douaneautoriteiten afgegeven niet-preferentiële oorsprongscertificaten niet van belang zijn voor toepassing van het Unierecht. Het Hof verwoordt dit als volgt in de bestreden uitspraak: “de afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten door de Thaise autoriteiten (…) [is] niet gebaseerd op een overeenkomst tussen de Europese Unie en het koninkrijk Thailand, noch op enige bepaling van secundair recht van de Europese Unie, zodat de Thaise autoriteiten niet als ‘douaneautoriteiten’ in de zin van artikel 220 van het CDW kunnen worden aangemerkt.”

Dat de Thaise douaneautoriteiten in het onderhavige geval niet handelden op basis van Unierecht licht ik hierna verder toe.

De Thaise douaneautoriteiten zijn op grond van het Unierecht niet gehouden om niet-preferentiële oorsprongscertificaten af te geven. Voor de invoer van de CFL-i’s86.in de Europese Unie geldt in beginsel een douanerecht van 2,7% (het derde-landentarief). Zolang geen aanspraak op een preferentie wordt gemaakt of geen sprake is van een land waarvoor antidumpingrechten gelden, geldt een algemeen douanerecht van 2,7%. Voor de invoer uit het derde land Thailand, waarvoor geen antidumpingrechten gelden, hoeft geen niet-preferentieel oorsprongscertificaat te worden overgelegd om de goederen in te voeren tegen het algemene tarief.87.Dit betekent dat voor die invoer de Thaise autoriteiten geen niet-preferentieel oorsprongscertificaat hoeven af te geven, zodat zij in dit verband dan ook niet kunnen worden aangemerkt als ‘douaneautoriteiten’ en geen vergissing kunnen begaan in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW.88.

Nu op grond van de (Europese) douanewetgeving geen niet-preferentieel oorsprongscertificaat hoeft te worden overgelegd, zijn deze Thaise autoriteiten in dit geval dan ook geen ‘autoriteiten die onder meer voor de toepassing van de douanewetgeving bevoegd zijn’ in de zin van artikel 4, lid 3, van het CDW.

Belanghebbendes beroep op het arrest Faroe Seafood89.kan mijns inziens niet slagen. In punt 3 van dat arrest is het volgende overwogen (met mijn cursivering):

“3. Ingevolge artikel 2, lid 2, en bijlage II bij verordening nr. 2051/74 worden schaal-, schelp- en weekdieren van oorsprong en van herkomst uit de Faeröer vrij van douanerechten in het Verenigd Koninkrijk ingevoerd. Krachtens artikel 5, lid 2, van deze verordening, thans artikel 4, lid 2, (…) is de toepassing van de tariefverlagingen afhankelijk van de overlegging van een certificaat inzake goederenverkeer EUR. 1, dat door de bevoegde autoriteiten van de Faeröer wordt afgegeven bij de uitvoer van de goederen waarop het betrekking heeft. In verordening nr. 3184/74 zijn de criteria neergelegd waaraan de goederen moeten voldoen om als van oorsprong uit de Faeröer te worden beschouwd. (…)”

Uit deze overweging leid ik af dat de criteria voor het verkrijgen van de oorsprongscertificaten zijn neergelegd in een (Europese) verordening, die – hoewel de Unie geen wederzijdse overeenkomst met de Faroër eilanden heeft gesloten – douanewetgeving is. In de onderhavige zaak zijn de niet-preferentiële certificaten, zoals gezegd, niet afgegeven op basis van (Europese) douanewetgeving.

Gelet op het vorenstaande, kan een beroep op artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW alleen slagen indien de Nederlandse douaneautoriteiten zich hebben vergist. In de onderhavige zaak is tussen partijen niet in geschil dat de Nederlandse douaneautoriteiten, indien zij zich (mogelijk) hebben vergist, bevoegde autoriteiten zijn in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW. Aan voorwaarde (1a) (genoemd in punt 7.7) is derhalve voldaan.

Hierna volg ik de door het Hof aangehouden volgorde en zal ik derhalve eerst ingaan op de vraag of sprake is van een actieve gedraging (voorwaarde 1c) van de Nederlandse douaneautoriteiten.

(1c) Actieve gedraging

Belanghebbende meent dat het stilzitten van de douaneautoriteiten een actieve gedraging vormt in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW. Daarbij maakt het haars inziens niet uit dat het hier gaat om een kleiner aantal importen in een beperkte periode (vier aangiften ten invoer in de periode 2 oktober 2007 tot en met 13 maart 2008).

Uit het arrest DP Grup90.leid ik af dat de douaneautoriteiten niet de verplichting hebben om stelselmatig aangiften ten invoer te controleren en indien geen verificatie wordt uitgevoerd, de invoer in het vrije verkeer plaatsvindt aan de hand van de op de aangifte vermelde informatie. Het is de verantwoordelijkheid van de aangever om er voor te zorgen dat de informatie in de aangifte juist is. Zie de punten 37 tot en met 39 van DP Grup:

“37. Gelet op het in de zesde overweging van de considerans van het douanewetboek uitgedrukte doel om de douaneformaliteiten en controles zo veel mogelijk te beperken, legt dit wetboek de douaneautoriteiten niet de verplichting op om stelselmatig dergelijke verificaties te verrichten. In overeenstemming hiermee bepaalt artikel 71, lid 2, ervan dat indien er geen verificatie van de douaneaangifte wordt uitgevoerd, de toepassing van het bepaalde in de douaneregeling waaronder de goederen worden geplaatst, plaatsvindt aan de hand van de vermeldingen in die aangifte.

38. Het hierboven beschreven stelsel, dat niet verlangt dat de douaneaangiften stelselmatig worden geverifieerd, impliceert dat de aangever de douaneautoriteiten juiste en volledige informatie verstrekt. In artikel 199, lid 1, eerste streepje, van de uitvoeringsverordening heet het namelijk dat de indiening van een door de aangever of diens vertegenwoordiger ondertekende aangifte bij een douanekantoor geldt als het aanvaarden van de aansprakelijkheid overeenkomstig de geldende bepalingen voor de juistheid van de in de aangifte verstrekte gegevens.

39. Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie, anders dan DP grup voor de verwijzende rechter, heeft uiteengezet, verplicht artikel 63 van het douanewetboek de douaneautoriteiten, wanneer zij een door de aangever of zijn vertegenwoordiger ondertekende aangifte aanvaarden, slechts ertoe te onderzoeken of aan de voorwaarden van deze bepaling en van artikel 62 van dit wetboek is voldaan. Bij de aanvaarding van een douaneaangifte nemen deze autoriteiten bijgevolg geen standpunt in over de juistheid van de door de aangever verstrekte informatie, waarvoor laatstgenoemde zelf verantwoordelijk is. Uit de bewoordingen van artikel 68 van dit wetboek volgt namelijk dat de aanvaarding van de aangifte de douaneautoriteiten niet de mogelijkheid ontneemt om de juistheid van die informatie nadien, en in voorkomend geval zelfs nadat de goederen zijn vrijgegeven, nog te verifiëren.”

Belanghebbendes stelling dat het ontbreken van een plicht tot verificatie er dan voor zorgt dat artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW helemaal geen betekenis meer heeft, kan ik niet volgen. Artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW is juíst alleen van toepassing in het geval er een actieve gedraging is geweest en waarbij ook aan de andere voorwaarden van niet-navordering wordt voldaan. Enkel deze gevallen komen voor deze uitzondering in aanmerking. Het stilzitten van de douane in het onderhavige geval – zonder dat sprake is geweest van een (fysieke) controle - kan derhalve niet een beroep op artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW rechtvaardigen. In HR BNB 2009/28491.gingen de douaneautoriteiten gemiddeld twee of drie keer per jaar over tot daadwerkelijk opname van de goederen, zonder dat dat tot correcties heeft geleid. Dit was de actieve gedraging en niet het stilzitten van de douane, zodat belanghebbende tevergeefs op dat arrest een beroep doet.

Belanghebbende meent voorts dat de douaneautoriteiten de onderhavige zendingen juist wel hadden moeten controleren omdat sprake is van antidumpingrechten en/of van een verhoogd risico met betrekking tot de goederen. Zoals ik hiervoor heb opgemerkt (punt 7.20) hoeven de douaneautoriteiten niet direct de aangiften ten invoer te controleren; dat kan ook nog na eerste aanvaarding. Ik verwijs naar Van Gend & Loos/Commissie92..

Met betrekking tot het niet-verifiëren van de vier aangiften ten invoer ben ik derhalve van mening dat geen sprake is van een actieve gedraging, zodat de douaneautoriteiten zich niet hebben vergist. De voorwaarde 1b en de twee overige voorwaarden van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW (genoemd in punt 7.5) behoeven geen behandeling meer.

Nu de Thaise autoriteiten geen douaneautoriteiten zijn in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW en er geen gedraging is van de Nederlandse douaneautoriteiten hoeven de gedragingen van deze twee autoriteiten niet in onderling samenhang te worden beoordeeld.

Het derde cassatiemiddel faalt.

Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat sprake is van een actieve gedraging van de Nederlandse douaneautoriteiten, dan dient de zaak naar het Hof te worden verwezen om te onderzoeken of de bevoegde autoriteiten bij het begaan van de vergissing over de juiste gegevens beschikten (voorwaarde 1b). Daarna dient het Hof te beoordelen of aan de overige twee voorwaarden van artikel 220, lid 2, van het CDW is voldaan.

Met het vierde en laatste cassatiemiddel klaagt belanghebbende erover dat het Hof geen proceskostenvergoeding heeft toegekend en geen griffierechten heeft vergoed. Hij is van mening dat, nu het missierapport naar ’s Hofs oordeel integraal aan hem ter beschikking had moeten worden gesteld, het Hof het hoger beroep gegrond had moeten verklaren.

Het dictum van de uitspraak van het Hof luidt: “Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank”. Het dictum van de uitspraak van de Rechtbank luidt: “De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond”. Ik begrijp belanghebbendes betoog aldus dat het Hof, nu belanghebbende op één geschilpunt gelijk heeft gekregen, moest doen wat de Rechtbank had behoren te doen, te weten: het beroep gegrond verklaren. Nu belanghebbendes gelijk met betrekking tot het ene geschilpunt echter niet heeft geleid tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden besluiten, faalt dit betoog.

Het Hof had mijns inziens, gelet op belanghebbendes gelijk met betrekking tot het ene geschilpunt, ervoor kunnen kiezen de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen, het beroep gegrond te verklaren, de uitspraken op bezwaar te vernietigen en de rechtsgevolgen in stand te laten (artikel 8:72, lid 3, van de Awb). Het Hof was daartoe echter niet gehouden.93.Indien het Hof het beroep gegrond had verklaard, had het griffierecht wel moeten worden vergoed en, ervan uitgaande dat overigens aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, een proceskostenvergoeding moeten worden toegekend. Maar, zo is het niet gegaan.

Overigens had het Hof ook bij ongegrondverklaring van het beroep de griffierechten kunnen vergoeden en een proceskostenvergoeding kunnen toekennen. Ook daartoe is hij echter niet verplicht.94.

Dit betekent dat het vierde cassatiemiddel eveneens faalt.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal