Zie tevens paragraven 44 tot en met 50 beroepschrift
HR, 29-06-2018, nr. 14/02785
ECLI:NL:HR:2018:1033, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
29-06-2018
- Zaaknummer
14/02785
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:1033, Uitspraak, Hoge Raad, 29‑06‑2018; (Cassatie, Uitspraak na prejudiciële beslissing)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2014:1393, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
ECLI:NL:HR:2016:2195, Uitspraak, Hoge Raad, 30‑09‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1381, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2014:1393
Prejudiciële vraag aan: ECLI:EU:C:2017:778
Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑07‑2015
ECLI:NL:PHR:2015:1381, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 06‑07‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2195, Gevolgd
- Vindplaatsen
NLF 2018/1495 met annotatie van Arjan Wolkers
V-N 2018/38.24 met annotatie van Redactie
FED 2018/139 met annotatie van M. Chin-Oldenziel
BNB 2018/173 met annotatie van M.J.W. van Casteren
Douanerechtspraak 2018/123 met annotatie van Boersma, B.J.B.
NTFR 2018/1682 met annotatie van mr. B.A. Kalshoven
NLF 2016/0478 met annotatie van Axel Spiessens
V-N 2016/57.4 met annotatie van Redactie
FED 2016/127 met annotatie van M. Chin-Oldenziel
BNB 2017/3 met annotatie van M.J.W. van Casteren
NLF 2017/0427 met annotatie van
Douanerechtspraak 2017/9
NTFR 2016/2463 met annotatie van mr. G. van Dam
V-N 2015/40.7 met annotatie van Redactie
Uitspraak 29‑06‑2018
Inhoudsindicatie
Aanvullende invoerrechten; Vo. (EG) nr. 1484/95; art. 201, lid 3, en art. 221, lid 4, CDW; art. 54 Douanebesluit; art. 22e AWR; misbruik van recht; aansprakelijkheid van natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken was bij het bedenken en opzetten van structuur van handelsverkopen; verlenging van de verjaringstermijn van drie jaar; geen ontduiking van rechten; eindarrest na HvJ 19 oktober 2017, A, C-522/16.
Partij(en)
29 juni 2018
nr. 14/02785bis
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van wijlen [A] gewoond hebbende te [Z], Duitsland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2014, nrs. 13/00225 tot en met 13/00230, na beantwoording van de door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen.
1. Geding in cassatie
Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 30 september 2016, nr. 14/02785, ECLI:NL:HR:2016:2195, BNB 2017/3, (hierna: het verwijzingsarrest) wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen.
Bij arrest van 19 oktober 2017, A, C-522/16, ECLI:EU:C:2017:778, BNB 2018/22, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:
“1) In omstandigheden als in het hoofdgeding moet artikel 201, lid 3, tweede alinea, van verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000, aldus worden uitgelegd dat de bescheiden die moeten worden overgelegd krachtens artikel 3, lid 2, van verordening (EG) nr. 1484/95 van de Commissie van 28 juni 1995 houdende bepalingen voor de toepassing van de aanvullende invoerrechten in de sectoren slachtpluimvee en eieren, alsmede voor ovalbumine, en houdende vaststelling van representatieve prijzen en intrekking van verordening nr. 163/67/EEG, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 684/1999 van de Commissie van 29 maart 1999, voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens vormen in de zin van deze bepaling.
2) Artikel 201, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 2913/92, zoals gewijzigd bij verordening nr. 2700/2000, moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip „schuldenaar” van de douaneschuld in de zin van die bepaling mede moet worden begrepen de natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en op kunstmatige wijze opzetten van een structuur van handelsstromen, als die in het hoofdgeding, die een verlaging van de wettelijk verschuldigde invoerrechten tot gevolg heeft gehad, terwijl hij niet zelf de voor de opstelling van de douaneaangifte gebruikte verkeerde gegevens heeft verstrekt, wanneer uit de omstandigheden blijkt dat deze persoon wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de handelingen waarop die structuur betrekking had niet waren uitgevoerd in het kader van normale handelstransacties, maar louter met het doel om de door het Unierecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen. De omstandigheid dat deze persoon die structuur pas heeft bedacht en opgezet nadat hem door specialisten op het gebied van douanerecht was verzekerd dat die structuur wettig was, is in dit verband niet van invloed.
3) Artikel 221, lid 4, van verordening nr. 2913/92, zoals gewijzigd bij verordening nr. 2700/2000, moet aldus worden uitgelegd dat in omstandigheden als in het hoofdgeding het feit dat de douaneschuld bij invoer, overeenkomstig artikel 201, lid 1, ervan, is ontstaan doordat aan rechten bij invoer onderworpen goederen in het vrije verkeer zijn gebracht, op zichzelf niet de mogelijkheid uitsluit om het bedrag van de voor dergelijke goederen verschuldigde invoerrechten aan de schuldenaar mede te delen na het verstrijken van de termijn van artikel 221, lid 3, van deze verordening, zoals gewijzigd.”
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest.
2. Nadere beoordeling van de middelen
2.1.
Uit de punten 1 en 2 van de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat een natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en op kunstmatige wijze opzetten van een structuur van handelsstromen met het oogmerk voor de invoer van kippenvlees geen aanvullende rechten te betalen, op de voet van artikel 54 van het Douanebesluit in samenhang gelezen met artikel 201, lid 3, van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) medeschuldenaar is voor de niet geheven rechten op de grond dat hij met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens heeft verstrekt.
2.2.
Gelet op de door het Hof vastgestelde – in cassatie niet bestreden - feiten en omstandigheden die de Hoge Raad in het verwijzingsarrest aan het stellen van de prejudiciële vragen ten grondslag heeft gelegd, kon het Hof in het licht van het hiervoor in 2.1 overwogene zonder schending van het recht tot het oordeel komen dat belanghebbende is aan te merken als een van de personen die verkeerde gegevens heeft verstrekt met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n). Het Hof hoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende zich had teruggetrokken als bestuurder van [F] voordat [F] daadwerkelijk tot aankoop van het kippenvlees van [K] overging. Middel 2 faalt dus in zoverre.
2.3.
Voor zover middel 2 terecht is voorgesteld (zie rechtsoverweging 3.7.6.2 van het verwijzingsarrest), kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Zoals in onderdeel 3.7.6.3 van dat arrest als vaststaand is aangemerkt, was belanghebbende bestuurder en aandeelhouder van een ervaren deelnemer op de invoermarkt van pluimvee. Hij had in die hoedanigheid redelijkerwijze moeten weten dat als gevolg van het hiervoor in 2.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen bij de invoer van het kippenvlees, met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens zouden worden verstrekt.
2.4.
De middelen bestrijden het oordeel van het Hof dat de Minister de aanvullende rechten met toepassing van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) heeft kunnen navorderen na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaren. De middelen betogen dat belanghebbende ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden. Daarmee richten de middelen zich in wezen ook tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op het ontduiken van de aanvullende rechten.
2.5.
Op grond van artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) is de in lid 1 van dat artikel opgenomen verlenging van de verjaringstermijn niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in de zin van artikel 22e, lid 2, van de AWR is, mede gelet op het bepaalde in lid 1 van dat artikel, sprake indien een persoon een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht, als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan, met het oogmerk de rechten bij invoer te ontduiken. Vereist is dat de betrokkene zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 41846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, hierna: het arrest BNB 2008/287, rechtsoverweging 3.3).
2.6.
De middelen slagen in zoverre. Uit de overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat belanghebbende ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten de aanvullende rechten zouden worden ontdoken. De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. De vaststelling achteraf door de rechter dat in het concrete geval sprake is geweest van misbruik van recht is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte het oogmerk van ontduiking had. Mede gelet op hetgeen door belanghebbende in dit opzicht is aangevoerd - zoals hiervoor in 2.4 weergegeven - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof inzake de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR is daarom ontoereikend gemotiveerd.
2.7.
Gelet op hetgeen hiervoor in 2.6 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
Wat betreft de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR heeft de Minister voor de Rechtbank en het Hof enkel aangevoerd dat sprake was van schijntransacties, dat belanghebbende daarvan kennis had en dat hij als leidinggevende actief betrokken was bij de opzet en de uitvoering van de transactiestructuur. In aanmerking genomen dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake is van schijntransacties (zie rechtsoverweging 3.1 van het verwijzingsarrest) heeft de Minister onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van aanvullende rechten. Voor zover uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaar, kunnen deze niet in stand blijven.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Minister van Economische Zaken en Klimaat in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur, voor zover deze betrekking hebben op de hierna bedoelde uitnodigingen tot betaling,
vernietigt de op de aanslagbiljetten van 10 september 2008 vermelde uitnodigingen tot betaling voor zover deze betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard voor 10 september 2005,
vernietigt de op de aanslagbiljetten van 7 en 10 mei 2010 vermelde uitnodigingen tot betaling,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 122, en gelast dat de Minister van Economische Zaken en Klimaat aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 239 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 42,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 6388 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Minister van Economische Zaken en Klimaat in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1503 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1503 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2018.
De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. E.N. Punt.
Uitspraak 30‑09‑2016
Inhoudsindicatie
Aanvullende invoerrechten; Verordening (EEG) nr. 2777/75 en Verordening (EG) nr. 1484/95; art. 62 CDW; art. 201, lid 3, CDW; art. 54 Douanebesluit; art. 221, lid 4, CDW en art. 22e AWR; art. 48 Douanewet; misbruik van recht op grond waarvan de invoerprijs van het kippenvlees beneden de reactieprijs was; reikwijdte van aansprakelijkheid op grond van art. 201, lid 3, tweede alinea, CDW; schorsing van de mededelingstermijn; prejudiciële vragen.
Partij(en)
30 september 2016
nr. 14/02785
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van wijlen [A] gewoond hebbende te [Z], Duitsland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2014, nrs. 13/00225 tot en met 13/00230, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. AWB 12/1110 tot en met AWB 12/1115) betreffende aan belanghebbende uitgereikte uitnodigingen tot betaling van aanvullende invoerrechten en omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
Op 6 juli 2015 heeft Advocaat-Generaal M.E. van Hilten geconcludeerd tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
De Hoge Raad heeft partijen in kennis gesteld van zijn voornemen het Hof van Justitie van de Europese Unie te verzoeken een prejudiciële beslissing te geven. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, gereageerd op de aan partijen in concept voorgelegde vraagstelling.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1.
In 2005 en 2006 maakte belanghebbende met zijn zoon [B] alsmede met [X] (hierna: [X] ) deel uit van het bestuur van [D] GmbH, gevestigd te [Z] , Duitsland (hierna: [D] ). Voornoemde personen waren tevens aandeelhouder van deze rechtspersoon. [D] bezat alle aandelen in [F] GmbH, gevestigd te [Q] , Duitsland (hierna: [F] ). Tot februari 2005 was belanghebbende de bestuurder van [F] , vanaf februari 2005 was [X] de bestuurder. [B] bezat 99 percent van de aandelen in [G] AG, gevestigd te [S] , Zwitserland (hierna: [G] ), en hij was daarvan bestuurder.
2.2.
Gedurende de jaren 2005 en 2006 heeft [F] diverse douane-expediteurs aangifte laten doen voor het in Nederland in het vrije verkeer brengen van partijen ‘bevroren, rauw kippenvlees’, ingedeeld in postonderverdeling 0207 14 10 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN), respectievelijk ‘bereidingen van hanen of kippen, niet gekookt en niet gebakken’, ingedeeld in postonderverdeling 1602 32 11 van de GN, afkomstig uit onder meer Brazilië en Argentinië (hierna: het kippenvlees).
[F] had het kippenvlees gekocht van [K] S.A., gevestigd te [T] , Uruguay (hierna: [K] ). Bij het doen van aangifte is - in het aangifteformulier (het zogeheten Enig Document) - in opdracht van [F] steeds als prijs van het kippenvlees vermeld de prijs die [K] daarvoor aan [F] in rekening had gebracht. De desbetreffende facturen zijn telkens bij het doen van aangifte overgelegd. Bij de diverse aankopen was sprake van uiteenlopende leveringsvoorwaarden; meestal gold de leveringsvoorwaarde ‘cost freight’ Rotterdam.
2.3.
Tijdens de jaren waarin de hiervoor in 2.2 bedoelde aangiften werden gedaan gold voor de invoer van kippenvlees een communautair stelsel van aanvullende invoerrechten (hierna: aanvullende rechten), gegrond op Verordening (EEG) nr. 2777/75 van de Raad van 29 oktober 1975 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector pluimvee, Pb 1975 nr. L 282, blz. 77 (tekst zoals onder meer gewijzigd bij bijlage XI van Verordening (EG) nr. 3290/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake de aanpassingen en de overgangsmaatregelen in de landbouwsector voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguay-Ronde, Pb 1994, nr. L 349; hierna: Vo. (EEG) 2777/75). Voor kippenvlees is het toepasselijke stelsel van aanvullende rechten uitgewerkt in Verordening (EG) nr. 1484/95 van de Commissie van 28 juni 1995 houdende bepalingen voor de toepassing van de aanvullende invoerrechten in de sectoren slachtpluimvee en eieren, alsmede ovalbumine, en houdende vaststelling van representatieve prijzen en intrekking van Verordening nr. 163/67/EEG, Pb L 145, blz. 47 (tekst vanaf 25 maart 1999 tot 11 september 2009; hierna: Vo. (EG) 1484/95). Deze aanvullende rechten werden verschuldigd wanneer de in artikel 5, lid 3, eerste alinea, van Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met artikel 3, lid 1, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde ‘cif-invoerprijs’ van kippenvlees lager was dan de in artikel 5, lid 2, eerste alinea, van Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met artikel 1, tweede alinea, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde prijs (hierna: de reactieprijs).
Bij het doen van de hiervoor in 2.2 bedoelde aangiften was telkens de door [F] voor het kippenvlees betaalde prijs, herleid tot de zojuist bedoelde cif-invoerprijs volgens de in verband daarmee overgelegde factuur, hoger dan de reactieprijs. Er is met het oog op de vrijgave van het kippenvlees steeds op de voet van artikel 248, lid 1, van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: de UCDW) de in artikel 3, lid 3, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde zekerheid gesteld.
2.4.
[F] heeft het kippenvlees telkens verkocht aan [G] . Zij heeft ter voldoening aan de in artikel 3, lid 4, van Vo. (EG) 1484/95 omschreven verplichting aan de douaneautoriteiten de voor het kippenvlees aan [G] uitgereikte facturen overgelegd. Op deze facturen is een hogere prijs vermeld dan de door [K] aan [F] in rekening gebrachte prijs.
2.5.
De douaneautoriteiten hebben navraag gedaan over de verdere doorverkoop van het kippenvlees en, toen zij daarop geen bevredigende reactie kregen, zich op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk was aan de hand van de door [F] overgelegde bescheiden met betrekking tot de aan- en verkoop van het kippenvlees vast te stellen of de aan [F] in rekening gebrachte cif-invoerprijs hoger was dan de reactieprijs.
Op grond daarvan heeft de – in dit geval als douaneautoriteit optredende - Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de Minister) met toepassing van artikel 3, lid 5, alsmede artikel 4, van Vo. (EG) 1484/95 bij – in geding zijnde - uitnodigingen tot betaling van 10 september 2008 (hierna: de aanslagbiljetten I) van de aangevers alsmede van - onder meer - belanghebbende aanvullende rechten gevorderd. De hoogte van de aanvullende rechten heeft de Minister gebaseerd op het verschil tussen de reactieprijs en de in artikel 5, lid 3, tweede alinea, van Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met artikel 2, lid 1, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde representatieve prijs (hierna: representatieve prijs) zoals deze beide prijzen waren vastgesteld op de datum van aanvaarding van de desbetreffende aangiften.
Ter zake van een aantal invoeren is tevens omzetbelasting geheven, berekend over het bedrag van de verschuldigde en tegelijkertijd geheven aanvullende rechten.
2.6.
Met toepassing van artikel 78 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) hebben de douaneautoriteiten nadien verdere controle verricht naar de juistheid van de opgegeven prijzen van het kippenvlees. Voor die controle hebben de douaneautoriteiten op 26 juli 2005 op de voet van Verordening (EG) nr. 515/97 van de Raad van 13 maart 1997, Pb L 82, blz. 1, een verzoek om wederzijdse bijstand gedaan aan de Duitse douaneautoriteiten voor een controle in onder meer de administratie van [F] , en hebben zij voorts contact opgenomen met twee Zuid-Amerikaanse leveranciers.
Uit dit onderzoek en uit een onderzoek in Zwitserland dat op verzoek van de Duitse douaneautoriteiten door de Zwitserse douaneautoriteiten was gedaan in de administratie van [G] in Zwitserland, is gebleken dat de aan- en verkopen van het kippenvlees met het oog op afzet op de gemeenschappelijke markt steeds volgens een bepaald patroon verliepen. De hierna vermelde transacties en prijzen (per kilogram) geven daarvan een representatief beeld:
- een Zuid-Amerikaanse leverancier (slachthuis) verkoopt het kippenvlees aan [G] voor € 1,353;
- [G] verkoopt het kippenvlees voor een prijs van € 3,45 aan [K] ;
- [K] verkoopt het kippenvlees onder uiteenlopende leveringsvoorwaarden voor een prijs van € 3,48 aan [F] , die de opdracht tot invoer in het vrije verkeer van de Europese Unie geeft; deze prijs is, herleid tot de cif-invoerprijs, hoger dan de reactieprijs;
- [F] verkoopt het kippenvlees voor een prijs van € 4,55 aan [G] ;
- [G] verkoopt het kippenvlees aan [D] voor een prijs van € 2,61;
- [D] verkoopt het kippenvlees aan een afnemer voor een prijs van € 3,12 en levert het kippenvlees af.
De in artikel 1 van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde reactieprijs was destijds € 3,335 per kilogram.
2.7.
Op grond van de hiervoor in 2.6 omschreven bevindingen en gelet op de hiervoor in 2.1 beschreven belangenverstrengelingen tussen [D] , [G] en [F] (hierna: de verbonden partijen) hebben de douaneautoriteiten zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met anderen een keten van transacties heeft opgezet waarbij de oorspronkelijke, door een onafhankelijke leverancier in Zuid-Amerika in rekening gebrachte prijs van het kippenvlees bij opvolgende transacties kunstmatig is verhoogd, zodanig dat de cif-invoerprijs hoger was dan de reactieprijs. Dit een en ander, aldus de douaneautoriteiten, met het oogmerk om bij de invoer van het kippenvlees in de Europese Unie geen aanvullende rechten te betalen. Deze zouden zijn verschuldigd wanneer de cif-invoerprijs van het kippenvlees gebaseerd zou zijn geweest op de hiervoor bedoelde oorspronkelijke prijs (in het hiervoor in 2.6 weergegeven overzicht is dat de prijs van € 1,353 per kilogram).
2.8.
De Minister heeft op grond van de bevindingen van de douaneautoriteiten de koop- en verkoopovereenkomsten tussen [G] en [K] enerzijds en tussen [K] en [F] anderzijds, alsmede die tussen de verbonden partijen als niet werkelijk bestaande transacties (‘schijntransacties’) aangemerkt. Voor de toepassing van de regelgeving met betrekking tot aanvullende rechten diende naar zijn mening de door de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in rekening gebrachte prijs als basis te worden genomen voor de berekening van de cif-invoerprijs. Uit dit standpunt vloeide voort dat voor elke aangifte een hoger bedrag aan aanvullende rechten was verschuldigd dan bij de aanslagbiljetten I was (na)gevorderd, aangezien de door hem nader berekende cif-invoerprijzen lager zijn dan de representatieve prijs waarvan hij eerder bij de aanslagbiljetten I was uitgegaan.
Voorts stelde de Minister zich op het standpunt dat de douaneschulden zijn ontstaan ingevolge het doen van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet, zodat de verschuldigde aanvullende rechten op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) konden worden gevorderd na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW vermelde termijn van drie jaar.
De Minister heeft op grond van het voorgaande op 7 mei 2010 en op 10 mei 2010 onder meer aan belanghebbende ter zake van de aldus meer verschuldigde aanvullende rechten – eveneens in geding zijnde - uitnodigingen tot betaling (hierna: de aanslagbiljetten II) uitgereikt.
2.9.
Het aan belanghebbende uitreiken van zowel de aanslagbiljetten I als de aanslagbiljetten II heeft de Minister gegrond op artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 54 van het Douanebesluit, aangezien naar zijn mening bij het doen van de hiervoor in 2.2 bedoelde douaneaangiften prijzen zijn opgegeven die zijn gebaseerd op facturen die mede op instigatie van belanghebbende tot stand zijn gekomen, terwijl belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten weten dat deze facturen waren gegrond op in werkelijkheid niet bestaande transacties en daarom onjuist waren.
3. Beoordeling van ’s Hofs uitspraak naar aanleiding van de middelen en ambtshalve
Middelen 1 en 4 (misbruik van recht)
3.1.
Het Hof heeft – in cassatie niet betwist - verworpen de stelling van de Minister dat de transacties tussen [K] en [F] alsmede die tussen [F] en [G] in werkelijkheid niet hebben bestaan en daarom moeten worden aangemerkt als juridische schijnhandelingen.
3.2.
De hiervoor in 3.1 bedoelde transacties zijn naar ’s Hofs oordeel niettemin, gelet op de hele gang van zaken, niet te beschouwen als normale handelstransacties. Het Hof heeft geoordeeld dat - de gehele hiervoor in 2.6 beschreven handelsketen in ogenschouw genomen – sprake is van misbruik van recht op de gronden dat de transacties enkel hebben plaatsgevonden met het doel de in Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) 1484/95 bedoelde aanvullende rechten te ontgaan, en dat door het op die wijze verhandelen van het kippenvlees bij de onderhavige invoeren in strijd met doel en strekking van die verordeningen geen aanvullende rechten zijn geheven. Op grond hiervan heeft, aldus het Hof, de Minister terecht aanvullende rechten geheven, uitgaande van de door de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in rekening gebrachte prijs.
Middel 1 richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor omschreven oordelen van het Hof.
3.3.
Bij de behandeling van middel 1 wordt het volgende vooropgesteld.
3.3.1.
Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat een Unieregeling niet zo ruim mag worden toegepast dat zij misbruiken van marktdeelnemers dekt (zie HvJ 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punt 69 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Om te kunnen vaststellen dat het om misbruik van recht gaat, is vereist dat sprake is van een geheel van objectieve omstandigheden waaruit volgt dat, in weerwil van de formele naleving van de door een Unieregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet wordt bereikt. Voorts is vereist dat sprake is van een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door deze regeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat (zie HvJ 12 december 2013, Ioannis Christodoulou, C-116/12, ECLI:EU:C:2013:825, punt 64 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
3.3.2.
Blijkens de considerans zijn doel en strekking van Vo. (EEG) 2777/75 erin gelegen verstoringen van de communautaire markt voor onder meer slachtpluimvee, te wijten aan aanbiedingen op de wereldmarkt tegen abnormaal lage prijzen, te voorkomen dan wel te beperken. Dit brengt mee dat in het kader van de toepassing van deze verordening alsmede van Vo. (EG) 1484/95 het Unierecht zich ertegen verzet dat marktdeelnemers door het opzetten van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en alleen bedoeld is om voor abnormaal lage prijzen op de wereldmarkt betrokken slachtpluimvee in te voeren, de heffing van aanvullende rechten ontwijken. In een dergelijk geval worden, uitgaande van de aankoopprijs op de wereldmarkt en in weerwil van de formele naleving van de verordeningen, aanvullende rechten verschuldigd.
Bij toepassing van Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) nr. 1484/95 kan het bewijs van het hiervoor in 3.3.1 bedoelde subjectieve element met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur die de goederen voor uitvoer naar de Europese Unie verkoopt, de importeur die de goederen in het douanegebied van de Europese Unie invoert en de afnemer van die importeur in de Unie, hebben samengewerkt om door een samenstel van rechtshandelingen die geen reële economische betekenis hebben, te bewerkstellingen dat de cif-invoerprijs van goederen die voor een lage prijs op de wereldmarkt zijn gekocht, bij binnenkomst in de Europese Unie hoger is dan de representatieve prijs of zelfs hoger dan de reactieprijs, alsmede dat de in artikel 3, lid 4, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde afzetprijs zodanig is dat daarmee bewezen kan worden dat de cif-invoerprijs juist is, om vervolgens de verhoging van de prijzen in het vervolg van de handelsketen te compenseren door een verlaging ervan te bewerkstelligen, zodat de goederen op de markt in de Europese Unie worden afgezet tegen een lagere prijs dan de reactieprijs.
3.3.3.
In de hiervoor in 3.2 omschreven oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat de verbonden partijen gezamenlijk een samenstel van rechtshandelingen hebben gecreëerd met het oogmerk om op de Zuid-Amerikaanse markt voor een relatief lage prijs aangekocht kippenvlees op de Europese markt te brengen tegen een cif-invoerprijs die hoger was dan de bij invoer in de Europese Unie geldende reactieprijs zonder aanvullende rechten te moeten betalen. In dat kader heeft [G] het kippenvlees als eerste in de verkoopketen aangekocht van Zuid-Amerikaanse leveranciers voor prijzen die lager waren dan de reactieprijs en zelfs lager dan de representatieve prijs. Voorts heeft [G] het kippenvlees doorverkocht aan [K] voor een prijs die hoger was dan de reactieprijs en heeft [K] het kippenvlees voor nog hogere prijzen verkocht aan [F] , die het kippenvlees in de Europese Unie heeft ingevoerd. Ervan uitgaande dat de door [F] met [K] overeengekomen prijzen overeenkwamen met de in Vo. (EEG) 2777/75 en Vo. (EG) 1484/95 bedoelde invoerprijzen (zo nodig gecorrigeerd naar een cif-invoerprijs), zijn de douaneautoriteiten bij de invoer uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 3, leden 2 en 3, van Vo. (EG) 1484/95, en is de in dat lid 3 bedoelde zekerheid gesteld.
Tevens ligt in ’s Hofs hiervoor bedoelde oordelen besloten dat de samenwerking ook inhield dat [F] het kippenvlees zou verkopen aan [G] en daarbij een hogere prijs zou bedingen dan de door haar aan [K] betaalde prijs, althans een hogere prijs dan de geldende reactieprijs. Ten slotte ligt in ’s Hofs oordelen besloten dat binnen de hiervoor bedoelde samenwerking [G] het kippenvlees vervolgens zou verkopen aan [D] voor prijzen die lager zouden zijn dan de prijs die [G] aan [F] moest voldoen en ook lager waren dan de reactieprijs, zodat [D] uiteindelijk (winstgevend) het kippenvlees op de Europese markt zou kunnen afzetten voor lagere prijzen dan de geldende reactieprijs.
Aldus zijn ’s Hofs feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en heeft het Hof, uitgaande van die feiten, terecht geoordeeld dat in dit geval gesproken moet worden van misbruik van recht, ten gevolge waarvan ten onrechte geen aanvullende rechten zijn voldaan, berekend naar het verschil tussen de door de Zuid-Amerikaanse leveranciers aan [G] in rekening gebrachte prijs (gecorrigeerd naar een cif-invoerprijs) en de geldende reactieprijs. Daaraan doet niet af dat binnen het samenstel van rechtshandelingen (de verschillende aan- en verkooptransacties) een verkooptransactie heeft plaatsgevonden aan en door de niet met [G] , [F] of [D] verbonden persoon [K] (vgl. HR 26 oktober 2012, nr. 10/04331, ECLI:NL:HR:2012:BU8247, BNB 2013/20) en evenmin dat deze rechtspersoon ( [K] ) - naar middel 1 stelt - van de gang van zaken niet op de hoogte was. Middel 1 faalt derhalve in zoverre.
3.4.1.
Middel 1 voert in dit kader voorts aan dat het kippenvlees op de Europese markt is gekomen tegen betaling van een ‘normale prijs’ – de prijs (€ 3,12) die door [D] in rekening is gebracht aan de afnemer - en dat daarom geen sprake is geweest van een situatie die noopte tot bescherming van die markt door middel van een heffing van aanvullende rechten. Van handelen in strijd met doel en strekking van Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) 1484/95 is volgens het middel geen sprake geweest. Het oordeel van het Hof dat reeds sprake is van strijd met doel en strekking van die verordeningen omdat het vanwege de niet-betaling van de aanvullende rechten mogelijk is geworden de desbetreffende producten af te zetten tegen prijzen waarmee marktdeelnemers niet op eerlijke wijze konden concurreren, getuigt in zoverre, aldus nog steeds middel 1, van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.2.
In het kader van de heffing van aanvullende rechten kan blijkens artikel 3, lid 4, van Vo. (EG) 1484/95 van belang zijn voor welke prijs het product na de invoer op de gemeenschappelijke markt is afgezet (hierna: de afzetprijs). Wanneer bij invoer van een product een cif-invoerprijs wordt opgegeven die hoger is dan de vastgestelde representatieve prijs, wordt de juistheid van die cif-invoerprijs gecontroleerd aan de hand van de – enige tijd na de invoer door de importeur aan de douaneautoriteiten op te geven - afzetprijs.
De representatieve prijs vertegenwoordigt de gemiddelde prijs van slachtpluimvee op de communautaire invoermarkt (vgl. artikel 5, lid 3, tweede alinea, Vo. (EEG) 2777/75). Deze prijs werd destijds regelmatig vastgesteld op de in artikel 2, lid 1, van Vo. (EG) 1484/95 voorziene wijze aan de hand van de op de markten van derde landen toegepaste prijzen. Zowel in 2005 als in 2006 gold dat ook aanvullende rechten zijn verschuldigd bij een voor de producten betaalde prijs die overeenkomt met de representatieve prijs. Ingeval bij invoer een invoerprijs (zo nodig gecorrigeerd naar een cif-invoerprijs) wordt aangegeven die hoger is dan vorenbedoelde representatieve prijs, rust op de importeur blijkens het bepaalde in artikel 3, leden 4 en 5, van Vo. (EG) 1484/95 de verplichting binnen een bepaalde termijn te bewijzen dat de producten op de Europese markt zijn afgezet tegen voorwaarden waaruit blijkt dat de door hem opgegeven cif-invoerprijs juist is. Wanneer uit de opgave van de afzetprijs volgt dat de in artikel 3 van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde afzetcondities niet in acht zijn genomen, worden - aldus lid 5 van dat artikel - de verschuldigde rechten geïnd. Buiten deze bewijslast(verdeling) omtrent de juistheid van de opgegeven invoerprijs ingeval de bij de aangifte gehanteerde cif-invoerprijs hoger is dan de representatieve prijs, is de vaststelling dat het product na de invoer op de gemeenschappelijke markt is afgezet tegen betaling van een prijs die hoger is geweest dan de cif-invoerprijs voor de heffing van aanvullende rechten, naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, niet van belang. Zo de cif-invoerprijs gelijk is of lager is dan de representatieve prijs, is die vaststelling voldoende om tot heffing van aanvullende rechten over te gaan en doet niet ter zake voor welke prijs het slachtpluimvee vervolgens – door de importeur of een later in de handelsketen optredende marktdeelnemer - daadwerkelijk is afgezet op de Europese markt. Doel en strekking van Vo. (EEG) 2777/75 en Vo. (EG) 1484/95 zijn immers, zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, om slachtpluimvee te treffen met een heffing van rechten indien sprake is van invoer van slachtpluimvee dat op de wereldmarkt is aangekocht tegen abnormaal lage prijzen, dat wil zeggen onder de geldende reactieprijs. Dit om verstoringen op de gemeenschappelijke markt in de sector slachtpluimvee te voorkomen dan wel, zoals in dit geval, tegen te gaan.
3.4.3.
Zoals uit het hiervoor in 3.3.3 overwogene volgt, hebben de verkopen van het kippenvlees, ook die van [F] aan [G] , plaatsgevonden binnen het kader van een mede door hen gecreëerd samenstel van rechtshandelingen met als oogmerk te bewerkstelligen dat het kippenvlees voor een hogere prijs op de markt van de Europese Unie wordt (binnen)gebracht dan de cif-invoerprijs, en dat het kippenvlees uiteindelijk tegen een (aanzienlijk) lagere prijs dan de reactieprijs, zonder betaling van aanvullende rechten op de Europese markt wordt gebracht. In een dergelijke situatie strookt het met doel en strekking van Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) 1484/95 om aanvullende rechten te heffen.
Middel 1 faalt derhalve in zoverre ook.
3.5.1.
Middel 1 voert ten slotte aan dat het hiervoor in 3.2 omschreven oordeel van het Hof dat sprake is van misbruik van recht niet juist is dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat daarmee in tegenspraak is dat het Hof met betrekking tot de nagevorderde omzetbelasting de door [K] aan [F] in rekening gebrachte prijs, met inbegrip van de kosten van vervoer en verzekering tot de plaats van binnenkomst in het douanegebied van de Europese Unie, als grondslag heeft gehandhaafd voor het bepalen van de douanewaarde van het kippenvlees.
3.5.2.
Middel 1 faalt ook in zoverre, reeds omdat het middel miskent dat de bij de aanslagbiljetten I geheven omzetbelasting is berekend over enkel het bedrag van de meer verschuldigd geworden aanvullende rechten. Op grond van artikel 19, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968, welke bepaling in overeenstemming is met artikel 11, B, lid 3, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn, wordt omzetbelasting die ter zake van de invoer van goederen wordt verschuldigd, wat er zij van de gehanteerde douanewaarde, mede berekend over de verschuldigde rechten bij invoer, belastingen en heffingen, met uitzondering van de ter zake van de invoer in Nederland verschuldigde omzetbelasting zelf, en dus ook over het bedrag van verschuldigde aanvullende rechten.
3.6.1.
Ook middel 4 is gericht tegen het hiervoor in 3.2 vermelde oordeel van het Hof dat sprake is geweest van misbruik van recht. Het middel betoogt dat het Hof dit oordeel ten onrechte heeft gebaseerd op bewijsmateriaal afkomstig van de Zwitserse autoriteiten die de Duitse autoriteiten hebben verkregen en die zij hebben doorgegeven aan de Nederlandse douaneautoriteiten.
3.6.2.
Middel 4 faalt. In een bestuursrechtelijke procedure kan in beginsel gebruik worden gemaakt van bewijzen die in een (buitenlandse) strafprocedure zijn verkregen, voor de vaststelling dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen die de conclusie rechtvaardigen dat gesproken kan worden van misbruik van recht. Dit is niet beperkt tot bewijzen die zijn verkregen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar het handelen van een belanghebbende zelf maar kan ook omvatten bewijzen die zijn verkregen in het kader van een (buitenlands) strafrechtelijk onderzoek naar het handelen van anderen.
Voor het Hof is niet aangevoerd dat de Duitse autoriteiten op de voet van de Overeenkomst voor samenwerking tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, ter bestrijding van fraude en andere illegale activiteiten die hun belangen schaden (Trb. 2004, 232), het desbetreffende bewijsmateriaal op verzoek van Nederland hebben opgevraagd bij de Zwitserse autoriteiten, noch dat de Duitse autoriteiten dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze hebben verkregen. Vorenbedoelde overeenkomst verzet zich niet ertegen dat in dit geval Nederland met het oog op het toezicht op en de handhaving van douane- en landbouwwetgeving van de Europese Unie gebruik maakt van het door Duitsland van Zwitserland verkregen bewijsmateriaal. Dat belanghebbende noch in Duitsland noch in Nederland strafrechtelijk is vervolgd, doet niet af aan de toelaatbaarheid van de bewijzen bij het onderbouwen van de rechtmatigheid van de onderhavige uitnodigingen tot betaling.
Middel 2 (verstrekken van gegevens)
3.7.1.
Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende, [B] en [X] tezamen - als bestuurders en als aandeelhouders van [D] - een structuur van transacties hebben opgezet met als enig doel de krachtens Vo. (EG) 1484/95 verschuldigde aanvullende rechten te ontgaan, daarbij gebruik makend van de al bestaande dochtermaatschappijen [F] en [G] alsmede van [K] die daartoe in maart 2005 is opgericht. Het Hof heeft aan deze vaststelling de conclusie verbonden dat deze personen, onder wie belanghebbende, en rechtspersonen zijn aan te merken als personen die aan de aangevers ten behoeve van de douaneaangiften onjuiste gegevens hebben verstrekt in de zin van artikel 201, lid 3, van het CDW en artikel 54 van het Douanebesluit, en daarom aansprakelijk zijn voor de verschuldigde aanvullende rechten. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, tezamen met anderen bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransacties ten grondslag lagen en heeft daarmee naar ’s Hofs oordeel – middellijk – gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet werden geheven. Naar het oordeel van het Hof staat aan vorenbedoelde aansprakelijkheid niet in de weg dat belanghebbende niet zelf de desbetreffende facturen aan de aangevers heeft verstrekt. Voldoende is, aldus het Hof, dat hij mede als aanstichter (intellectuele dader) kan worden aangemerkt.
3.7.2.
Middel 2 richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende is aan te merken als persoon ‘die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat die gegevens verkeerd waren’, een en ander als bedoeld in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW.
3.7.3.
Artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW luidt:
“Wanneer een douaneaangifte (…) is opgesteld op basis van gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven, kunnen de personen die deze voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren, overeenkomstig de geldende nationale bepalingen eveneens als schuldenaar worden beschouwd.”
Artikel 54 van het Douanebesluit luidt:
“Indien een douaneaangifte als bedoeld in artikel 201, derde lid, van het Communautair douanewetboek, is opgesteld op basis van gegevens die er toe leiden dat de verschuldigde rechten bij invoer gedeeltelijk niet worden geheven, is de persoon die de voor de opstelling van die aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat deze gegevens verkeerd waren, eveneens schuldenaar voor de verschuldigde rechten bij invoer.”
3.7.4.1. Middel 2 betoogt onder meer dat uitgaande van het oordeel van het Hof dat van ‘schijntransacties’ geen sprake is geweest, in het onderhavige geval geen sprake is geweest noch kan zijn geweest van het verstrekken van voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens – in het bijzonder de door [K] aan [F] en de door [F] aan [G] uitgereikte facturen - die verkeerd waren, een en ander als bedoeld in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW.
3.7.4.2. Vooropgesteld wordt dat in de oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat het aangifteformulier Enig Document en/of de daarbij gevoegde documenten - in het licht van de heffing van aanvullende rechten - verkeerde gegevens hebben bevat vanwege het in de douaneaangiften als prijs van de goederen opnemen van de prijs die [K] aan [F] in rekening heeft gebracht dan wel vanwege het bij het doen van de douaneaangiften volstaan met het overleggen van de factuur van [K] aan [F] .
Middel 2 roept de vraag op of dit oordeel juist is.
3.7.4.3. Een van de formaliteiten voor het brengen van goederen onder de douaneregeling brengen in het vrije verkeer als bedoeld in artikel 4, punt 16, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 79 van het CDW, behelst het doen van een douaneaangifte op de voet van artikel 59, lid 1, van het CDW. Onder een douaneaangifte moet blijkens artikel 4, punt 17, van het CDW worden verstaan de handeling waarbij een persoon, in de voorgeschreven vorm en op de voorgeschreven wijze, het voornemen kenbaar maakt goederen onder een bepaalde douaneregeling te plaatsen. Op grond van artikel 62, lid 1, van het CDW wordt daartoe een formulier gebruikt dat overeenkomt met het daartoe vastgestelde officiële model (het Enig Document), moet dat formulier worden ondertekend, en moet dat formulier alle vermeldingen bevatten die nodig zijn voor de toepassing van de bepalingen die gelden voor de douaneregeling waarvoor de goederen worden aangegeven. Voorts moeten bij de aangifte alle bescheiden worden gevoegd die moeten worden overgelegd om de toepassing mogelijk te maken van de bepalingen welke gelden voor de douaneregeling waarvoor de goederen zijn aangegeven (artikel 62, lid 2, van het CDW). Voorts zijn regels voor het gebruiken en het invullen van het aangifteformulier gegeven in Deel I, titel VII, Hoofdstuk 1 van de UCDW.
3.7.4.4. Ingevolge artikel 79, tweede alinea, van het CDW omvat het in het vrije verkeer brengen de toepassing van de handelspolitieke maatregelen en het vervullen van de andere formaliteiten voor de invoer van goederen alsmede de toepassing van de wettelijk verschuldigde rechten. Onder die laatste worden, gelet op artikel 4, punt 10, van het CDW begrepen de belastingen bij invoer die zijn vastgesteld in het kader van het gemeenschappelijke landbouwbeleid.
3.7.4.5. Een douaneaangifte kan op de voet van artikel 205 van de UCDW schriftelijk worden gedaan, dan wel, op de voet van artikel 222 van de UCDW, met behulp van systemen voor automatische gegevensverwerking. In beide gevallen dient overeenkomstig het voorgeschreven model van het aangifteformulier opgave te worden gedaan van de gegevens die voor de toepassing van de desbetreffende douaneregeling nodig zijn. Met betrekking tot het brengen van goederen in het vrije verkeer zijn voor het invullen van het formulier aanwijzingen gegeven in bijlage 37 van de UCDW, houdende de “gebruiksaanwijzing van het Enig Document” (hierna: toelichting ED).
Op grond van artikel 218, lid 1, van de UCDW dienen bij het doen van aangifte voor het vrije verkeer bij het aangifteformulier verschillende bescheiden te worden gevoegd, onder meer “alle andere bescheiden die noodzakelijk zijn voor de toepassing van de bepalingen betreffende het in het vrije verkeer brengen van de aangegeven goederen” (letter d van vermeld lid 1). Gelet op de in artikel 4, punt 17, van het CDW neergelegde omschrijving van de douaneaangifte, maakt het overleggen van deze bescheiden deel uit van de douaneaangifte.
3.7.4.6. Noch Vo. (EEG) 2777/75 noch Vo. (EG) 1484/95 bevat bepalingen waarin is voorgeschreven dat bepaalde gegevens met het oog op de heffing van aanvullende rechten in het Enig Document moeten worden vermeld.
Volgens de toelichting ED, titel II, onderdeel C, moet in vak 22 worden ingevuld de gefactureerde prijs en in vak 42 “de prijs van de betreffende goederen” waarop de aangifte betrekking heeft. Het ligt voor de hand aan te nemen dat hier de aan de importeur van de goederen gefactureerde prijs wordt bedoeld, die de importeur op grond van een koopovereenkomst aan de leverancier van de goederen is verschuldigd. Uitgaande van de in cassatie niet bestreden vaststelling door het Hof dat de transactie tussen [K] en [F] werkelijk tot stand is gekomen, ligt ook voor de hand ervan uit te gaan dat zowel in vak 22 als in vak 42 terecht is opgenomen de prijs die [K] aan [F] in rekening heeft gebracht. Deze prijs kan immers worden gebruikt met het oog op het (mede voor de omzetbelasting bij invoer) bepalen van de douanewaarde op de voet van artikel 29 van het CDW, in het kader waarvan ten bewijze van de juistheid van de transactieprijs de factuur van [K] moet worden overgelegd (zie artikel 218, lid 1, letter a, van de UCDW). In zoverre heeft [F] met het overleggen van de factuur van [K] ook voldaan aan de in artikel 218, lid 1, letter d, van de UCDW neergelegde verplichting om bij het aangifteformulier de bescheiden over te leggen die noodzakelijk zijn voor de toepassing van de bepalingen betreffende het in het vrije verkeer brengen van het kippenvlees.
3.7.4.7. De hiervoor in 3.7.4.6 bedoelde, in het Enig Document vermelde prijs van de goederen kan gelijk zijn aan dan wel herleid worden tot een cif-invoerprijs als bedoeld in artikel 2, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van Vo. (EG) 1484/95.
Op grond van artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 dient de importeur, wanneer de cif-invoerprijs per 100 kg van een bepaalde partij hoger is dan de representatieve prijs, de bevoegde instanties van de lidstaten van invoer ten minste de volgende bewijsstukken over te leggen:
“- het koopcontract of een ander gelijkwaardig bewijsstuk
- de verzekeringspolis
- de factuur
- het certificaat van oorsprong (in voorkomend geval)
- de vervoersovereenkomst
- en, bij vervoer over zee, het cognossement.”
In de onderhavige gevallen was de in het Enig Document vermelde prijs van de goederen per 100 kg hoger dan de representatieve prijs. [F] was als importeur van het kippenvlees op grond van artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 gehouden in het kader van de douaneaangifte ten bewijze van de juistheid van de cif-invoerprijs de hiervoor weergegeven bewijsstukken in te dienen. Aan die verplichting heeft zij – zo is niet in geschil – willen voldoen door onder meer de aan haar gerichte door [K] opgestelde factuur van [K] aan de douaneautoriteiten te doen overleggen.
Gelet op de omstandigheid dat de cassatiemiddelen 1 en 4 falen en daarom bij de behandeling van middel 2 ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van misbruik van recht, had [F] op de voet van artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 de factuur van de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] moeten doen overleggen, zodat ter zake van de invoer van het kippenvlees op grond van Vo. (EEG) 2777/75 en Vo. (EG) 1484/95 reeds voorafgaande aan de vrijgave van de goederen aanvullende rechten zouden zijn geheven.
3.7.4.8. De vraag rijst of, gelet op hetgeen hiervoor in 3.7.4.7 is overwogen, bij de onderhavige douaneaangiften sprake is geweest van in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW bedoelde (verkeerde) gegevens.
Voor een ontkennend antwoord pleit dat Vo. (EEG) 2777/75 noch Vo. (EG) 1484/95 enig voorschrift inhoudt met betrekking tot in het aangifteformulier op te nemen of bij het doen van de aangifte te verstrekken specifieke gegevens. Artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 schrijft niet voor dat de aangever bij het doen van de aangifte bepaalde bescheiden moet verstrekken, maar draagt de importeur van de goederen op aan de bevoegde instanties bepaalde bescheiden over te leggen. Aldus lijkt met betrekking tot de heffing van aanvullende rechten de opgave van de cif-invoerprijs en de controle daarvan niet te geschieden aan de hand van het Enig Document en de daarbij behorende bescheiden, maar aan de hand van het vervullen van een - los van het Enig Document staande – eigen verplichting van de importeur. Zo bezien kan niet worden gezegd dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een situatie waarin een douaneaangifte is gedaan die verkeerde gegevens bevatte en/of waarbij verkeerde documenten waren gevoegd.
Daartegenover kan worden gesteld dat het begrip “voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens” in de zin van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, mede gelet op artikel 62 van het CDW, ruim moet worden opgevat. Daaronder zouden dan ook moeten worden verstaan gegevens die licht kunnen werpen op het verschuldigd zijn van andere rechten bij invoer dan douanerechten, zoals de aanvullende rechten waarin bijzondere verordeningen voorzien (vergelijk artikel 218, lid 1, letter d, van de UCDW), ook al bevatten die bijzondere verordeningen geen voorschriften over in het Enig Document op te nemen vermeldingen noch voorschriften dat bij het Enig Document bepaalde bescheiden moeten worden overgelegd. In deze opvatting behoort ook de factuur die ter voldoening aan de in artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 vermelde verplichting aan de douaneautoriteiten is overgelegd tot de in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW bedoelde gegevens die in het kader van het doen van de douaneaangifte moeten worden verstrekt. Verdedigd zou kunnen worden dat deze verplichting zodanig verband houdt met de douaneaangifte dat [F] de factuur van de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in het kader van de douaneaangifte aan de douaneautoriteiten mede had moeten overleggen. In dat geval zouden op grond daarvan onmiddellijk aanvullende rechten zijn geheven. De conclusie zou dan zijn dat de aangifte is opgesteld op basis van gegevens die ertoe hebben geleid dat wettelijk verschuldigde rechten niet zijn geheven.
3.7.5.1. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof het begrip ‘verstrekken’ in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW (veel) ruimer heeft uitgelegd dan de bedoeling is van de wetgever van de Europese Unie. De invoeraangiften zijn in opdracht van [F] gedaan, waarbij [F] de facturen heeft verstrekt aan de aangevers die de aangiften hebben opgesteld.
Het aanmerken van een natuurlijke persoon als medeschuldenaar naast de aangever vereist, volgens het middel, een bepaalde mate van fysiek meewerken van deze persoon aan het verstrekken van de onjuiste gegevens. Belanghebbende had zich, aldus middel 2, al teruggetrokken als bestuurder van [F] voordat daadwerkelijk tot aankoop van het kippenvlees van [K] werd overgegaan. Belanghebbende heeft ook niet anderszins een actieve rol vervuld bij de uitvoering van het samenstel van rechtshandelingen, of bij het verstrekken van gegevens daaromtrent aan de aangevers.
3.7.5.2. Op grond van de hiervoor in 3.7.3 omschreven bepalingen is de persoon die voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat deze gegevens verkeerd waren, schuldenaar voor de verschuldigde rechten bij invoer. De in deze bepalingen bedoelde persoon moet ook als schuldenaar worden aangemerkt indien hij de bedoelde gegevens niet zelf rechtstreeks ter beschikking stelt aan degene die de aangifte opstelt, maar – met het oogmerk die gegevens te doen gebruiken bij het opstellen van de aangifte – aan een derde (zie HR 24 oktober 2014, nr. 13/04854, ECLI:NL:HR:2014:3017, BNB 2014/263).
3.7.5.3. De in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW neergelegde voorziening om - naast de in artikel 201, lid 3, eerste alinea, van het CDW genoemde aangever en in voorkomend geval de persoon voor wiens rekening de douaneaangifte wordt gedaan - als schuldenaar aan te wijzen de persoon die voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt, is bij de invoering van het CDW in de communautaire regelgeving opgenomen. Tot die tijd werd in artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 1031/88 van de Raad van 18 april 1988 betreffende de vaststelling van de personen die zijn gehouden tot betaling van een douaneschuld, Pb L 102, blz. 5 (hierna: Vo. (EEG) 1031/88), aan lidstaten de vrijheid geboden om in nationale wetgeving erin te voorzien dat andere personen - naast die welke in deze verordening zijn bedoeld - onder bepaalde voorwaarden tot betaling van een douaneschuld te houden. In Nederland gold destijds artikel 124e van de Algemene wet inzake de douane en accijnzen dat een ruime mogelijkheid bood om iemand aansprakelijk te stellen, te weten – voor zover hier van belang - degene “door wiens toedoen” de belasting waaraan goederen zijn onderworpen ten onrechte niet of niet volledig is geheven. Na de invoering van het CDW is de nationale regeling in overeenstemming gebracht met het bepaalde in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW door invoering van het hiervoor in 3.7.3 weergegeven artikel 54 van het Douanebesluit.
3.7.5.4. De wetgever van de Europese Unie heeft sedert de inwerkingtreding van het CDW de voorwaarden ter bepaling van de schuldenaren van de douaneschuld volledig willen vastleggen (vgl. punt 39 van het arrest HvJ 23 september 2004, Spedition Ulustrans, C-414/02, ECLI:EU:C:2004:551; hierna: het arrest Spedition Ulustrans). De bewoordingen van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW – die zijn overgenomen in artikel 54 van het Douanebesluit – duiden erop dat de wetgever de mogelijke kring van personen die hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, niet alleen heeft willen harmoniseren maar ook heeft willen begrenzen, anders dan eerder onder de werking van Vo. (EEG) 1031/88.
De invoering van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW bedoelde personen heeft de wetgever echter niet toegelicht noch heeft het Hof van Justitie zich eerder over de reikwijdte van deze bepaling uitgelaten.
3.7.5.5. Het middel roept de vraag op hoe ver de beschrijving in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW precies strekt. In het bijzonder rijst de vraag of in een geval als het onderhavige – waarbij sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, leidende tot het ontgaan van rechten bij invoer - onder de beschreven personen mede is te begrijpen een natuurlijke persoon, die niet zelf de in die alinea omschreven handeling (“verstrekken van de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens”) feitelijk heeft verricht, noch voor de uitvoering van die handeling als functionaris verantwoordelijk kan worden gesteld, maar wel degene is geweest die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en het vervolgens opzetten van een structuur van vennootschappen en handelsstromen in het kader waarvan vervolgens (door anderen) ‘het verstrekken van de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens’ heeft plaatsgevonden.
3.7.5.6. Gesteld kan worden dat artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW zo ruim kan worden uitgelegd dat daaronder niet alleen moeten worden begrepen de personen die zelf, direct of indirect, de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens hebben verstrekt aan de persoon die op basis van de verkregen gegevens de douaneaangifte heeft opgesteld, maar ook de personen die nauw en bewust betrokken zijn geweest bij het bepalen van de wijze waarop de “gegevens” tot stand zijn gekomen en die zich bij die voorbereiding zich ervan bewust zijn geweest dan wel redelijkerwijs hadden moeten weten dat die gegevens (mede) zullen worden gebruikt voor het opstellen van een douaneaangifte voor goederen, met andere woorden een ieder door wiens toedoen de onjuiste gegevens aan de aangever zijn verstrekt. Ook indien de bijdrage van vorenbedoelde personen bij de voorbereiding voor het opzetten van een transactiestructuur beperkt is geweest tot enkel een intellectuele bijdrage, zou kunnen worden verdedigd dat wanneer de samenwerking met de ander of anderen die de gegevens vervolgens direct of indirect hebben doen toekomen aan de persoon die de douaneaangifte heeft opgesteld, nauw en bewust is geweest, sprake kan zijn van een situatie waarin ook die personen moeten worden geacht de in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW beschreven handeling als het ware ‘in vereniging’ te hebben verricht. Ook indien die personen dus niet de in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW beschreven handeling feitelijk hebben verricht, kunnen zij in deze visie toch geacht worden dat te hebben gedaan wanneer hun intellectuele of materiële bijdrage voor dat handelen van substantiële betekenis is geweest.
Voor een dergelijke ruime uitlegging pleit dat de wetgever van de Europese Unie groot belang eraan hecht dat de voor ingevoerde goederen verschuldigde rechten bij invoer, die lidstaten als eigen middelen dienen af te dragen aan de Europese Unie, door de lidstaten volledig (kunnen) worden geïnd. Een zo ruim mogelijke kring van aan te wijzen personen die in meer of mindere mate betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de douaneaangifte voor het brengen van goederen in het vrije verkeer ter zake waarvan als gevolg van onjuiste gegevens te weinig rechten bij invoer worden geheven, past binnen die doelstelling.
3.7.5.7. Daarentegen pleit voor een beperkte(re) uitleg van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW zowel de tekst van de bepaling als het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Strikt genomen beperkt artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW de daar bedoelde kring van personen tot iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens heeft doen toekomen aan (in handen heeft gegeven van) de persoon die op basis van de verkregen gegevens de douaneaangifte heeft opgesteld. In de regel zal het dan gaan om situaties waarin de aangifte in opdracht en ten behoeve van een ander dan de aangever wordt gedaan. Aansprakelijk op de voet van deze bepaling is dan de persoon in wiens opdracht het aangifteformulier wordt opgesteld en bij de douaneautoriteiten ingediend. De tekst van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW lijkt niet zo ruim te kunnen worden uitgelegd dat daaronder mede wordt begrepen een persoon die direct dan wel indirect feitelijk gegevens heeft verstrekt aan de persoon die de douaneaangifte opstelde. Steun voor de opvatting dat de wetgever van de Europese Unie deze beperktere uitleg heeft gewild, kan worden gevonden in de omstandigheid dat zowel in artikel 202 van het CDW als in artikel 203 van het CDW de kring van personen die hoofdelijk gehouden kunnen worden tot betaling van een wegens smokkel respectievelijk een onttrekking aan het douanetoezicht ontstane douaneschuld, in verschillende categorieën worden gevat en dat elke categorie is beperkt tot personen die bepaalde, van elkaar te onderscheiden welomschreven handelingen hebben verricht zoals “deelgenomen hebben aan”, “de goederen verwerven” en “de goederen ontvangen”. Ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt elk van die handelingen afzonderlijk uitgelegd, waarbij het Hof van Justitie deze handelingen niet zo ruim uitlegt - onder verwijzing naar de bedoeling van de wetgever - dat, ongeacht welke betrokkenheid of mate van betrokkenheid, tot aansprakelijkstelling wordt geconcludeerd (vgl. het arrest Spedition Ulustrans, HvJ 3 maart 2005, Papismedov e.a., C‑195/03, ECLI:EU:C:2005:131, 15 september 2005, United Antwerp Maritime Agencies en Seaport Terminals, C‑140/04, ECLI:EU:C:2005:556, en 17 november 2011, Oliver Jestel, C‑454/10, ECLI:EU:C:2011:752, hierna: het arrest Jestel).
Een ruime uitleg als hiervoor in 3.7.5.6 omschreven zou wellicht te veel rechtsonzekerheid scheppen. Die uitleg laat immers open dat ook personen die niet rechtstreeks of middellijk de gegevens hebben verstrekt, persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden. Te denken valt aan bij de marktdeelnemer als bestuurder of anderszins als werknemer betrokken personen, alsmede aan personen buiten die kring zoals een moeiende aandeelhouder of door een marktdeelnemer geraadpleegde personen die als (belasting)adviseur of advocaat een dergelijke transactiestructuur adviseren. Het ligt voor de hand dat indien de wetgever die bedoeling heeft gehad, hij een en ander in de wetgeving tot uitdrukking zou hebben gebracht.
3.7.5.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de hiervoor in 3.7.4.8 en 3.7.5.5 weergegeven vragen, zal de Hoge Raad twee hierna in 4 geformuleerde vragen voorleggen aan het Hof van Justitie.
3.7.6.1. Ten slotte klaagt middel 2 erover dat het Hof heeft nagelaten te motiveren waarom voor de aansprakelijkstelling van belanghebbende op de voet van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW is voldaan aan de in die bepaling neergelegde voorwaarde dat de personen die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, “wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren”. De door belanghebbende voor het Hof gehouden verdediging hield immers in, aldus middel 2, dat belanghebbende – anders dan de Rechtbank in haar uitspraak heeft geoordeeld – meende en dat ook redelijkerwijs mocht menen dat geen sprake is geweest van het verstrekken van verkeerde gegevens aan de douaneautoriteiten. In dit verband benadrukt middel 2 dat belanghebbende slechts akkoord is gegaan met het opzetten van de transactiestructuur nadat door gerenommeerde specialisten op het gebied van het douanerecht was bevestigd dat deze structuur juridisch en fiscaal aanvaardbaar was.
3.7.6.2. Om een persoon op de voet van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW aan te wijzen als douaneschuldenaar moet volgens die bepaling aan twee voorwaarden worden voldaan, waarvan de eerste een objectieve voorwaarde is, namelijk het verstrekken van voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde verkeerde gegevens, en de tweede een subjectieve voorwaarde is, namelijk dat de personen die de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens aan de aangever verstrekten, wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat de gegevens verkeerd waren. Een en ander betekent dat voor aansprakelijkstelling van belanghebbende moet worden vastgesteld dat hij kennis had, of redelijkerwijze moest hebben, van het feit dat de aan de douaneautoriteiten over te leggen gegevens vanwege misbruik van recht verkeerd waren.
In de uitspraak van het Hof ontbreekt een motivering van zijn oordeel dat vorenbedoelde subjectieve voorwaarde is vervuld. Gelet op hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, had het Hof niet zonder motivering, die ontbreekt, tot dit oordeel mogen komen. ’s Hofs oordeel is in zoverre niet naar behoren gemotiveerd. Middel 2 wordt derhalve in zoverre terecht voorgesteld.
3.7.6.3. De beoordeling van de vraag of belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de over te leggen gegevens verkeerd waren, vereist een algehele beoordeling van de omstandigheden van het geval. Het Hof van Justitie heeft in punt 22 van het arrest Jestel de bewoordingen “redelijkerwijze hadden moeten weten” in artikel 202, lid 3, tweede streepje, van het CDW aldus uitgelegd dat deze verwijzen naar “het gedrag van een bedachtzame en zorgvuldige marktdeelnemer”. Het ligt in de rede aan te nemen dat deze uitleg ook heeft te gelden voor de gelijke bewoordingen in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW.
Het staat vast dat belanghebbende, jarenlang bestuurder en aandeelhouder van [D] , een ervaren deelnemer op de invoermarkt van pluimvee was en dat hij uit dien hoofde goed was geïnformeerd over de marktomstandigheden van die producten en de bij invoer van deze producten toepasselijke wettelijke bepalingen. Belanghebbende heeft in dit verband echter aangevoerd dat hij pas tot het opzetten van de transactiestructuur is overgegaan nadat door gerenommeerde specialisten op het gebied van het douanerecht was bevestigd dat deze structuur juridisch en fiscaal aanvaardbaar was.
Voor het antwoord op de vraag of de Hoge Raad – gelet op de stukken van het geding – de zaak op dit geschilpunt kan afdoen, is van belang het antwoord op de vraag of, en in hoeverre bij de beoordeling of aan de subjectieve voorwaarde van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW is voldaan, doorslaggevend belang mag worden gehecht aan de – tussen partijen niet in geschil zijnde - omstandigheid dat de bij de opzet van de transactiestructuur betrokken rechtspersonen en natuurlijke personen, waaronder belanghebbende, als ervaren marktdeelnemers pas tot het opzetten van de transactiestructuur zijn overgegaan nadat door gerenommeerde specialisten op het gebied van het douanerecht was bevestigd dat deze structuur juridisch en fiscaal aanvaardbaar was.
3.7.6.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de hiervoor in 3.7.6.3 weergegeven vraag over de uitleg van de bewoordingen “redelijkerwijze hadden moeten weten” in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, waarop het antwoord niet zonder meer is af te leiden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU een hierna in 4 geformuleerde vraag voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie.
Middel 3 (verlenging van de invorderingstermijn van drie jaar)
3.8.1.
Het Hof heeft ten slotte met betrekking tot de aanslagbiljetten I en de aanslagbiljetten II, voor zover deze betrekking hebben op douaneaangiften waarvoor gelet op de aanvaardingsdata van die aangiften de douaneschuld meer dan drie jaar daarvoor was ontstaan, geoordeeld dat, aangezien sprake is geweest van het doen van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet, onder de gegeven omstandigheden op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 1, van de AWR de verschuldigde aanvullende rechten konden worden gevorderd na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW vermelde termijn van drie jaar waarbinnen douaneschulden als hoofdregel moeten worden gevorderd.
3.8.2.
Middel 3, dat is gericht tegen het hiervoor in 3.8.1 omschreven oordeel van het Hof, betwist dat van een strafrechtelijk vervolgbare handeling in de zin van artikel 221, lid 4, van het CDW sprake is geweest, aangezien de omstandigheid dat geen of te weinig rechten bij invoer zijn voldaan vanwege gebleken misbruik van recht, niet meebrengt dat de desbetreffende douaneaangifte geacht kan worden onjuist te zijn gedaan, aangezien ingeval van misbruik van recht een aangifte geacht moeten worden in overeenstemming met de wettelijke bepalingen te zijn. Voorts voert middel 3 aan dat belanghebbende een pleitbaar standpunt had en dat ook om die reden geen sprake kan zijn van een strafrechtelijk vervolgbare handeling.
3.8.3.
“3. De mededeling aan de schuldenaar moet plaatsvinden binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan. Deze termijn wordt geschorst door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 voor de duur van de procedure van beroep.
4. Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was, mag de mededeling van de wettelijk verschuldigde bedragen, overeenkomstig de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden, nog na het verstrijken van de in lid 3 bedoelde termijn aan de schuldenaar worden gedaan.”
Het hiervoor geciteerde vierde lid is als afzonderlijk artikellid in artikel 221 opgenomen bij de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000 tot wijziging van het CDW op 19 december 2000, Pb L 311, blz. 17, en de rectificatie van 10 januari 2001, Pb L 5, blz. 14 (hierna: Vo. (EG) 2700/2000). Deze bepaling verving een bepaling die was opgenomen in artikel 221, lid 3, van het CDW, dat – voor zover van belang – luidde:
“(…) Wanneer de douaneautoriteiten evenwel ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen, mag de vorenbedoelde mededeling, voor zover de geldende bepalingen daarin voorzien, nog na het verstrijken van de genoemde termijn van drie jaar worden gedaan.”
3.8.4.
In de nationale wetgeving is de mogelijkheid van verlenging van de verjaringstermijn uitgewerkt in artikel 22e van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008), dat als volgt luidde:
“1. Indien het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan ten gevolge van een strafrechtelijk vervolgbare handeling kan de uitnodiging tot betaling worden vastgesteld binnen vijf jaren te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld is ontstaan.
2. Het eerste lid is niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.”
Artikel 48, lid 1, aanhef en letters a en b, van de Douanewet (tekst tot 1 augustus 2008) luidde – voor zover van belang – als volgt:
“1. Degene die:
a. een ingevolge wettelijke bepalingen vereiste aangifte onjuist of onvolledig doet;
b. ingevolge wettelijke bepalingen verplicht is tot: 1°. Het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;
(…)
wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”
3.8.5.
Bij de behandeling van middel 3 moeten worden onderscheiden het geval dat uit de beantwoording van de hierna in 4 opgenomen vraag 1 volgt dat de in artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde bescheiden behoren tot de in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW bedoelde gegevens, en het geval dat dit niet zo is. In beide gevallen faalt middel 3 voor zover het verdedigt dat bij misbruik van recht geen sprake kan zijn van een strafrechtelijk vervolgbare handeling in de zin van artikel 22e van de AWR in samenhang gelezen met artikel 221, lid 4, van het CDW.
Zoals hiervoor in 3.7.4.8 is overwogen, is in het eerste geval als onderdeel van het doen van de aangifte voor de douaneregeling brengen in het vrije verkeer met het oog op de toepassing van artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 ten onrechte aan de douaneautoriteiten niet de factuur van de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] overgelegd. Door te volstaan met de overlegging van de factuur van [K] aan [F] , terwijl die factuur – zo is komen vast te staan - wegens misbruik van recht niet voor dat doel kon dienen, is dan een onjuiste douaneaangifte gedaan in de zin van artikel 48 van de Douanewet. In het tweede hiervoor bedoelde geval lijkt weliswaar geen onjuiste of onvolledige aangifte te zijn gedaan, maar zijn in elk geval wel inlichtingen, gegevens of aanwijzingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt in de zin van artikel 48, lid 1, letter b, van de Douanewet. Op grond van het gebleken zijn van misbruik van recht verplichtte artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 de importeur de douaneautoriteiten in te lichten over de verkoop van het kippenvlees door de Zuid-Amerikaanse leverancier, en de desbetreffende factuur over te leggen. Door deze inlichtingen niet te verstrekken en de desbetreffende factuur niet over te leggen, is voldaan aan de delictsomschrijving van vorenvermelde bepaling van de Douanewet.
Dit een en ander betekent voor beide gevallen dat, aangezien aan de delictsomschrijving wordt voldaan, een strafrechtelijk vervolgbare handeling is verricht. Daaraan doet niet af dat het zijn voldaan aan de delictsomschrijving voortvloeit uit de vaststelling dat sprake is van misbruik van recht, en evenmin dat het handelen van de betrokkenen berustte op een pleitbaar standpunt. Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen in de punten 25 en 26 van het arrest van 16 juli 2009, Snauwaert e.a., C‑124/08 en C‑125/08, ECLI:EU:C:2009:469 (hierna: het arrest Snauwaert), vormt de omstandigheid dat een handeling door de douaneautoriteiten wordt aangemerkt als een ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ geen vaststelling dat daadwerkelijk een strafbaar feit is gepleegd. Deze vaststelling wordt, aldus het Hof van Justitie, slechts verricht in het kader van en voor de doeleinden van een procedure van administratieve aard die uitsluitend tot doel heeft deze autoriteiten in staat te stellen een onjuiste of onvoldoende heffing van invoerrechten of uitvoerrechten te corrigeren.
3.8.6.1. Middel 3 vormt evenwel aanleiding voor een ambtshalve te verrichten beoordeling van de uitspraak van het Hof vanwege het hierna volgende. De vraag rijst of juist is het oordeel van het Hof dat met betrekking tot douaneaangiften voor het brengen van goederen in het vrije verkeer een strafrechtelijk vervolgbare handeling tot gevolg heeft dat de mededelingstermijn van drie jaar wordt verlengd.
3.8.6.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie houdt artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW de verjaringsregel in dat de mededeling van het te betalen bedrag aan invoerrechten of uitvoerrechten niet mag geschieden na het verstrijken van een termijn van drie jaar te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld is ontstaan. Artikel 221, lid 3, tweede volzin, van het CDW bepaalt dat deze verjaringstermijn wordt geschorst door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 van het CDW voor de gehele duur van de procedure van beroep.
In afwijking van de regel neergelegd in artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW bepaalt artikel 221, lid 4, van het CDW dat wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was, de genoemde mededeling onder de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden nog na het verstrijken van de vermelde termijn mogen doen.
De vraag rijst welke betekenis moet worden toegekend aan de hiervoor in 3.8.3 weergegeven, door Vo. (EG) 2700/2000 bewerkstelligde wijziging van de tekst. Op grond van artikel 221, lid 3 (oud), van het CDW is een verlenging van de mededelingstermijn mogelijk indien de douaneautoriteiten “ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen”. Die tekst lijkt naadloos van toepassing op de situatie dat bij het doen van een douaneaangifte voor het brengen van goederen in het vrije verkeer onvolledige, onjuiste of verkeerde gegevens zijn opgegeven, als gevolg waarvan minder rechten worden geheven dan de werkelijk voor de goederen verschuldigde rechten. Deze formulering lijkt evenwel uit te sluiten de gevallen waarin sprake is van een onregelmatige invoer zoals bedoeld in artikel 202 of 203 van het CDW, aangezien de douaneautoriteiten ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling als smokkel of onttrekking aan het douanetoezicht niet in staat zijn geweest vast te stellen dat een douaneschuld is ontstaan, zodat aan het vaststellen van het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten niet kon worden toegekomen.
De huidige tekst van artikel 221, lid 4, van het CDW verlangt dat “de douaneschuld moet zijn ontstaan ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling”, hetgeen lijkt in te sluiten de in de vorige alinea bedoelde gevallen van onregelmatige invoer als smokkel en onttrekking aan het douanetoezicht, maar op zijn beurt lijkt uit te sluiten de gevallen waarin een douaneschuld op de voet van artikel 201 van het CDW is ontstaan. Bij toepassing van artikel 201 van het CDW ontstaat de douaneschuld immers door het doen van een douaneaangifte voor het brengen van goederen in het vrije verkeer, hetgeen in tegenstelling tot de douaneschuld die bijvoorbeeld op de voet van de artikelen 202 en 203 van het CDW ontstaan, niet een onregelmatige handeling is of een strafrechtelijke vervolgbare handeling. Weliswaar kunnen bij het doen van een douaneaangifte voor het brengen van goederen in het vrije verkeer verkeerde gegevens worden opgegeven, als gevolg waarvan minder rechten worden geheven dan de werkelijk voor de goederen verschuldigde rechten, maar daarmee, zo valt te verdedigen, ontstaat die douaneschuld niet ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling.
3.8.6.3. Het zou zo kunnen zijn dat de wijziging bij Vo. (EG) 2700/2000 bij de wetgever is ingegeven door de gedachte dat wanneer goederen door het doen van een invoeraangifte in het vrije verkeer worden gebracht, de lidstaten daarvan weet hebben en vervolgens drie jaar de tijd hebben om deze douaneaangifte te controleren. Belastingschuldigen hoeven na ommekomst van deze termijn van drie jaar niet meer bedacht te zijn op een navordering. Dit laatste ligt anders ingeval goederen buiten medeweten van de douaneautoriteiten ‘op onregelmatige wijze’ in het vrije verkeer worden gebracht, bijvoorbeeld door smokkel. In die gevallen moet voldoende tijd worden gegeven aan de douaneautoriteiten om het ontstaan van de douaneschuld te ontdekken alsmede tijd om personen als douaneschuldenaren op te sporen en het precieze bedrag van de verschuldigde rechten vast te stellen. Het is niet uitgesloten dat de wetgever laatstbedoelde gevallen voor ogen heeft gehad als rechtvaardiging van de mogelijkheid van verlenging van de termijn van drie jaar.
3.8.6.4. Uit de gepubliceerde totstandkomings-geschiedenis van artikel 221, lid 4, van het CDW wordt niet duidelijk waarom de formulering is gewijzigd. De rechtspraak van het Hof van Justitie geeft evenmin duidelijkheid over het antwoord op de vraag welke betekenis daaraan moet worden toegekend. Weliswaar is in het arrest van 17 juni 2010, Agra Srl, C-75/09, ECLI:EU:C:2010:352 (hierna: het arrest Agra), de nieuwe tekst van artikel 221 (namelijk die van lid 4) van het CDW aan de orde, en verwijst het Hof van Justitie in punt 32 van dat arrest naar artikel 221, lid 4, maar het Hof van Justitie geeft daarbij de tekst weer van het oude artikel 221, lid 3, van het CDW met een verwijzing naar punt 29 van het arrest Snauwaert, dat betrekking heeft op invoeren die plaatsvonden voordat de wijziging had plaatsgevonden.
3.8.6.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de hiervoor in 3.8.6.1 weergegeven vraag over de uitleg van artikel 221, lid 4, van het CDW, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU een hierna in 4 geformuleerde vraag voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie.
3.9.1.
Middel 3 vormt aanleiding voor nog een andere, ambtshalve te verrichten beoordeling van de uitspraak van het Hof. De aanslagbiljetten II hebben betrekking op invoeraangiften waarvoor eerder de aanslagbiljetten I waren uitgereikt. Na het uitreiken van de aanslagbiljetten I is op basis van verder onderzoek vastgesteld dat eerder wel aanvullende rechten zijn nagevorderd, maar voor te lage bedragen. Voor zover de nationale termijn van vijf jaar na de aanvaarding van de aangiften niet was verstreken, zijn alsnog de meer verschuldigde aanvullende rechten geheven.
Indien het antwoord van het Hof van Justitie op de hiervoor in 3.8.6.1 opgeworpen vraag ertoe leidt dat verlenging van de mededelingstermijn op de voet van artikel 221, lid 4, van het CDW niet aan de orde kan zijn ingeval douaneschulden zijn ontstaan op de voet van artikel 201 van het CDW, rijst de vraag of de aanslagbiljetten II niettemin geacht moeten worden toch binnen de verjaringstermijn van drie jaar te zijn uitgereikt op de grond dat de mededelingstermijn ingevolge het bepaalde in artikel 221, lid 3, tweede volzin, van het CDW werd geschorst door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 tegen de aanslagbiljetten I voor de duur van dat beroep.
Voor de beantwoording van deze vraag biedt de totstandkomingsgeschiedenis van Vo. (EG) 2700/2000 onvoldoende aanknopingspunten. Gelet op de considerans en de inhoud van deze verordening lijkt punt 12 van de considerans te slaan op de toegevoegde tweede volzin van artikel 221, lid 3, van het CDW. In punt 12 van de considerans van Vo. (EG) 2700/2000 is het volgende vermeld:
“De financiële belangen van de Gemeenschap en de rechten van de belastingschuldige dienen te worden beschermd tegen buitensporig langdurige gerechtelijke procedures”
Begrijpelijk is dat artikel 221, lid 3, tweede volzin, van het CDW de financiële belangen van de Europese Unie beschermt: voorkomen wordt dat door langdurig te procederen over de geldigheid van een mededeling de inning van rechten bij invoer in gevaar wordt gebracht wanneer die mededeling wordt vernietigd op gronden die geen verband houden met het ontstaan van de douaneschuld en de vaststelling van het bedrag van de rechten (vgl. HvJ 20 oktober 2005, Transport Maatschappij Traffic B.V., C-247/04, ECLI:EU:C:2005:628). Het is echter niet duidelijk hoe in dit verband moet worden ingepast “het dienen van de bescherming van de rechten van de belastingschuldige”.
3.9.2.
Voor een bevestigend antwoord op de hiervoor in 3.9.1 omschreven vraag pleit dat de tekst van artikel 221, lid 3, van het CDW de douaneschuld niet onderscheidt naar het gedeelte waarvoor een mededeling is gedaan en tegen welke mededeling beroep is ingesteld, en het gedeelte van dezelfde douaneschuld dat nog niet door de douaneautoriteiten is ontdekt. Deze uitleg zou betekenen dat, indien de douaneschuld ten dele door de douaneautoriteiten is opgeëist met het doen van de in artikel 221, lid 1, van het CDW bedoelde mededeling en door de douaneschuldenaar op de voet van artikel 243 van het CDW tegen die mededeling beroep is ingesteld, de termijn van navorderen van eventueel nader na te vorderen bedragen verlengd wordt met de duur van dat beroep, ook indien de duur van dat beroep de in artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW bedoelde termijn van drie jaar overschrijdt en ongeacht het antwoord op de vraag of sprake is geweest van een douaneschuld die is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. Met andere woorden, door het instellen van beroep tegen een mededeling als bedoeld in artikel 221, lid 1, van het CDW maakt de douaneschuldenaar het voor de douaneautoriteiten mogelijk (telkens) verdere bedragen na te vorderen zolang het beroep duurt.
3.9.3.
Voor een ontkennende beantwoording van de hiervoor in 3.9.1 vermelde vraag pleit de hiervoor in 3.9.1 bedoelde motivering voor het invoeren van artikel 221, lid 3, tweede volzin, van het CDW. Voorts zou het hiervoor in 3.9.2 omschreven gevolg (navorderen telkens mogelijk zolang de beroepsprocedure inzake een mededeling loopt) betekenen dat het instellen van beroep een belastingschuldige in een nadeliger positie kan brengen dan de positie die hij zonder het instellen van dat beroep heeft. Bij deze uitleg dient voor elke mededeling die de douaneautoriteiten ter zake van het ontstaan van een en dezelfde douaneschuld willen doen, aan de daarvoor in artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW en artikel 221, lid 4, van het CDW gestelde voorwaarden te worden voldaan.
3.10.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.7.5.8, 3.7.6.4, 3.8.6.5 en 3.9 is overwogen, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU de hierna in 4 geformuleerde vragen voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie.
4. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Dient artikel 62 van het CDW in samenhang gelezen met de artikelen 205, 212, 216, 217 en 218 van de UCDW alsmede de bepalingen van Vo. (EEG) 2777/75 en Vo. (EG) 1484/95 zo te worden uitgelegd dat tot de in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW bedoelde gegevens op basis waarvan de douaneaangifte wordt opgesteld, mede behoren de in artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 bedoelde, aan de douaneautoriteiten over te leggen, bescheiden?
2. Dient artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW aldus te worden uitgelegd dat onder de aansprakelijk te houden personen mede moet worden begrepen de natuurlijke persoon, die niet zelf de in die alinea omschreven handeling (“verstrekken van de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens”) feitelijk heeft verricht noch voor de uitvoering van die handeling als functionaris verantwoordelijk kan worden gesteld, maar die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en het vervolgens opzetten van een structuur van vennootschappen en handelsstromen in het kader waarvan vervolgens (door anderen) ‘het verstrekken van de voor de opstelling van de douaneaangifte benodigde gegevens’ heeft plaatsgevonden?
3. Dient de voorwaarde ‘terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens verkeerd waren’ in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, aldus te worden uitgelegd dat rechtspersonen en natuurlijke personen, die ervaren marktdeelnemers zijn, niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor aanvullende rechten die wegens misbruik van recht zijn verschuldigd, wanneer zij pas tot het opzetten van een transactiestructuur met het oog op het ontwijken van aanvullende rechten zijn overgegaan, nadat door gerenommeerde specialisten op het gebied van het douanerecht was bevestigd dat een dergelijke structuur juridisch en fiscaal aanvaardbaar was?
4. Dient artikel 221, lid 4, van het CDW aldus te worden uitgelegd dat de termijn van drie jaar niet wordt verlengd in een situatie waarin na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW bedoelde termijn wordt vastgesteld dat rechten bij invoer die op de voet van artikel 201 van het CDW verschuldigd zijn geworden ten gevolge van het doen van een douaneaangifte voor het brengen van goederen in het vrije verkeer, niet eerder zijn geheven als gevolg van een opgave van verkeerde of onvolledige gegevens in de aangifte?
5. Dienen artikel 221, lid 3, en artikel 221, lid 4, van het CDW aldus te worden uitgelegd dat, wanneer aan een douaneschuldenaar ter zake van een invoeraangifte eenmaal een mededeling van verschuldigde rechten is gedaan waartegen die douaneschuldenaar beroep in de zin van artikel 243 van het CDW heeft ingesteld, de douaneautoriteiten ter zake van dezelfde douaneaangifte in aanvulling op deze in rechte betwiste mededeling wettelijk verschuldigde rechten bij invoer kunnen navorderen met voorbijgaan aan het hetgeen in artikel 221, lid 4, van het CDW is bepaald?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, E.N. Punt en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2016.
Beroepschrift 06‑07‑2015
Edelhoogachtbaar College,
Op 27 mei 2014 hebben wij namens [A] hierna ook wel: belanghebbende) beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam (hierna: Hof) van 17 april 2014 met de kenmerken 13/00225 tot en met 13/00230. Op 10 juni 2014 heeft u de ontvangst van dit pro forma beroep in cassatie bevestigd en is een termijn gegund van 6 weken voor het indienen van de nadere motivering.
Thans doen wij u deze nadere motivering van het cassatieberoep dat bij u is geregistreerd onder kenmerk F 14/02785 toekomen.
Cassatiemiddel 1
1.
Schending van het recht in het bijzonder van artikel 201 lid 3 van de Verordening (EEG) nummer 2913/92 (het Communautair douanewetboek, hierna: CDW) en / of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder het in artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht vervatte motiveringsvereiste doordat het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een samenstel Van rechtshandelingen dat misbruik vormt en in het geval dat misbruik wordt vastgesteld de in het kader daarvan verrichte transacties moeten worden geherdefinieerd en dat door deze herdefiniëring de transactie tussen de Braziliaanse leverancier [M] en [G] resteert als basis voor de vaststelling van de CIF invoerprijs, een en ander ten onrechte, althans op gronden die deze oordelen niet kunnen dragen, omdat 's Hofs oordelen blijk geven van een onjuiste opvatting van het begrip misbruik van recht en de daaraan verbonden gevolgen of wel niet begrijpelijk is.
Toelichting
2.
Het Hof overweegt in onderdeel 5.1. van haar uitspraak dat het aanvullende invoerrecht alleen verschuldigd is indien de CIF-invoerprijs van de zending lager is dan de vastgestelde reactieprijs als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 2777/75. Het Hof merkt in onderdeel 5.7 van de uitspraak op dat blijkens de considerans van de Verordening (EG) nr. 1484/95 de heffing van aanvullende rechten de regulering van de pluimveesector ten doel heeft. In die regulering is volgens het Hof voorzien indien pluimveevlees wordt ingevoerd voor lagere prijzen dan de in de verordening genoemde reactieprijzen en is in die gevallen aanleiding voor de heffing van aanvullende invoerrechten ter bescherming van de interne markt.
3.
Het Hof overweegt in onderdeel 5.2 dat allereerst dient te worden bepaald welke transacties in aanmerking behoren te worden genomen als grondslag voor de berekening van de aanvullende invoerrechten. In overweging 5.3. van de bestreden uitspraak heeft het Hof overwogen dat het gehele samenstel van transacties in ogenschouw moet worden genomen om vast te stellen wat de werkelijke inhoud en betekenis is van de betrokken handelingen. In onderdeel 5.3 van de uitspraak somt het Hof de transacties op die volgens het Hof tot dit samenstel van transacties horen. Daarbij is ook de transactie tussen [G] en [K] (Uruguay) en tussen [K] en [F] opgenomen. Dit is onbegrijpelijk aangezien uit de feiten duidelijk wordt dat [K] op geen enkele wijze verbonden is met de [F], [D] of [G]. Dat maakt dat deze vennootschap geen onderdeel kan uitmaken van ‘het samenstel’.
4.
In dat verband is het niet te begrijpen dat het Hof zich in haar oordeel niet uitlaat over de vastgestelde douanewaarde die is gebaseerd op de transactie tussen [K] en [F]. De juistheid van die vaststelling wordt door het Hof niet bestreden. Wordt de douanewaarde berekend op grond van de zogenaamde transactiewaarde methode als juist beschouwd dan volgt daaruit dat deze niet door enige verbondenheid is beïnvloed. In onderhavig geval had de aangever geen andere keus dan de transactie tussen [K] en [F] te gebruiken voor de vaststelling van de douanewaarde van de goederen alsmede te gebruiken voor de berekening van de omzetbelasting via artikel 19 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. De aangegeven douanewaarde moet immers op grond van artikel 29 van het CDW zijn gebaseerd op de werkelijk voor de goederen betaalde of te betalen prijs waarbij de transactie moet zijn gericht op uitvoer naar de Europese Unie. De transactie tussen [K] en [F] was de enige transactie die daarvoor in aanmerking kon komen. Nu het Hof impliciet oordeelt dat de douanewaarde niet door enige verbondenheid is beïnvloed, immers anders was de douanewaarde berekend via de methode van de transactiewaarde niet geaccepteerd, is het onbegrijpelijk dat deze transactie niet tevens zou kunnen dienen als basis voor de vaststelling van de CIF-invoerprijs. Sterker nog, nu de prijs die is overeengekomen tussen [K] en [F] ook nog eens de prijs in het land van oorsprong is en daarnaast de enige prijs waarin ook zijn opgenomen de transport- en verzekeringskosten, levert deze uitsluitend de juiste CIF-invoerprijs op. Overigens betekent het oordeel van het Hof dat de omzetbelasting bij invoer over een hogere verkoopprijs wordt berekend (verkoopprijs op basis van transactie tussen [K] en [F]) dan de CIF-invoerprijs, gebaseerd op de transactie tussen de Zuid-Amerikaanse leveranciers en [G], waarover de aanvullende rechten zijn berekend. Dit lijkt strijdig met elkaar en tevens met het oordeel van de Rechtbank (overeging 4.2) dat uit de samenhang tussen de Verordening en CDW voortvloeit dat de CIF-invoerprijs als zijnde de douanewaarde in de aangifte moet worden vermeld1.. Zonder oordeel van het Hof over de douanewaarde c.q. waarde voor de omzetbelasting is dit onbegrijpelijk.
Normale handelstransactie
5.
Voordat de vraag aan de orde komt of sprake is van misbruik van recht dient volgens het Hof eerst te worden geoordeeld of sprake is van ‘normale handelstransacties’. In onderdeel 5.6 overweegt het Hof dat, als geen sprake is van een normale handelstransactie, bezien moet worden of een prijs die gehanteerd is bij een transactie kan gelden als CIF invoerprijs in de zin van Verordening (EG) nr. 1484/95. Dit is niet het geval volgens het Hof indien sprake is van misbruikt van recht.
6.
In de door of namens [F] ingediende invoeraangiften is de in de transactie tussen [K] en [F] voldane prijs als basis genomen voor de aangifte bij invoer. Zoals blijkt uit de in de procedure voor het Hof door belanghebbende naar voren gebrachte gegevens2. is [K] niet verbonden met [F]. Naar de mening van belanghebbende is sprake van een ‘normale transactie’, wat er ook zij van andere transacties die in de overwegingen van het Hof zijn opgenomen. Het Hof heeft het oordeel dat de betreffende transactie geen normale handelstransactie is, doen steunen op de overweging dat [K] aan [G] 2,5 maal de marktprijs heeft betaald en op de overweging dat gezien de bereidheid van [K] om de voornoemde prijs te betalen, zij kennelijk vooraf de garantie heeft gekregen dat zij de goederen met een winstopslag kan doorverkopen. Omdat de constatering dat 2,5 maal de marktprijs is betaald een onjuiste constatering is, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.
7.
Niet ter discussie staat dat in de transactie tussen [D] en de ‘eindafnemer’ (overweging 5.3 van de uitspraak van het Hof) een marktprijs is gehanteerd. De producten zijn aan deze derde partij na invoer verkocht voor een prijs van Euro 3,12 per kg. [K] heeft de producten gekocht voor een prijs van Euro 3,45, die prijs is daarmee dan ook niet 2,5 maal de marktprijs, maar een ‘normale prijs’. Daarnaast is er geen enkele aanwijzing dat [K] vooraf de garantie heeft gekregen dat zij de goederen met een winstopslag kan doorverkopen en dat hiervan ‘kennelijk’ sprake is volgens het Hof, is dan ook zonder nadere onderbouwing onbegrijpelijk. Overigens is het in de handel van ‘commodities’ heel gebruikelijk dat vooraf een mate van wetenschap bestaat dat partijen goederen met een bepaalde winstopslag kunnen verkopen. Het is dan ook zonder nadere motivering tevens onbegrijpelijk dat de ‘garantie van winstopslag’ zou kunnen meewerken bij de beoordeling of sprake is van een ‘normale transactie’.
8.
Naar de mening van belanghebbende kan de transactie tussen [K] en [F] derhalve wel degelijk dienen als basis dienen voor de aangegeven CIF invoerprijs. Het oordeel van het Hof is dan ook onbegrijpelijk.
Misbruik van recht
9.
De vaststelling of sprake is van misbruik van recht vereist volgens vaste jurisprudentie3. zowel een objectief als een subjectief element:
- •
Wat het objectieve element betreft, moet uit een geheel van objectieve omstandigheden blijken dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt;
- •
Wat het subjectieve element betreft dient uit een geheel van objectieve factoren te blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen. Het verbod van onrechtmatige praktijken geldt immers niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van een voordeel.
10.
Het Hof verwoordt de eerste eis als volgt, dat vereist is dat het wezenlijke doel van de transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen, In onderdeel 5.7 van de uitspraak oordeelt het Hof dat is voldaan aan de eerste voorwaarde, ‘gelet op de door (de gemachtigde van) belanghebbende ter zitting afgelegde verklaring, dat de hiervoor beschreven transactiestructuur enkel is opgezet en ten doel heeft om de in de Verordening (EG) nr. 1484/95 bedoelde aanvullende invoerrechten te ontgaan’. Dit is een onjuiste weergave van de ‘verklaring’ en mede daarom is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.
11.
De verklaring ter zitting is volgens de weergave in het proces-verbaal van de zitting als volgt: ‘Het betreft een structuur om heffing van aanvullende invoerrechten te voorkomen’. [F] heeft zich niet onrechtmatig een voordeel laten toekomen, maar heeft rechtmatig een ‘aanvullend’ recht voorkomen. Dit is een essentieel verschil omdat geen reguliere heffing is ontgaan. Daarmee is het Hof ten onrechte tot de conclusie gekomen dat aan de eerste eis zou zijn voldaan.
12.
Daarnaast is geen sprake van strijd met doel en strekking van de regeling. Zoals hiervoor verwoord, heeft het Hof in onderdeel 5.7 van de uitspraak overwogen dat blijkens de considerans van de Verordening (EG) nr. 1484/95 de heffing van aanvullende rechten de regulering van de pluimveesector ten doel heeft. In die regulering is volgens het Hof voorzien indien pluimveevlees wordt ingevoerd voor lagere prijzen dan de in de Verordening genoemde reactieprijzen. In die gevallen is volgens het Hof aanleiding voor de heffing van aanvullende invoerrechten ter bescherming van de interne markt
13.
In dit geval zijn echter normale prijzen en condities gehanteerd. Dit is door de Inspecteur van de Douane bevestigd in het door haar ingediende verweerschrift4.. Dit volgt ook uit de gehanteerde prijzen zoals deze zijn opgenomen in de uitspraak van het Hof5.. Het vlees is door [G] bij de Zuid-Amerikaanse leverancier aangekocht voor € 135,30 per 100 kilogram en uiteindelijk verkocht op de Europese markt door [D] voor € 312,- per 100 kilogram. Het douanerecht inclusief aanvullende heffingen bedraagt in totaal € 164,815. De aankoopprijs vermeerderd met douanerechten bedraagt dan € 300,115 per 100 kilogram. Dit bedrag is beduidend minder, ongeveer € 12 per 100 kilogram, dan de verkoopprijs op de Europese markt. Daaruit mag worden geconcludeerd dat de producten tegen een normale prijs op de Europese markt zijn gekomen.
14.
Zoals het Hof heeft overwogen is er alleen indien pluimveevlees wordt ingevoerd voor lagere prijzen dan de in de Verordening genoemde reactieprijzen, aanleiding voor de heffing van aanvullende invoerrechten ter bescherming van de interne markt. Omdat daarvan in dit geval geen sprake is, is er dus ook geen reden tot bescherming van de interne markt en kan geen sprake zijn van strijd met het doel en de strekking van de regeling.
15.
Het Hof lijkt echter ten onrechte van mening te zijn dat ook sprake kan zijn van strijd met doel en strekking indien er slechts een ‘mogelijkheid’ bestond ‘om de desbetreffende producten in de Europese Unie af te zetten tegen prijzen waarmee marktdeelnemers niet op eerlijke wijze konden concurreren’. Deze benadering gaat echter uit van een onjuiste rechtsopvatting. Doel en strekking van de regeling is om de interne markt te beschermen door aanvullende rechten te heffen indien tegen een te lage prijs wordt ingevoerd. Als er niet tegen een te lage prijs wordt ingevoerd is er geen reden om de interne markt te beschermen. Er kan slechts misbruik van recht aanwezig zijn, indien er daadwerkelijk in strijd met doel en strekking van de regeling wordt gehandeld. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel dat sprake is van misbruik van recht is in ieder geval onbegrijpelijk.
Cassatiemiddel 2
16.
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 201, lid 3, van Verordening (EEG) nummer 2913/92 (het Communautair douanewetboek, hierna: CDW), en / of artikel 54 van het Douanebesluit en / of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder het in artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht vervatte motiveringsvereiste nu het Hof in de overweging 5.19 heeft geoordeeld dat:
- •
alle in overweging 5.18 vermelde personen, waaronder belanghebbende, aan te merken als personen die aan de aangevers ten behoeve van de aangiften onjuiste gegevens hebben verstrekt in de zin van artikel 201, derde lid, van het CDW en artikel 54 van het Douanebesluit, en dat
- •
de omstandigheid dat belanghebbende de desbetreffende facturen niet zelf rechtstreeks aan de aangevers heeft verstrekt niet in de weg staat aan het oordeel dat hij de onjuiste gegevens ten behoeve van de aangiften heeft verstrekt, en dat
- •
belanghebbende immers, tezamen met anderen, heeft bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransactie ten grondslag lag en heeft daarmee — middellijk — gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijk verschuldigde rechten niet werden geheven,
- •
waarbij voor de kwalificatie als schuldenaar niet van belang is in welke mate de betrokkenen een actieve rol hebben gespeeld bij het uitvoeren van de transactiestructuur en dat voldoende is dat zij als aanstichters (intellectuele daders) kunnen worden aangemerkt,
zulks ten onrechte en / of op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen.
Toelichting
17.
In overweging 5.19 concludeert het Hof dat belanghebbende ten behoeve van de aangiften ten invoer aan de verschillende aangevers onjuiste gegevens heeft verstrekt in de zin van artikel 201, derde lid, van het CDW en artikel 54 van het Douanebesluit. Dit betekent volgens het Hof blijkbaar dat belanghebbende als schuldenaar moet worden aangemerkt. In art. 201 lid 3 van het CDW is bepaald: ‘(…) Wanneer een douaneaangifte (…) is opgesteld op basis van gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven, kunnen de personen die voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijze hebben moeten weten dat die gegevens verkeerd waren, overeenkomstig de geldende nationale bepalingen eveneens als schuldenaar worden beschouwd’.
18.
Belanghebbende is van mening dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat belanghebbende kan worden aangemerkt als een persoon ‘die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt’ als bedoeld in art. 201 lid 3 CDW. Bovendien is, als dit al anders zou zijn (qoud non) in ieder geval onbegrijpelijk dat het Hof (impliciet) aanneemt dat belanghebbende ‘wist of redelijkerwijs heeft moeten weten dat de gegevens verkeerd waren’. Tevens is onbegrijpelijk dat het Hof tot het oordeel komt dat de gegevens ‘verkeerd’ waren. Bovendien had het Hof moeten oordelen dat het in strijd is met artikel 54 Douanebesluit om belanghebbende als verstrekker van informatie aan te merken.
Verstrekken van gegevens
19.
Het begrip ‘verstrekken’ als bedoeld in art. 201 lid 3 CDW wordt door het Hof veel ruimer uitgelegd dan de bedoeling is geweest van de Europese wetgever. In overweging 5.19 verwoordt het Hof: ‘Belanghebbende heeft immers (…) bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransactie ten grondslag lagen heeft daarmee — middellijk — gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijke verschuldigde rechten niet werden geheven’. Het Hof onderbouwt niet op welke wijze belanghebbende zou hebben bewerkstelligd dat aangevers de beschikking kregen over facturen die ertoe zouden hebben geleid dat wettelijk verschuldigde rechten niet zijn geheven. Zonder nadere toelichting — die ontbreekt — is dit niet begrijpelijk.
20.
Indien moet worden aangenomen dat de ‘onderbouwing’ van voornoemd oordeel van het Hof is gelegen in overweging 5.18 van de uitspraak is die onderbouwing onbegrijpelijk. Ten eerste heeft belanghebbende geen rol gespeeld bij de opzet van de structuur. Hij was, in tegenstelling tot hetgeen het Hof lijkt op te merken in onderdeel 5.18, ook niet betrokken bij de oprichting van het Zwitserse bedrijf [G] (zie ook onderdeel 2.1.3. van de uitspraak).
21.
Het enkel wetenschap hebben van een transactiestructuur (een betrokkenheid hebben bij het voortraject van de transactiestructuur) staat in een te ver verwijderd verband tot het daadwerkelijk verstrekken van gegevens ten behoeve van de aangifte. Zoals ook is aangegeven in de paragrafen 143 en 144 van het beroepschrift (…) vereist het aanmerken van een natuurlijk persoon als ‘andere’ schuldenaar dan de aangever een bepaalde mate van een ‘fysiek’ meewerken6. van deze persoon aan het verstrekken van de onjuiste gegevens.
22.
Van belang is dat vaststaat dat belanghebbende de betreffende facturen niet zelf aan de aangevers heeft verstrekt. Uit de vastgestelde feiten volgt dat aangevers namens [F] aangiften ten invoer hebben ingediend en daarbij door [F] aangereikte facturen van [K] hebben overgelegd die waren gericht aan [F] Belanghebbende was ten tijde van het doen van de aangiften ten invoer, het belastbare feit, geen aandeelhouder noch bestuurder van [F]7.. Hij had zich teruggetrokken als directeur van [F]nog voordat voor de eerste keer pluimveevlees werd betrokken van [K]8.. Belanghebbende heeft daarmee geen enkele betrokkenheid gehad bij de overlegging van vermeend onjuiste facturen die bij de aangiften ten invoer zijn overgelegd en gegevens die zouden hebben geleid tot onjuiste aangiften niet kunnen verstrekken.
23.
Maar zelfs als aangenomen wordt dat ‘fysiek’ meewerken niet vereist zou zijn dan zou toch de persoon in ieder geval een actieve rol moeten hebben gespeeld bij het uitvoeren van de transactiestructuur en bij de rechtspersoon namens wie aangifte is gedaan. Belanghebbende had geen rol in dit verband aangezien hij ‘slechts’ aandeelhouder (en bestuurder) was van de aandeelhouder (i.c. [D] GmbH, zie tevens par. 20) van [F]. Dit is niet anders indien de persoon mogelijk wetenschap zou kunnen hebben gehad van het feit dat de betreffende gegevens zouden worden verstrekt.
24.
Uit het vorengaande volgt tevens dat het Hof ten onrechte geen onderscheid maakt tussen belanghebbende en andere personen. Belanghebbende wordt zowel in de overweging onder 5.18 als in 5.19 samen genoemd met de andere betrokken (‘alle voormelde personen’), zonder dat het Hof het verschil in betrokkenheid, zoals hiervoor verwoord in de beoordeling betrekt. Dit maakt het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, namelijk onvoldoende gemotiveerd.
Artikel 54 Douanebesluit niet van toepassing op middellijke verstrekker informatie
25.
Belanghebbende meent dat zijn interpretatie van het begrip verstrekken tevens wordt ondersteunt door de tekst van art. 54 Douanebesluit en de wijziging van art. 7:4 Douanewet. Het oordeel van het Hof — dat de omstandigheid dat belanghebbende de desbetreffende facturen niet zelf rechtstreeks aan de aangevers heeft verstrekt niet in de weg staat aan het oordeel dat hij de onjuiste gegevens ten behoeve van de aangiften heeft verstrekt in plaats van aan te sluiten bij degene die de informatie ‘onmiddellijk verstrekt’, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting.
26.
Artikel 54 Douanebesluit heeft niet beoogd ook de middellijke verstrekker van informatie, die heeft geleid tot een onjuiste aangifte, zijnde de persoon die wetenschap zou hebben van de onjuistheid van ten behoeve van de aangifte verstrekte gegevens zonder deze zelf onmiddellijk te verstrekken, als schuldenaar van de douaneschuld aan te merken. Pas met ingang van 1 oktober 2008 is in artikel 7:4 van de Algemene Douanewet uitdrukkelijk verwoord dat het verstrekken ‘onmiddellijk’ of ‘middellijk’ kan plaatsvinden.
27.
Dat pas sinds 4 augustus 2008 op grond van artikel 7:4 van de Algemene douanewet, naast de persoon die ‘onmiddellijk’ gegevens verstrekte, ook de persoon die ‘middellijk’ de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt schuldenaar kan zijn, kan worden afgeleid uit de MvT bij betreffende wet9.. Immers, uit de MvT kan worden opgemaakt dat vanaf 1 augustus 2008 het schuldenaarschap voor douanedoeleinden is uitgebreid tot degene die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens middellijk heeft verstrekt, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat die gegevens verkeerd waren. De wetgever heeft willen voorkomen dat het enkel tussenschuiven van personen tussen de feitelijke en de uiteindelijke vertegenwoordiger kon voorkomen dat iemand als schuldenaar kan worden aangemerkt.
28.
Met andere woorden uit het feit dat de wetgever het noodzakelijk heeft geacht de wettelijke bepaling te wijzigen, mag worden afgeleid dat in de periode waarin de douaneschuld is ontstaan en artikel 54 Douanebesluit nog geldig was, alleen de aangever en degene die onmiddellijk de gegevens verstrekte aan de aangever als schuldenaar kan worden aangemerkt.
Geen sprake van verkeerde gegevens
29.
Het Hof heeft in 5.13 aangegeven dat douaneaangiften zijn opgesteld op basis van facturen ‘die geen reële handelstransacties vertegenwoordigen’. Naar de mening van belanghebbende is dit echter niet voldoende als onderbouwing van het ‘impliciete’ oordeel van het Hof dat sprake is van het verstrekken van ‘verkeerde’ gegevens. In het oordeel van het Hof dat sprake is van misbruik van recht ligt namelijk besloten dat op zich met toepassing van de wettelijke bepalingen aangifte is gedaan; de wet is gevolgd, anders komt misbruik van recht niet in beeld. Uitgaande van het met toepassing van de wettelijke regels aangiften doen, op basis van facturen die als zodanig juist zijn, kan niet gesproken worden over ‘verkeerde’ gegevens (/ facturen).
30.
Het Hof had derhalve in ieder geval nader moeten motiveren waarom sprake is van het verstrekken van ‘verkeerde’ gegevens en niet impliciet moeten aannemen dat daarvan sprake is. Daarmee is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.
Belanghebbende wist niet en hoefde redelijkerwijze niet te weten dat verstrekte gegevens onjuist waren
31.
Het Hof gaat niet in op de in artikel 201, lid 3, alinea 2, CDW, opgenomen eis dat een persoon slechts als schuldenaar van het douanerecht kan worden aangemerkt indien hij wist of redelijkerwijze moest weten dat de door hem verstrekte gegevens ‘verkeerd’/onjuist waren. Het Hof had minstgenomen moeten motiveren waarom daarvan in dit geval sprake was. Voor zover aangenomen moet worden dat het Hof dit impliciet heeft beoordeeld merkt belanghebbende nog het volgende op. In de jaren voorafgaande aan de invoer van pluimveevlees door middel van de in deze procedure betrokken invoeraangiften, zijn er door de bestuurders van betrokken vennootschappen verschillende (ongeveer 10 tot 15 stuks) door adviseurs aangedragen structuren besproken in 20 tot 25 besprekingen. Belanghebbende is als toezichthouder bij 2 besprekingen aanwezig geweest. In opdracht van onder meer belanghebbende zijn deze structuren, zo ook de in geding zijnde structuur, op hun legaliteit en fiscale houdbaarheid beoordeeld. De uiteindelijk gekozen structuur is akkoord bevonden door de adviseurs. Pas toen is het groene licht gegeven voor het gebruik van de in geding zijnde structuur.
32.
Het memo van 25 januari 2005, en met name de 6e alinea van pagina 1, waarnaar in zowel de feiten (par. 2.2.2) als in de beoordeling van het Gerechtshof (par. 5.18) wordt verwezen, is te lezen dat belanghebbende slechts akkoord is gegaan met de structuur nadat door gerenommeerde specialisten op het gebied van douanerecht was vastgesteld dat de structuur juridisch valide was. Vervolgens geeft belanghebbende aan (2e pagina, 1e alinea) dat hij op geen enkele wijze persoonlijk financieel betrokken wenst te zijn bij de daarna volgende investeringen.
33.
Belanghebbende was persoonlijk niet actief betrokken bij de opzet en beoordeling van de structuren (zie tevens paragraaf 147 van ons beroepschrift). Hij heeft pas in 2008 bij het onderzoek van de douane wetenschap verkregen van het feit dat de facturen die zijn opgesteld in het kader van een transactie tussen [K] en [F] bij de aangiften ten invoer waren overgelegd. Maar zelfs indien belanghebbende ten tijde van de invoer wist of moest weten dat betreffende facturen bij de invoeraangiften zijn overgelegd, dan nog mocht belanghebbende menen dat deze facturen konden dienen voor de vaststelling van de douanewaarde van de in te voeren goederen en tevens voor de vaststelling van de CIF invoerprijs van de goederen. Afgezien van de omstandigheid dat de adviseurs hebben bevestigd dat de gekozen weg juridisch en fiscaal acceptabel was, zijn de producten immers ook tegen normale prijzen op de Europese markt gebracht. Belanghebbende behoefde redelijkerwijze niet te weten dat sprake was van verkeerde gegevens. Ook in dit verband had het Hof in ieder geval in de beschouwing moeten betrekken dat belanghebbende een andere rol had, dan de andere in de onderdelen 5.18 en 5.19 vermelde personen. Alleen daarom al is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd.
Cassatiemiddel 3
34.
Schending van het recht, in het bijzonder artikel 221, 4e lid, CDW in samenhang met artikel 22-e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en / of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder het in artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht vervatte motiveringsvereiste door te oordelen in overweging 5.23 in samenhang met overweging 5.26 dat sprake is van een strafrechtelijk vervolgbaar handelen waardoor de douane niet in staat was het juiste bedrag van de rechten vast te stellen en dat de inspecteur op goede gronden de verlengde navorderingstermijn van vijf jaren heeft, zulks ten onrechte en / of op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen.
Toelichting
35.
In overweging 5.23 oordeelt het Hof dat onjuiste aangiften zijn gedaan, hetgeen ten tijde van de invoer strafbaar was op grond van artikel 48 van de Douanewet en dat als gevolg daarvan de inspecteur niet in staat was het juiste bedrag van de rechten vast te stellen. In overweging 5.26 oordeelt het Hof dat de inspecteur op goede gronden de verlengde navorderingstermijn van vijf jaren heeft toegepast
36.
Vorenstaand oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en is in ieder geval onbegrijpelijk. Ingevolge artikel 221, lid 4, CDW, en artikel 22-e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de (verlengde) termijn van vijf jaren worden toegepast voor het mededelen van de douaneschuld als de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In onderhavig geschil is geen sprake van een handeling die strafrechtelijk vervolgbaar was.
37.
Belanghebbende verwijst hierbij ten eerste naar de toelichting bij middel 1, er is geen sprake van misbruik van recht. Er zijn daarmee geen onjuiste aangiften gedaan. Er is dan geen sprake van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet en dus tevens niet van strafrechtelijk vervolgbaar handelen van belanghebbende. Mocht toch geconcludeerd worden dat sprake zou zijn van misbruik van recht (qoud non) dan is in ieder geval, zoals hiervoor al verwoord conform de wettelijke bepalingen aangifte gedaan; alleen dan kan toegekomen worden aan de vraag of sprake is van misbruik van recht. In die situatie kan geen sprake zijn van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet en dus tevens niet van strafrechtelijk vervolgbaar handelen van belanghebbende.
38.
Daarnaast heeft belanghebbende in de procedure aangegeven dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Zoals aangehaald in paragraaf 31 hebben gerenommeerde adviseurs op gebied van douanezaken gecontroleerd of de gebruikte structuur leidde tot juiste invoeraangiften. [A] zelf heeft het proces overigens niet aangestuurd, noch was hij hierbij actief betrokken. In 2008, ten tijde van de douanecontrole, is hem pas bekend geworden welke structuur uiteindelijk is gebruikt. Bovendien is eerst door de rechter in hoger beroep geoordeeld dat sprake is van misbruik van recht, waarbij moet worden aangetekend dat in ieder geval ten tijde van de transacties die hier ter discussie staan, het leerstuk van ‘misbruik van recht’ nog niet zodanig was uitgewerkt dat belanghebbende zich had moeten realiseren dat dit in de onderhavige situatie zou worden toegepast. Overigens wordt dit bevestigd door de omstandigheid dat de inspecteur eerst door het souffleren zijdens de rechter ten tijde van de mondelinge behandeling voor het Hof, tot de stelling is gekomen dat sprake zou zijn van misbruik van recht. Belanghebbende is dan ook van mening dat het Hof in dit verband uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het oordeel in ieder geval onbegrijpelijk is. Minstgenomen had het Hof de stellingen van belanghebbende betreffende de pleitbaarheid van het standpunt bij de beoordeling moeten meenemen. Bovendien had het Hof op grond van de onverenigbaarheid met het oordeel dat sprake is van misbruik van recht niet tot het oordeel moeten komen.
Cassatiemiddel 4
39.
Schending van het recht, in het bijzonder van artikelen 1, 2 en 46 van de Overeenkomst voor samenwerking tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds, ter bestrijding van fraude en andere illegale activiteiten die hun financiële belangen schaden (Trb. 2004, 332, hierna: de Overeenkomst) en 201, lid 3, CDW, en / of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder het in artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht vervatte motiveringsvereiste nu het Hof in de overweging 5.12 heeft geoordeeld dat, nu de Overeenkomst met ingang van 21 maart 2010 ook voor Nederland van toepassing is geworden, de Duitse autoriteiten bevoegd waren de Zwitserse informatie ter beschikking te stellen ten behoeve van de belastingheffing en de inspecteur vanaf die datum die informatie mocht gebruiken voor de onderbouwing van alle UTB's, zulks ten onrechte en /of op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, om een of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen.
Toelichting
Belanghebbende heeft in de procedure voor het Hof (zie onder meer de pleitnota) de stelling verwoord dat de inspecteur de uit Zwitserland verkregen informatie niet mag gebruiken voor de belastingheffing, aangezien deze onrechtmatig is verkregen en deze (mede) op grond van strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, buiten beschouwing dient te worden gelaten. Uit de door het Hof verwoorde feiten, het controlerapport van de Douane en de opgelegde UTB's blijkt namelijk dat de douaneschuld door de Douane is vastgesteld op basis van informatie die de Nederlandse autoriteiten hebben verkregen in [Q] van de Duitse Douanerecherche die op haar beurt de informatie (betreffende [G] AG) heeft verkregen van de Zwitserse overheid. De Duitse overheid heeft de gegevens verkregen op grond van de Overeenkomst tot samenwerking tussen de Europese gemeenschap en haar lidstaten enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds ter bestrijding van fraude en andere illegale activiteiten die hun financiële belangen schaden (hierna: de overeenkomst). Op het moment dat Duitsland de informatie heeft verstrekt aan de Nederlandse autoriteiten, was de overeenkomst niet van kracht in Nederland, aangezien voor de Nederland de overeenkomst per 21 maart 2010 van kracht is geworden (‘voorlopig toegepast’). Zoals het Hof heeft vastgesteld is namelijk op 20 juli 2009 door de Schweizerische Eidgenossenschaft via het Duitse Zoll Kriminal Amt de informatie verstrekt aan de Nederlandse douane. Door de ambtenaar [CC] van het Bureau van de Douanerecherche in [Q] is bij het verstrekken van de informatie ook aan [DD], [EE] en [FF] van de Nederlandse Douane medegedeeld dat de betreffende informatie door Nederland niet mocht worden aangewend ten behoeve van navordering van invoerheffing (zie ook bijlage 3 bij de pleitnota voor het Hof).
40.
Gezien de omstandigheid dat de informatie door de Duitse autoriteiten op 20 juli 2009 aan Nederland is uitgewisseld, is onbegrijpelijk de overweging van het Hof dat, nu de Overeenkomst met ingang van 21 maart 2010 ook voor Nederland van toepassing is geworden, de Duitse autoriteiten bevoegd waren de Zwitserse informatie ter beschikking te stellen ten behoeve van de belastingheffing en de inspecteur vanaf die datum die informatie mocht gebruiken voor de onderbouwing van alle UTB's. Minstgenomen had het Hof moeten duiden waarom een overeenkomst die eerst geratificeerd is in 2010 met terugwerkende kracht van toepassing kan zijn op een uitwisseling van informatie in het jaar daarvoor. Voor zover het Hof heeft willen betogen dat rechtmatig gebruik kan worden gemaakt van informatie na het van toepassing worden van de overeenkomst, ook als deze informatie is verstrekt op een moment dat de overeenkomst niet van toepassing was, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit in ieder geval onbegrijpelijk, alleen al omdat de eerdere verstrekking is gedaan onder de restrictie dat de gegevens niet gebruikt mochten worden voor Nederlandse heffing van invoerrechten.
Onbevoegde instantie
41.
Door belanghebbende is tevens betoogd dat de gegevens zijn verstrekt door een instantie die niet bevoegd was de informatie uit te wisselen (zie pleitnota in procedure bij het Hof, paragraven 6 tot en met 8 met bijlagen 2 en 3 en de brief van 13 februari 2014 aan het Hof).
42.
Dat de douane, zoals gesteld in paragraven 6 tot en met 8 van onze pleitnota, onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van het verkregen bewijs blijkt tevens uit het feit dat de informatie is verstrekt door een niet bevoegde instantie, te weten de Schweizerische Eidgenossenschaft. Zoals mede blijkt uit bijlage 3 die bij de pleitnota is overgelegd, was ten tijde van het overleggen en het gebruik van de informatie slechts de Zwitserse Bundesamt für Justiz (het federale Ministerie van Justitie) bevoegd toestemming te verlenen voor het gebruik van de informatie. Na de zitting, in een verzoek om heropening van de zaak, is het Gerechtshof er nog expliciet op gewezen dat het Zwitserse Bundesamt für Justiz de enige instantie is die bevoegd was informatie te verstrekken. Het zonder toestemming van het Zwitserse Bundesamt für Justiz gebruik maken van de uiteindelijk vanuit Zwitserland verkregen informatie voor navordering van douanerechten is onrechtmatig. Het Hof heeft ten onrechte deze stelling niet meegenomen en in zoverre is het oordeel dan ook onvoldoende gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk. Gevolg van het onrechtmatig gebruik van het verkregen bewijs is dat dit bewijs moet worden uitgesloten van het bewijs als gevolg waarvan de uitnodigingen tot betaling dienen te worden vernietigd. Het Hof had minstgenomen het onderzoek moeten heropenen om dit aspect nader te onderzoeken.
Overeenkomst laat gebruik voor heffing van (aanvullende) invoerrechten niet toe
43.
Uit zowel de pre-ambule van de Overeenkomst als uit artikel 1 van de Overeenkomst volgt dat het voorwerp van de Overeenkomst betrekking heeft op administratieve bijstand en wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds. Een informatie-uitwisseling zoals deze in casu heeft plaatsgevonden mag dan slechts betrekking hebben op strafzaken. In onderhavig geval was geen sprake van een strafzaak. Belanghebbende, [A], is zowel in Duitsland als Nederland niet strafrechtelijk vervolgd. De door Zwitserland via de Duitse douane verleende administratieve en/of wederzijdse bijstand is derhalve niet verleend in het kader van een strafzaak tegen [A]. Elk ander gebruik van de verkregen informatie is op basis van de Overeenkomst niet toegestaan.
44.
Belanghebbende meent dan ook dat de uitleg van het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en in ieder geval onbegrijpelijk is, gezien de inhoud van de overeenkomst en hetgeen belanghebbende daarover heeft aangevoerd in de procedure voor het Hof (zie pleitnota in procedure voor het Hof).
Conclusie
45.
Belanghebbende verzoekt Uw Raad op grond van de bovenstaande middelen, of door Uw Raad ambtshalve aanwezig bevonden gronden, de uitspraak van het Hof te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad juist acht. Belanghebbende verzoekt Uw Raad voorts de Staat te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten ook voor zover het de kosten in de eerdere instanties betreft.
Hoogachtend,
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 06‑07‑2015
Zie paragraaf 85 beroepschrift.
Arrest Hof van Justitie van 21 februari 2006 (C-255/02) inzake Halifax.
Zie overweging 2.15, derde alinea van het verweerschrift.
Zie overweging 2.4.3. van de feiten en overweging 5.3.2 ‘Bevonden CIF invoerprijs’.
Met fysiek meewerken wordt hier bedoeld, het op enige wijze overdragen van informatie door bijvoorbeeld het verzenden per post, e-mail, fax, etc.
Zie paragraven 2.1.2. en 2.2 uitspraak en paragraaf 147 beroepschrift.
Zie paragraven 2.1.2 en 2.2 van de uitspraak.
Zie bijlage 19 beroepschrift.
Conclusie 06‑07‑2015
Inhoudsindicatie
Belanghebbende is een (groot)aandeelhouder en/of bestuurder van vennootschappen, die in een constructie zijn betrokken waarbij via een keten van transacties de prijs van in te voeren kippenvlees is opgedreven om de heffing van aanvullende douanerechten te ontlopen. Deze aanvullende douanerechten zijn van belanghebbende nagevorderd door uitreiking van drie ‘aanslagbiljetten’(hierna: de eerste drie utb’s). Vervolgens heeft de Inspecteur nog drie aanslagbiljetten (hierna: de laatste drie utb’s) aan belanghebbende uitgereikt, omdat hij het standpunt heeft ingenomen dat de verkoopprijs van de transactie tussen de (eerste) leverancier en de eerste koper als basis voor de cif-invoerprijs moet worden gehanteerd en derhalve een hoger bedrag aan aanvullend recht is verschuldigd. In deze procedure staat onder andere de vraag centraal of de hiervoor geschetste constructie misbruik van recht vormt. Hof Amsterdam (hierna: het Hof) beantwoordt deze vraag bevestigend. Voorts is onder meer in geschil of belanghebbende als douaneschuldenaar kan worden aangemerkt, of de verlengde mededelingstermijn als bedoeld in artikel 221, lid 4, van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) van toepassing is, en de vraag of de douane bij de totstandkoming van de utb’s zich heeft bediend van ontoelaatbaar bewijs. Allereerst merkt A-G Van Hilten op dat diverse personen zijn aangesproken voor de onderhavige douaneschulden en het haar niet bekend is of de betreffende utb’s zijn ingevorderd. Indien de douaneschulden zijn ingevorderd, lijkt het materiële belang aan deze zaak te zijn ontvallen. Bij de beschouwing heeft zij derhalve als uitgangspunt genomen dat de douaneschulden niet zijn ingevorderd. A-G bespreekt eerst de vraag wanneer een aanvullend invoerrecht is verschuldigd. De heffing van aanvullende rechten bij de invoer van landbouwproducten in de - destijds - Gemeenschap, maakt deel uit van het door de Gemeenschap gevoerde gemeenschappelijke landbouwbeleid en strekt tot bescherming van de communautaire markt voor landbouwproducten. Uit de (considerans van) verordening (EEG) nr. 2777/75 (Basisverordening) leidt de A-G af dat de heffing van aanvullende rechten bij invoer ten doel heeft verstoringen van de communautaire markt, te wijten aan aanbiedingen op de wereldmarkt tegen abnormaal lage prijzen, te voorkomen. Uit Verordening (EG) nr. 1484/95 (hierna: de Uitvoeringsverordening) volgt dat de basis voor (eventuele) heffing van aanvullende rechten wordt gevormd door de cif-invoerprijs (de prijs waarvoor het desbetreffende product ‘aankomt’ bij de buitengrens van de Gemeenschap, bestaande uit de fob-prijs in het land van oorsprong en de reële kosten van vervoer en verzekeringen tot op de plaats van binnenkomst in de Gemeenschap). Indien de cif-invoerprijs van een partij lager is dan de geldende reactieprijs (de minimumprijs waarvoor (en waarboven) zonder aanvullend recht kan worden geïmporteerd), wordt er een aanvullend recht geheven, dat hoger is naarmate de cif-invoerprijs lager is. De zogenoemde ‘representatieve prijs’ (zeg maar: de gemiddelde marktprijs) is van belang indien de cif-invoerprijs hoger is dan deze representatieve prijs. In dit geval moet de importeur moet bewijzen dat de partij is afgezet tegen zodanige condities dat de opgegeven prijs juist is. Wordt dit bewijs niet ten genoege van de douaneautoriteiten geleverd, dan geldt dat de zekerheid die de importeur heeft moeten stellen, wordt verbeurd bij wijze van betaling van de aanvullende invoerrechten. De Uitvoeringsverordening schrijft voor dat de douaneautoriteiten de verschuldigde aanvullende rechten op grond van artikel 220 van het CDW moeten (boeken en) innen wanneer zij constateren dat de afzetcondities voor de betrokken partij niet in acht zijn genomen. Vervolgens gaat de A-G in op de vraag of sprake is van misbruik van recht. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) leidt zij af dat het Unierecht zich ertegen verzet dat een belastingplichtige voordelen uit het Unierecht verkrijgt door daarvan misbruik te maken. Misbruik van recht veronderstelt volgens de A-G gebruikmaking van een ‘truc’, een opzetje dat a-typisch is voor het ‘normale’ handelsverkeer. Het is daarbij, zo volgt uit de jurisprudentie van het HvJ aan de nationale rechter om te beoordelen of in een concrete situatie sprake is van misbruik van recht. Dat laatste heeft het Hof in casu gedaan. Voor het Hof waren voor de (bevestigende) beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van belang dat (i) vaststaat dat de betrokken transacties geen schijntransacties zijn, en (ii) dat niet in geschil is dat het kippenvlees is verkocht en ingevoerd volgens het stramien en naar de prijzen, die in het controlerapport ten aanzien van één aangifte voor het vrije verkeer is uitgewerkt. De A-G is van mening dat het Hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het oordeel dat sprake is van misbruik van recht is haars inziens bovendien voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De A-G meent voorts dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de herdefiniëring van de misbruik vormende structuur ertoe leidt dat de transactie tussen de (eerste) leverancier en eerste koper heeft te dienen als basis voor de vaststelling van de cif-invoerprijs en de berekening van de verschuldigde aanvullende rechten. De vraag of belanghebbende als schuldenaar kan worden aangemerkt, is de volgende kwestie die A-G Van Hilten bespreekt. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid van de tweede alinea van het derde lid van artikel 201 van het CDW om degene die gegevens voor de aangifte heeft verstrekt terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat deze gegevens niet juist waren en die ertoe hebben geleid dat te weinig douanerechten zijn geheven als douaneschuldenaar aan te wijzen (artikel 54 van het Douanebesluit). De A-G vraagt zich af of het ‘voor de aangifte benodigde gegevens verstrekken’ van artikel 201, lid 3, van het CDW respectievelijk artikel 54 van het Douanebesluit zo ruim kan worden uitgelegd dat het ook ‘het op de hoogte zijn van’ c.q. ‘het deelnemen aan’ een constructie omvatten. Met het oog op het rechtszekerheidsbeginsel is zij geneigd de vorengenoemde artikelen zo uit te leggen dat daaronder alleen diegenen vallen die in concreto gegevens ter beschikking hebben gesteld, bedoeld voor het doen van een (onjuiste) aangifte. Toch heeft de A-G twijfels. Zij stelt dan ook voor om een prejudiciële vraag aan het HvJ voor te leggen. Ten aanzien van de verlengde mededelingstermijn merkt de A-G allereerst op dat de mededeling van de douaneschuld aan de douaneschuldenaar (de utb) moet plaatsvinden binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan (artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW). Deze driejaarstermijn wordt geschorst door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 van het CDW voor de duur van het beroep (artikel 221, lid 3, tweede volzin, van het CDW). Op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW mogen de lidstaten de (driejaars)termijn waarbinnen mededeling van een douaneschuld moet worden gedaan verlengen “Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was”. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt in (destijds) artikel 22e van de AWR (verlenging tot vijf jaar)). De A-G betoogt dat de formulering van het vierde lid van artikel 221 van het CDW uit lijkt te sluiten dat in de gevallen van artikel 201 van het CDW – waarbij de douaneschuld door het doen van aangifte voor het vrije verkeer ontstaat – verlenging van de mededelingstermijn mogelijk is. Aan het doen van aangifte lijkt de A-G niets strafrechtelijks. De aangegeven douaneschuld kan bij die aangifte te laag zijn (en daarom onjuist), maar daarmee, zo valt te verdedigen, ontstaat die douaneschuld niet ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling, hooguit heeft de te lage aangifte tot gevolg dat een deel van de douaneschuld ten onrechte niet wordt onderkend. Uit de gepubliceerde totstandkomingsgeschiedenis van het vierde lid en andere taalversies kan zij niet afleiden welke betekenis aan het vierde lid van artikel 221 van het CDW moet worden toegekend. Dit alles roept bij de A-G de vraag op of deze kwestie eveneens aan het HvJ moet worden voorgelegd. Uit de rechtspraak van het HvJ leidt de A-G voorts af dat het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ betrekking heeft op “handelingen die in de rechtsorde van de lidstaat waarvan de bevoegde autoriteiten rechten navorderen, als strafbare feiten in de zin van het nationale strafrecht worden aangemerkt” en dat de verlenging van de driejaarstermijn de lidstaten naar eigen discretie kunnen invullen. Hoewel het in cassatie niet aan de orde is gesteld, kan de hiervoor genoemde schorsing van de mededelingstermijn volgens de A-G (ambtshalve) wel een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de douaneschulden die bij met name de laatste drie utb’s zijn nagevorderd, alleen nog kunnen worden nagevorderd met toepassing van de verlengde mededelingstermijn. Gelet op artikel 201, lid 2, van het CDW, moet ervan worden uitgegaan dat de douaneschuld bij invoer ontstaat op het tijdstip waarop de desbetreffende douaneaangifte wordt aanvaard (in casu tussen 11 mei 2005 en 25 juni 2008). De eerste drie utb’s dateren van 10 september 2008. Dat is voor de nagevorderde douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005, ná het verstrijken van de termijn van drie jaar, maar voordat de (verlengde) termijn van vijf jaar van artikel 22e AWR was verstreken. Voor deze douaneschulden geldt volgens de A-G dat de vraag moet worden beantwoord of het niet kunnen berekenen van de correcte (hoogte van de) douaneschuld, te wijten was aan een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Zij meent dat dit niet het geval is, nu uit de jurisprudentie van het HvJ lijkt te kunnen worden opgemaakt dat het HvJ ervan uitgaat dat misbruik van recht niet bestraft moet worden (maar wel geherdefinieerd). Ervan uitgaande dat misbruik van recht geen strafrechtelijk vervolgbare handeling is, betekent dit haars inziens dat voor de utb’s waaraan misbruik ten grondslag ligt, niet wordt toegekomen aan toepassing van de verlengde medelingstermijn van artikel 221, lid 4, van het CDW. Daaruit volgt dat - in elk geval voor in de eerste drie utb’s opgenomen douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005 - niet aan de orde is de vraag of voor toepasbaarheid van artikel 221, lid 4 (c.q. de equivalente nationale bepaling) nodig is dat de douaneschuld is ontstaan door een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Het HvJ hoeft derhalve op dit punt en voor deze utb’s niet geraadpleegd te worden. Met betrekking tot de laatste drie utb’s meent de A-G dat deze – rekening houdend met de schorsing van de mededelingstermijn in verband met het instellen van bezwaar tegen de eerste drie utb’s op 22 september 2008 – zijn opgelegd binnen de termijn als bedoeld in artikel 221, lid 3, van het CDW, waardoor bij deze utb’s niet wordt toegekomen aan de toepasbaarheid van de verlenging van de termijn uit het vierde lid. Daarbij merkt zij op dat voor zover de laatste drie utb’s zien op douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005, de verlengde mededelingstermijn evenmin aan de orde is en dat deze buiten de termijn zijn opgelegd. Dit een en ander brengt volgens de A-G met zich dat moet worden vastgesteld dat de laatste drie utb’s – die voor het overgrote deel op dezelfde douaneschulden zien als de eerste drie utb’s – niet buiten de termijn van artikel 221, lid 3, van het CDW zijn opgelegd. Zij zijn uitgereikt op een tijdstip waarop de klok van de mededelingstermijn stilstond: namelijk toen de driejaarstermijn geschorst was. Zij komt tot de conclusie dat ook bij deze utb’s niet de vraag speelt of zij veroorzaakt zijn door een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Navordering was, gezien de schorsing van de mededelingstermijn, ook zonder gebruikmaking van een verlengde mededelingstermijn mogelijk, met uitzondering van de mededeling van de douaneschulden die vóór 11 september 2005 zijn ontstaan. Met betrekking tot het in desbetreffende (het derde) middel aan de orde gestelde punt, komt de A-G ambtshalve tot de slotsom dat het middel slaagt en tot cassatie moet leiden, nu een aantal van de in de zes utb’s vervatte douaneschulden te laat zijn medegedeeld, en derhalve niet nagevorderd hadden mogen worden. Ten slotte is de A-G van mening dat de Nederlandse en de Duitse douaneautoriteiten elkaar op grond van het CDW kunnen bijstaan en gegevens kunnen uitwisselen. De Overeenkomst voor samenwerking tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds, ter bestrijding van fraude en andere illegale activiteiten die hun financiële belangen schaden, is daarvoor niet nodig. A-G Van Hilten geeft de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
Partij(en)
procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. M.E. van Hilten
Advocaat-Generaal
Conclusie van 6 juli 2015 inzake:
HR nr. 14/02785 | [A] |
Hof nrs. 13/00225 t/m 13/00230 Rb nrs. AWB 12/1110 t/m 12/1115 | |
Derde Kamer A | tegen |
Douanerechten en omzetbelasting 18 mei 2005 – 3 oktober 2006 | staatssecretaris van Financiën |
1. Inleiding
1.1
Kip. De reclame wil dat dit het meest veelzijdige stukje vlees is. Voor het douanerecht geldt dat in zekere zin ook: aan diverse arresten over onder meer tariefindeling1.en procesrechtelijke perikelen2.ligt – al dan niet gekruid – kippenvlees ten grondslag. Ook in deze procedure gaat het om kippenvlees. Meer specifiek de prijs daarvan die ten tijde van de invoer is gehanteerd. Aan de orde is de vraag of een constructie waarbij via een keten van transacties de prijs van (in te voeren) kippenvlees is opgedreven om de heffing van aanvullende douanerechten te ontlopen, misbruik van recht vormt.
1.2
Bij de invoer van bepaalde landbouwproducten – waaronder het in geding zijnde kippenvlees – geldt namelijk dat aanvullende douanerechten verschuldigd zijn, wanneer de prijs van de producten ‘bij aankomst’ aan de buitengrens van de EU beneden een bepaalde minimumprijs ligt. In deze procedure ligt de ‘invoerprijs’ boven deze minimumprijs, zodat in beginsel geen aanvullend recht verschuldigd is.
1.3
Het punt is echter dat de overschrijding van de minimumprijs (bewust) is bewerkstelligd door het kippenvlees een aantal malen te verhandelen. Daarbij is in de keten van transacties (vóór de invoer) een verkoper betrokken, die later (ná de invoer) ook weer koper is, en wiens aandelen nagenoeg alle in handen zijn van een van de (groot)aandeelhouders en/of bestuurders (van wie belanghebbende er een is) van de – ook in de keten betrokken – vennootschap waarvan een volledige dochtermaatschappij als importeur in de transactieketen betrokken is.
1.4
Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) heeft geoordeeld dat de vorengeschetste constructie misbruik van recht vormt. Dit oordeel is naar ik meen, gegeven de feiten, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De vaststelling dat misbruik van recht is gemaakt roept verdere – in cassatie aan de orde zijnde3.– vragen op. Ik noem en bespreek de vraag of belanghebbende überhaupt wel als douaneschuldenaar kan worden aangemerkt, de vraag of de verlengde mededelingstermijn van artikel 221, lid 4, van het communautair douanewetboek (Verordening (EEG) nr. 2913/92; hierna: het CDW) juncto artikel 54 van het Douanebesluit4.van toepassing is op enkele van de uitnodigingen tot betaling (hierna: utb’s) en de vraag of de douane bij de totstandkoming van deze uitnodigingen zich heeft bediend van ontoelaatbaar bewijs.
2. Feiten en procesverloop
2.1
De spelers
2.1.1
Belanghebbende (37,65%), zijn zoon [B] (31,67%), [X] (26,66%; hierna: [X] ) en [C] (2,01%) zijn allen aandeelhouder en bestuurder van [D] GmbH (hierna: [D] ) gevestigd te [Z] , Duitsland. [E] is aandeelhouder (2,01%), maar geen bestuurder.
2.1.2
[F] GmbH5.(hierna: [F]) is een in december 2003 opgerichte dochtervennootschap van [D]6.. Tot februari 2005 is belanghebbende bestuurder van [F] . Hans [X] volgt belanghebbende op als bestuurder. Op 7 april 2008 is [F] failliet verklaard.
2.1.3
Op 17 maart 2003 richt [B] met twee directeuren van het in [R] (Zwitserland) gevestigde [H] AG (hierna: [H] ) de vennootschap [G] AG7.(hierna: [G]) op. [B] verkrijgt 7.498 aandelen, de twee directeuren van [H] ieder één aandeel. [B] wordt voorzitter van het bestuur. In juli 2005 komen [X] – die geen aandelen in [G] houdt – en [G] overeen dat [X] tegen vergoeding van een bijdrage van CHF 250.0008.een controlerecht in [G] verkrijgt, alsmede een recht op een financiële vergoeding, bestaande uit een rente en 25% van de winst van [G] na belastingen. Op 28 mei 2007 wordt [G] ontbonden.
2.1.4
[I] en [J] richten op 18 maart 2005 [K] S.A. (hierna: [K]) op. [K] is gevestigd in [T] (Uruguay). [K] houdt een bankrekening aan bij dezelfde bank als die waar [D] , [F] en [G] een bankrekening aanhouden.
2.1.5
Schematisch ziet een en ander er globaal als volgt uit:
2.2
De goederen en de aangiften
2.2.1
In de periode 18 mei 2005 tot en met 3 oktober 20069.zijn namens [F] in Nederland diverse aangiften gedaan voor het in vrije verkeer brengen van bevroren, rauw kippenvlees (hierna: de goederen).10.Bij deze aangiften zijn facturen overgelegd van [K] aan [F] .
2.2.2
In het kader van de verificatie van deze aangiften heeft de Inspecteur11., op grond van artikel 3, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1484/95 van de Commissie van 28 juni 199512.(hierna: Uitvoeringsverordening) [F]13.verzocht om binnen een termijn van zes maanden de juistheid van de cif-invoerprijs14.aan te tonen. Naar aanleiding van dit verzoek zijn facturen van doorverkoop van de goederen door [F] aan [G] overgelegd. Vervolgens heeft de Inspecteur de verificatie beëindigd.
2.2.3
Uit de tot de stukken van het geding behorende bijlagen bij de nader te melden utb’s blijkt dat de aangiften zijn aanvaard op data gelegen tussen 11 mei 2005 en 25 juni 2008.
2.3
Het onderzoek en de utb’s
2.3.1
De Inspecteur heeft bij [F] een onderzoek (hierna: het onderzoek) ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de (cif-)invoerprijzen, die in de jaren 2005 en 2006 zijn opgegeven in (bij) de aangiften voor het vrije verkeer van de goederen.
2.3.2
In het rapport van 7 juni 201015.(hierna: het controlerapport) dat van het onderzoek is opgemaakt, is omtrent de gehanteerde (cif-)prijs, voor zover van belang, het volgende vermeld (blz. 4-5):
“(…) de CIF-invoerprijs [bestaat] uit de FOB prijs in het land van oorsprong, verhoogd met de reële kosten van vervoer en verzekering tot de plaats van binnenkomst in het douanegebied van de Gemeenschap. In de betreffende aangiften is de CIF-invoerprijs onterecht bepaald op de factuurprijs die [K] bij [F] in rekening heeft gebracht. Deze factuur vermeldt niet de FOB-prijs in het land van oorsprong (…) Hierdoor is het niet mogelijk om een juiste CIF-invoerprijs te bepalen.
(…)
Tijdens de controle (…) is enkele malen (…) gevraagd om de juistheid van deze prijs aan te tonen door de prijzen te overleggen die [G] aan haar niet-verbonden afnemers in rekening brengt. (…) De gevraagde gegevens zijn echter nooit overgelegd. (…) Door het niet overleggen van de gevraagde bescheiden is het niet mogelijk om te verifiëren of de prijs van [F] aan [G] is beïnvloed door de verbondenheid en kan de prijs niet worden geaccepteerd als bewijs van doorverkoop.”
2.3.3
De Inspecteur heeft de zijns inziens te hanteren cif-invoerprijs bepaald op basis van de representatieve prijs die gold op de aanvaardingsdatum van de aangiften voor het vrije verkeer.16.Dat leidde tot de slotsom dat de aangegeven (cif-)prijs te hoog was vastgesteld en dat daardoor een te laag bedrag aan aanvullend recht is afgedragen. De méér verschuldigde rechten heeft de Inspecteur nagevorderd door uitreiking van de volgende drie aanslagbiljetten (hierna ook: de eerste drie utb’s):
UTB nummer | Datum | Aanvullend douanerecht | Omzetbelasting |
[008]17. | 10-09-2008 | € 306.753,86 | |
[009] | 10-09-2008 | € 1.776.859,09 | |
[010] | 10-09-2008 | € 1.380.004,13 | € 82.800,25 |
2.3.4
In onderdeel 5.3 van het controlerapport wordt ingegaan op een ‘nadere’ controle na invoer, die erop was gericht ‘de werkelijke gang van zaken te achterhalen’. In het kader van deze controle is, zo vermeldt het rapport, een verzoek om wederzijdse bijstand gedaan aan de Duitse douaneautoriteiten, en is contact opgenomen met een tweetal Zuid-Amerikaanse leveranciers. Deze leveranciers hebben, zo staat in het rapport:
“(…) aangegeven (…) dat zij nooit zaken doen met [K] en [F] en dat zij de betreffende partij pluimvee rechtstreeks hebben geleverd aan [G] .”
2.3.5
De Duitse (justitiële) autoriteiten hebben, aldus nog steeds onderdeel 5.3 van het controlerapport, een rechtshulpverzoek gedaan aan de Zwitserse autoriteiten om de administratie van [G] ter beschikking te krijgen. De hieruit verkregen nadere informatie heeft geleid tot een nieuwe berekening van de cif-invoerprijs. Het controlerapport vermeldt (opmaak origineel):
“Op basis van de in de administraties van de betrokkenen verwerkte gegevens, is geconstateerd dat er een factuurstroom is opgezet met het doel de CIF-invoerprijs kunstmatig te verhogen, met het oogmerk geen of minder aanvullende rechten te betalen. Als voorbeeld zijn hieronder de facturen en de daarop vermelde bedragen (p/kg) genoemd, die betrekking hebben op invoeraangifte met nummer [007] van 27 september 2005.18.Onderstaande factuurstroom dient als voorbeeld om een idee te geven hoe de constructie werkt en kan worden toegepast op alle aangiften die namens [F] door de aangevers/ vertegenwoordiger in 2005 en 2006 zijn gedaan. (…)
1. Zuid-Amerikaanse leverancier → → → € 1,353 CFR→ → → [G]
2. [G] → → → € 3,45 CFR → → → [K]
3. [K] → → → € 3,48 CFR → → → [F]
(deze factuur is als basis voor de bepaling van de CIF-invoerprijs gebruikt)
4. [F] → → → € 4,55 DDP → → → [G]
(deze prijs is bij de aangifte overgelegd om aan te tonen dat onder “normale” handelscondities is doorverkocht)
5. [G] → → → € 2,61 Franco Duitsland → → → [D]
6. [D] → → → € 3,12 Franco Huis → → → Afnemer
(…)”.
2.3.6 Na het afronden van het administratieve onderzoek in Duitsland en Zwitserland, heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de verkoopprijs tussen de onafhankelijke Zuid-Amerikaanse leverancier en [G] als basis voor de cif-invoerprijs moet worden gehanteerd en dat de na te vorderen aanvullende invoerrechten op basis van die prijs moeten worden berekend.19.Dit leidde tot de slotsom dat er een hoger bedrag aan aanvullend recht is verschuldigd dan in de eerste drie utb’s was nagevorderd. De Inspecteur heeft daarom nog drie aanslagbiljetten aan belanghebbende uitgereikt (hierna ook: de laatste drie utb’s):
UTB nummer | Datum | Aanvullend douanerecht |
[011]20. | 10-05-2010 | € 156.428,84 |
[012] | 07-05-2010 | € 957.984,75 |
[013] | 10-05-2010 | € 1.530.498,01 |
2.3.7 Tot de gedingstukken behoort een (fax)bericht van [D] van 24 januari 200521., opgesteld door belanghebbende22.en gericht aan zijn medebestuurders [B] , [X] en [C] , waarin, onder meer, staat:
“Wir sind uns darüber im klaren, dass diese Sache nur einen Artikel betrifft, nur einen Kontinent als Lieferanten und nur solange die entsprechende EU Verordnung Gültigkeit hat.
(…)
Wir müssen überlegen, was wir Kontrolleuren antworten, wenn wir die Lizenzwaren aus obigen Ländern nach wie vor von Packern beziehen, die Zollware aber von Exporteuren und letztere zu einem ganz anderen Preis, obwohl es die gleiche Ware ist. (…)
Da die ganze Geschichte juristisch offensichtlich abgesichert zu sein scheint von höchsten Stellen, bin ich damit einverstanden, wenn wir es machen. Wir müssen uns aber darüber im klaren sein, dass die maximal 55 cents pro Kilo, die wir sparen, reduziert werden durch die Zwischenschaltung von Fremdfirmen einerseits (15 cents pro Kilo total?) und durch den gelegentlichen Hang unseres Verkaufapparates “durch das neue System können wir jeden anderen preislich unterbieten und immer billiger verkaufen”.
(…)
Ich sehe 2005 als Jahr der “Installation”, ab 2006 wird es Controlling - Probleme geben, weil mann einfach bei dieser Sache nicht alles von Anfang an richtig machen kann. Wir werden unvorhergesehene hohe Reisekosten haben un ab 2007 könnten juristische Probleme beginnen. Für diese sind wir zwar jetzt abgesichert, aber auch die Dummheit der Zöllner nimmt zu und das Unverständnis gegenüber diesen Regulierungen. (…)
Die ganze Geschichte muβ in einer Hand sein verantwortungsmässig. (…) Auch unsere Berater dürfen nicht verantwortlich sein, - wenn was schief läuft, sind immer wir schuld. (…)
Ich schlage vor, dass wir uns abschleissend in dieser Sache zu viert treffen (…)”
2.3.8 Belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de vorenvermelde (zes) utb’s. De bezwaarschriften tegen de eerste drie utb’s zijn ingediend op 22 september 2008, die tegen de laatste drie utb’s op 19 mei 2010. Bij uitspraken op bezwaar met dagtekening 16 januari 2012 heeft de Inspecteur de bezwaren afgewezen en de utb’s gehandhaafd.
3. Geding voor de Rechtbank en het Hof
3.1
De Rechtbank
3.1.1
Belanghebbende is tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen23.bij Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank).
3.1.2
In geschil is of de utb’s terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Meer specifiek houdt partijen verdeeld: (i) de vraag of onjuiste aangiften zijn gedaan, (ii) de vraag of belanghebbende terecht als schuldenaar is aangewezen, en (iii) de vraag of de in mei 2010 uitgereikte utb’s tijdig – dat wil zeggen binnen de daarvoor geldende mededelingstermijn – zijn uitgereikt.
3.1.3
Met betrekking tot de (on)juistheid van de aangiften, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur - in de uitspraak aangeduid als verweerder - bij de vaststelling van cif-invoerprijs (en de berekening van de bestreden utb’s) terecht is uitgegaan van de FOB-prijs die is overeengekomen tussen de onafhankelijke Zuid-Amerikaanse leverancier en [G] , daartoe onder meer overwegende dat:
“4.2. Het CDW heeft als kaderwet te gelden voor de heffing van invoerrechten en daarmee gelijkgestelde rechten, zoals de aanvullende rechten. Ingevolge artikel 5 van Verordening (EEG) nr. 2777/75 (…) wordt bij invoer van het onderhavige product onder voorwaarden een aanvullend invoerrecht toegepast. Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt de Commissie de uitvoeringsbepalingen van dit artikel vast. Dit is geschied in Verordening (EG) nr. 1484/95 (…). Hieruit volgt dat een aangever voor de douanewaarde moet aanknopen bij de CIF-invoerprijs zoals deze in Verordening (EG) 1484/95 is gedefinieerd. (…)
4.3.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht de prijs die is overeengekomen tussen de onafhankelijke leverancier in Brazilië en [G] AG als de FOB-prijs aangemerkt. Deze prijs voldoet aan een element van de definitie die in artikel 2, eerste lid, tweede gedachtestreepje, van Verordening (EG) nr. 1484/95 (…) is gegeven van het begrip ‘CIF-invoerprijs’. (…) De prijzen die in de opvolgende schakels zijn overeengekomen kunnen niet als zodanig dienen omdat geen sprake is van FOB-prijzen in het land van oorsprong. Bovendien zijn deze prijzen niet overeengekomen tussen onafhankelijke marktdeelnemers. De verbondenheid tussen [G] AG, [F] en [D] GmbH blijkt genoegzaam uit de (…) feiten. [K] kan, gelet op de betrokkenheid van de hiervoor genoemde rechtspersonen en van de bij deze rechtspersonen betrokken natuurlijke personen, evenmin als een onafhankelijke marktdeelnemer worden aangemerkt. (…).”
3.1.4
Voorts is belanghebbende (in de uitspraak aangeduid als ‘eiser’) naar het oordeel van de Rechtbank terecht aangemerkt als douaneschuldenaar in de zin van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW:
“4.10. De rechtbank is van oordeel dat eiser, samen met de met hem verbonden (rechts)personen, een gekunstelde constructie heeft opgezet met het uitsluitende doel om de markt voor pluimveevlees te verstoren door pluimveevlees tegen te lage prijzen in te voeren en toch de betaling van aanvullende invoerrechten, die het onvermijdelijke gevolg zijn van deze marktverstoring, te vermijden. Eiser en de met hem verbonden (rechts)personen waren bezorgd voor de ontdekking van de constructie en hebben nagedacht over manieren om de autoriteiten te misleiden en hun handelen toe te dekken. Het voordeel van deze constructie hebben eiser en de met hem verbonden (rechts)personen zich toegeëigend. (…)
4.11.
Ondanks dat [D] GmbH, een ervaren marktdeelnemer in de pluimveevleessector, wist dat bij invoer van de goederen de CIF-invoerprijs zoals gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, tweede gedachtestreepje, van Verordening (EG) nr. 1484/95 (tekst 2005 en 2006) moest worden gehanteerd, heeft zij de aangever facturen laten gebruiken voor transacties die geen CIF-invoerprijs opleveren zoals hiervoor bedoeld. Gelet op de samenwerking tussen alle betrokkenen acht de rechtbank verweerder erin geslaagd om aan te tonen dat eiser bij de verstrekking van deze verkeerde gegevens een belangrijke rol heeft gespeeld. (…) De bestuurders van [D] GmbH, onder wie eiser, waren betrokken bij het bedenken van de constructie, bij het uitvoeren daarvan en vervolgens bij de pogingen om de ontdekking te voorkomen of te vertragen. De rechtbank rekent deze handelingen toe aan eiser, omdat de handelingen zijn uitgevoerd om de belastingdruk bij [D] GmbH te verlagen en haar marktaandeel en winsten te verhogen.
4.12.
Dat eiser feitelijk niet bij de transacties betrokken was, acht de rechtbank niet aannemelijk. (…) Eiser heeft bovendien niets gedaan om het gebruik van de constructie te verhinderen of te stoppen terwijl hij van het bestaan en de werking van de constructie op de hoogte was.
4.13.
Uit 4.10 tot en met 4.12 volgt dat eiser ten behoeve van de aangiften onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel doen verstrekken, terwijl hij als (bestuurder van een) ervaren marktdeelnemer wist dat deze verkeerd waren. Verweerder heeft eiser terecht als medeschuldenaar aangemerkt.”
3.1.5
Ten slotte heeft de Rechtbank geoordeeld dat aan de voorwaarden voor het toepassen van de verlengde mededelingstermijn is voldaan, en dat de drie utb’s van mei 2010 binnen de daarvoor gelden termijn zijn opgelegd:
“4.14. (…) Deze verlengde navorderingstermijn van vijf jaar is ingevolge het tweede lid van die bepaling [MvH: artikel 22e (oud) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen] echter alleen van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten gericht was op ontduiking van rechten bij invoer. Uit het hiervoor (…) overwogene blijkt dat aan de voorwaarden voor het toepassen van de verlengde navorderingstermijn is voldaan, zodat de drie in mei 2010 opgelegde utb’s binnen de daarvoor geldende termijn zijn opgelegd.”
3.1.6
Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 1 maart 2013, nrs. AWB 12/1110 tot en met 12/1115, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ5989, heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.
3.2
Het Hof
3.2.1
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het geschil in hoger beroep - voor zover in cassatie van belang - als volgt omschreven:
“Ter zitting is (…) vast [komen] te staan dat in geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1. Welke waarde vormt de grondslag voor de berekening van de aanvullende invoerrechten?
2. (…)
3. Zijn de UTB’s van mei 2010 opgelegd op basis van ontoelaatbaar bewijs?
4. Is belanghebbende terecht als schuldenaar aangemerkt?
5. Mocht de inspecteur UTB’s met toepassing van de verlengde navorderingstermijn opleggen?”
3.2.2
Ten aanzien van de grondslag voor de berekening van de aanvullende rechten, is het Hof - net als de Rechtbank - van oordeel dat de transactie tussen de Braziliaanse leverancier en [G] als basis voor de vaststelling van de cif-invoerprijs moet dienen. Het Hof overwoog daartoe:
“5.1. (…) Heffing van (…) [het] aanvullend invoerrecht vindt slechts plaats indien de CIF-invoerprijs van de zending in kwestie lager is dan de vastgestelde reactieprijs als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 2777/75.
5.2.
Allereerst dient te worden bepaald welke transacties in aanmerking behoren te worden genomen als grondslag voor de berekening van de verschuldigde aanvullende invoerrechten.
5.3.
Het Hof neemt het gehele samenstel van transacties in ogenschouw om vast te stellen wat de werkelijke inhoud en betekenis is van de betrokken handelingen (vgl. HR 10 februari 2012, nr. 08/05317, BNB 2012/127, r.o. 3.5.2). Het Hof overweegt in dit verband dat het onderwerpelijke samenstel van (rechts)handelingen (…) is opgezet met het oog op het behalen van een voordeel met betrekking tot het (aanvullend) invoerrecht. Dit betekent dat bij de beoordeling niet alleen de transacties tussen [K] en [F] in ogenschouw moeten worden genomen, maar ook de daaraan voorafgaande en daarop volgende transacties, zoals vermeld in het navolgende overzicht:
verkoper | koper | Overeengekomen prijs/kilogram | ||
1. | [M] (BR) | → | [G] (CH) | € 1,35 (excl. DR) |
2. | [G] (CH) | → | [K] (Uruguay) | € 3,45 (excl. DR) |
3. | [K] (Uruguay) | → | [F] (DE) | € 3,48 (excl. DR) |
4. | [F] (DE) | → | [G] (CH) | € 4,55 (incl. € 1,02 DR) |
5. | [G] (CH) | → | [D] (DE) | € 2,61 (incl. € 1.02 DR) |
6. | [D] (DE) | → | eindafnemer | € 3,12 (incl. € 1.02 DR) |
(…)
5.5.
Het Hof is (…) van oordeel dat de transacties tussen [G] , [K] en [F] niet kwalificeren als ‘normale handelstransacties’ zoals bedoeld in r.o. 21 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ) ‘General Milk Products’ van 3 maart 1993, C-8/92. Redengevend voor dit oordeel is in eerste plaats de constatering dat [G] twee maal dezelfde producten koopt: de eerste keer van de Braziliaanse leverancier [M] (transactie 1) voor een marktconforme prijs van € 1,35 en de tweede keer van [F] (transactie 4) voor een prijs van (exclusief DR) € 3,53. Gesteld noch gebleken is dat de producten tussentijds enige wijziging hebben ondergaan, zodat transactie 4, zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet als een normale handelstransactie kan worden aangemerkt, te meer nu de goederen, met een aanschafprijs van (exclusief DR) € 3,53, worden verkocht aan [D] (transactie 5) voor een prijs van (exclusief DR) € 1,59. Dit oordeel beperkt zich niet tot transactie 4, maar strekt zich, gezien hun onderlinge samenhang, uit tot transactie 2 en 3. Het Hof overweegt dat [K] aan [G] (transactie 2) 2,5 maal de marktprijs betaalt, waarna zij de goederen met een kleine winstopslag doorverkoopt aan [F] (transactie 3). Naar ’s Hofs oordeel kan de bereidheid van [K] om 2,5 maal de marktprijs te betalen slechts worden verklaard uit het feit dat zij kennelijk vooraf de garantie heeft gekregen dat zij de goederen met een winstopslag kan doorverkopen.
5.6.
De vraag rijst of de prijs die is gehanteerd bij een transactie die geen ‘normale handelstransactie’ is, niettemin als CIF-invoerprijs in de zijn van Verordening (EG) nr. 1484/95 kan worden aangemerkt. Dit is niet het geval, zo volgt onder meer uit het hiervoor vermelde arrest ‘General Milk Products’, indien aldus misbruik van het recht wordt gemaakt. Subsidiair heeft de inspecteur zich op dit leerstuk beroepen, waarin het Nederlandse fiscale recht ook voorziet.
5.7.
Bij de beoordeling of sprake is van misbruik van recht, stelt het Hof voorop dat wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee transacties, hij niet verplicht is om de transactie te kiezen waarvoor aanvullende invoerrechten zijn verschuldigd. Maar in geval van misbruik kan geen beroep op het gemeenschapsrecht worden gedaan. Daarvoor is enerzijds vereist dat het wezenlijke doel van de transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen en anderzijds dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de desbetreffende bepalingen (…) ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een (belasting) voordeel wordt toegekend.
Aan de eerste voorwaarde is naar het oordeel van het Hof voldaan, gelet op de door (de gemachtigde van) belanghebbende ter zitting afgelegde verklaring, dat de hiervoor beschreven transactiestructuur enkel is opgezet en ten doel heeft om de in de Verordening (EG) nr. 1484/95 bedoelde aanvullende invoerrechten te ontgaan.
Ook aan de tweede voorwaarde, dat in strijd met het doel van Verordening (EG) nr. 1484/95 een voordeel is toegekend, is voldaan. Blijkens de considerans van de Verordening (EG) nr. 1484/95 heeft de heffing van aanvullende rechten de regulering van de pluimveesector ten doel. In die regulering is voorzien indien pluimveevlees wordt ingevoerd voor lagere prijzen dan de in de verordening genoemde reactieprijzen. In die gevallen is aanleiding voor de heffing van aanvullende invoerrechten ter bescherming van de interne markt. Als de onderhavige structuur niet was opgezet en de tweede tot en met de vierde ‘niet normale handelstransacties’ niet waren verricht, waren er bij de invoer voor de onderhavige producten aanvullende invoerrechten verschuldigd geworden. Nu die rechten niet zijn betaald, was het mogelijk om de desbetreffende producten in de Europese Unie af te zetten tegen prijzen waarmee de andere marktdeelnemers niet op eerlijke wijze konden concurreren. De conclusie is dan ook dat de Europese pluimveemarkt hierdoor in niet onaanzienlijke mate is ontwricht, hetgeen in strijd moet worden geacht met het doel en de strekking van de Verordening (EG) nr. 1484/95.
Als het samenstel van handelingen misbruik vormt, zoals hier, wordt dit niet gedekt door het recht van de Unie. Justitiabelen kunnen derhalve in geval van rechtsmisbruik geen beroep op het recht van de Unie doen. Daarbij is niet van belang, gezien de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Halifax (21 februari 2006, C-255/02, BNB 2006/170) en Weald Leasing (HvJ 22 december 2010, C-103/09, V-N 2011/8.18), wie het misbruik heeft gepleegd, noch wie het voordeel heeft verkregen.
5.8.
Wanneer, zoals in dit geval, een misbruik wordt vastgesteld, moeten de in het kader daarvan verrichte transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen. Deze herdefiniëring houdt in dat voor de vaststelling van de CIF-invoerprijs, zoals bedoeld in de Verordening (EG) nr. 1484/95, de aan de invoer voorafgaande ‘niet normale handelstransacties’, zijnde de hiervoor opgesomde transacties 2, 3 en 4, moeten worden genegeerd, zodat transactie 1 (tussen de Braziliaanse leverancier [M] en [G] ), zijnde een normale handelstransactie, resteert als basis voor de vaststelling van de CIF-invoerprijs. Nu de inspecteur voor de berekening van het aanvullende invoerrecht ook van deze transactieprijs is uitgegaan, zijn de UTB’s in zoverre voor de juiste bedragen opgelegd.”
3.2.3
De vraag of de utb’s zijn opgelegd (mede) op basis van ontoelaatbaar bewijs, beantwoordt het Hof ontkennend:
“5.11. De inspecteur heeft voor de onderbouwing van de in mei 2010 uitgereikte UTB’s mede gebruik gemaakt van informatie uit Zwitserland, welke hij heeft verkregen van de Duitse autoriteiten. De Duitse autoriteiten hebben deze informatie in juli 2009 op basis van een rechtshulpverzoek verkregen van de Zwitserse overheid. Uitwisseling van deze informatie tussen Zwitserland en Duitsland heeft plaatsgevonden op grond van de Overeenkomst voor samenwerking tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds, ter bestrijding van fraude en andere illegale activiteiten die hun financiële belangen schaden (Trb. 2004, 332, hierna: de Overeenkomst).
5.12. (…)
Naar ’s Hofs oordeel berusten deze stellingen [MvH: van belanghebbende dat de Inspecteur de uit Zwitserland verkregen informatie niet mag gebruiken voor de belastingheffing, omdat de Overeenkomst enkel betrekking heeft op strafrechtelijke aangelegenheden en de Zwitserse autoriteiten geen toestemming hebben gegeven voor het gebruik van de informatie voor fiscale doeleinden, terwijl artikel 19 van de Overeenkomst dit wel voorschrijft] op een onjuiste interpretatie van de Overeenkomst. Uit de preambule en uit artikel 1 en 2 van de Overeenkomst volgt uitdrukkelijk dat deze ook betrekking heeft op administratieve bijstand ten behoeve van terugvordering van verschuldigde of ten onrechte ontvangen belastingbedragen bij goederenhandel die in strijd is met de douane- en landbouwwetgeving. Uit artikel 5, tweede lid, volgt bovendien dat het doorgeven van informatie van de ene verdragsstaat (Duitsland) aan de andere verdragsstaat (Nederland) is toegestaan, indien de inlichtingen – zoals in casu het geval is – worden gebruikt voor in de Overeenkomst omschreven doeleinden. Nu de Overeenkomst met ingang van 21 maart 2010 ook voor Nederland van toepassing is geworden, waren de Duitse autoriteiten bevoegd de Zwitserse informatie aan de inspecteur ter beschikking te stellen ten behoeve van de belastingheffing en mocht de inspecteur deze informatie vanaf die datum gebruiken ter onderbouwing van alle UTB’s. (…)”
3.2.4
Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende terecht als douaneschuldenaar aangemerkt. Het Hof overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang:
“5.13. Belanghebbende is door de inspecteur als schuldenaar aangemerkt op de voet van artikel 201, derde lid, van het CDW juncto artikel 54 van het Douanebesluit, omdat de desbetreffende douaneaangiften zijn opgesteld op basis van (mede) door belanghebbende voortgebrachte facturen, die geen reële handelstransacties vertegenwoordigen, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat deze facturen onjuist waren.
(…)
5.18.
Blijkens de stukken van het geding, waaronder het onder de feiten aangehaalde memo van belanghebbende, hebben belanghebbende, [B] en [X] tezamen, als bestuurders en aandeelhouders van [D] GmbH, een transactiestructuur opgezet met als enig en gezamenlijk doel om de krachtens Verordening (EG) nr. 1484/95 verschuldigde aanvullende invoerrechten te ontgaan. Hiervoor hebben zij gebruik gemaakt van een bestaande dochtermaatschappij ( [F] GmbH), een door hen op 17 maart 2005 opgerichte Zwitserse rechtspersoon ( [G] AG) alsmede van een op 18 maart 2005 opgerichte Uruguayaanse rechtspersoon ( [K] ). Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting uitdrukkelijk bevestigd dat de transactiestructuur, waarbij de prijs eerst wordt verhoogd van € 1,35 naar (exclusief DR) € 3,53 en daarna weer wordt verlaagd naar (exclusief DR) € 1,59, geen ander doel diende dan het ontgaan van de heffing van de aanvullende invoerrechten.
5.19.
Naar ’s Hofs oordeel zijn alle voormelde personen, waaronder belanghebbende, aan te merken als personen die aan de aangevers ten behoeve van de aangiften onjuiste gegevens hebben verstrekt in de zin van artikel 201, derde lid, van het CDW en artikel 54 van het Douanebesluit. Anders dan belanghebbende heeft betoogd staat aan dit oordeel niet in de weg dat hij de desbetreffende facturen niet zelf rechtstreeks aan de aangevers heeft verstrekt. Een dergelijke beperkte uitleg van de term ‘verstrekt’ vindt geen steun in de bewoordingen en context van genoemde artikelen. Belanghebbende heeft immers, tezamen met anderen, bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransactie ten grondslag lag en heeft daarmee – middellijk – gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijk verschuldigde rechten niet werden geheven. Naar ’s Hofs oordeel is voor de kwalificatie als schuldenaar niet van belang in welke mate de betrokkenen een actieve rol hebben gespeeld bij het uitvoeren van de transactiestructuur. Voldoende is dat zij als aanstichters (intellectuele daders) kunnen worden aangemerkt.
5.20.
De omstandigheid dat eerst met ingang van 1 augustus 2008 uitdrukkelijk in de wet tot uitdrukking is gebracht (vgl. artikel 7:4 Algemene douanewet) dat ook het middellijk verstrekken van onjuiste gegevens leidt tot schuldenaarschap, voert niet tot een ander oordeel, reeds omdat artikel 201, derde lid, tweede alinea, van het CDW niet is gewijzigd, zodat slechts sprake kan zijn van een verduidelijking en niet van een wijziging.”
3.2.5
Ten slotte is het Hof van oordeel dat de Inspecteur op goede gronden de verlengde navorderingstermijn van vijf jaren heeft toegepast:
“5.22. Het Hof stelt voorop dat de omstandigheid dat er geen strafrechtelijke vervolging heeft plaatsgevonden niet in de weg staat aan toepassing van de verlengde navorderingstermijn. De kwalificatie van een handeling als ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ in de zin van artikel 221, vierde lid, van het CDW, behoort tot de bevoegdheid van de douaneautoriteiten die het juiste bedrag van de betrokken rechten moeten bepalen (HvJ 18 december 2007, C-62/06, Zefeser).
5.23.
Zoals hiervoor overwogen is het Hof van oordeel dat onjuiste aangiften zijn gedaan, hetgeen ten tijde van de invoer strafbaar was op grond van artikel 48 van de Douanewet (destijds geldende tekst). Eveneens staat vast dat de inspecteur als gevolg van de onjuistheden in de aangiften niet in staat was het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen. De inspecteur heeft daarom op goede gronden geoordeeld dat de douaneschulden zijn ontstaan ingevolge handelingen die op het tijdstip dat zij werden verricht strafrechtelijk vervolgbaar waren. De omstandigheid dat belanghebbende de onjuiste aangiften niet zelf heeft ingediend staat niet aan toepassing van de verlengde navorderingstermijn in de weg (vgl. HvJ 16 juli 2009, C-124/08 en C-125/08, Snauwaert e.a., punt 30).
5.24.
Belanghebbende betwist dat zijn handelen was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. De inspecteur dient daarom de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die het oordeel rechtvaardigen dat bij belanghebbende het oogmerk aanwezig was om de rechten bij invoer te ontduiken. De inspecteur heeft ter voldoening van de op hem rustende bewijslast gewezen op de overgelegde documenten zoals die, gedeeltelijk, onder de feiten zijn weergegeven. Hieruit blijkt dat alle betrokkenen, waaronder belanghebbende, reeds vóór het indienen van de eerste aangifte beschikten over de wetenschap dat ten gevolge van de door hen opgezette structuur de aanvullende invoerrechten niet verschuldigd zouden worden, sterker nog dat dit expliciete opzet van de structuur was. Alle betrokkenen genoten – als aandeelhouders van [D] GmbH – voordeel van deze opzet.
5.25.
Met de door de inspecteur overgelegde documenten, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel ten aanzien van alle onderwerpelijke aangiften aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten aanvullende invoerrechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten aanvullende invoerrechten zouden worden ontdoken (vgl. Hoge Raad 12 september 2008, nr. 41 846, LJN: AZ6888).”
3.2.6
Het Hof heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken van 17 april 2014, nrs. 13/00225 tot en met 13/00230, ECLI:NL:GHAMS:2014:1393, de hoger beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
4. Geding in cassatie
4.1
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt vier cassatiemiddelen voor.
4.1.1
Met het eerste middel komt belanghebbende met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat misbruik van recht vormt en dat de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de transactie tussen de Braziliaanse leverancier [M] en [G] resteert als basis voor de vaststelling van de cif-invoerprijs.
4.1.2
Ter toelichting op het eerste middel voert belanghebbende aan dat:
- het Hof, bij het in ogenschouw nemen van het gehele samenstel van transacties, ten onrechte de transacties met [K] heeft meegenomen in zijn beoordeling. [K] is niet verbonden met [F] , [D] of [G] , waardoor het geen onderdeel kan uitmaken van “het samenstel”, aldus belanghebbende;
- onbegrijpelijk is dat het Hof niet nader is ingegaan op de transactie tussen [K] en [F] . Indien blijkt dat deze transactie als basis kan dienen voor het bepalen van de douanewaarde door middel van de transactiewaardemethode, dan volgt daar volgens belanghebbende, als ik hem goed begrijp, uit dat deze waarde niet door enige verbondenheid is beïnvloed, waardoor deze transactie zou kunnen dienen als basis voor de vaststelling van de cif-invoerprijs. Het oordeel van het Hof betekent, aldus belanghebbende, dat voor de douanerechten/aanvullende rechten en de omzetbelasting verschillende grondslagen worden gebruikt. De aanvullende rechten worden berekend op basis van de transactie tussen de Braziliaanse leverancier [M] en [G] , terwijl de omzetbelasting bij invoer wordt berekend over de (hogere) prijs tussen [K] en [F] . Dit lijkt, volgens belanghebbende, strijdig met elkaar.
- de transactie tussen [K] en [F] een ‘normale transactie’ is. De constatering van het Hof dat [K] 2,5 maal de marktprijs heeft betaald en dat [K] kennelijk vooraf de garantie heeft gekregen dat zij de goederen met een winstopslag kunnen (door)verkopen is onjuist en onbegrijpelijk;
- [F] zich niet onrechtmatig een voordeel heeft laten toekomen, maar rechtmatig een “aanvullend” recht heeft voorkomen. Nu er geen reguliere heffing is ontgaan en geen sprake is van strijd met doel en strekking van de regeling – de goederen zijn volgens belanghebbende uiteindelijk voor een normale prijs op de Europese markt terechtgekomen – is geen sprake van misbruik van recht.
4.1.3
Het tweede middel heeft betrekking op het schuldenaarschap van belanghebbende. In dit middel bestrijdt belanghebbende met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat hij als persoon ‘die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt’ als bedoeld in artikel 201, lid 3, van het CDW, is aangemerkt.
4.1.4
Ter toelichting op het tweede middel voert belanghebbende aan dat het Hof het begrip ‘verstrekken’ als bedoeld in artikel 201, lid 3, van het CDW veel ruimer heeft uitgelegd dan de bedoeling is van de Europese wetgever. Belanghebbende heeft de facturen niet zelf verstrekt. De aangiften ten invoer zijn immers namens [F] gedaan, waarbij [F] de facturen heeft overgelegd aan de aangevers. Belanghebbende was ten tijde van het doen van de aangiften geen aandeelhouder noch bestuurder van [F] . Het aanmerken van een natuurlijk persoon als medeschuldenaar vereist, volgens belanghebbende, een bepaalde mate van fysiek meewerken van deze persoon aan het verstrekken van de onjuiste gegevens. Voorts heeft hij de gegevens niet ‘onmiddellijk verstrekt’ ten behoeve van de aangiften. Ook zijn de gegevens niet verkeerd volgens belanghebbende. Ten slotte gaat het Hof volgens belanghebbende ten onrechte niet in op de eis dat een persoon slechts als douaneschuldenaar kan worden aangemerkt indien hij wist of redelijkerwijze moest weten dat de door hem verstrekte gegevens onjuiste waren.
4.1.5
In zijn derde middel betoogt belanghebbende dat het Hof met zijn oordeel dat sprake is van een strafrechtelijk vervolgbaar handelen zodat de Inspecteur op goede gronden de verlengde navorderingstermijn van vijf jaren heeft gehanteerd, het recht – in het bijzonder artikel 221, lid 4, van het CDW jo. artikel 22e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) – heeft geschonden, dan wel dat dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.
4.1.6
Ter toelichting op dit middel voert belanghebbende aan dat geen sprake is van misbruik van recht, waardoor er geen onjuiste aangiften zijn gedaan en derhalve geen sprake is van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet. Nu belanghebbende geen handeling heeft verricht die strafrechtelijk vervolgbaar was, kan de navorderingstermijn niet worden verlengd tot vijf jaren.
4.1.7
Het vierde middel, ten slotte, komt op tegen het oordeel van het Hof dat de Overeenkomst voor samenwerking tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds, ter bestrijding van fraude en andere illegale activiteiten die hun financiële belangen schaden (hierna: de Overeenkomst)24.met ingang van 21 maart 2010 ook voor Nederland van toepassing is geworden en de Duitse autoriteiten bevoegd waren de Zwitserse informatie (op 20 juli 2009) ter beschikking te stellen ten behoeve van belastingheffing en de Inspecteur die informatie mocht gebruiken ter onderbouwing van alle utb’s.
4.1.8
In zijn toelichting op dit middel betoogt belanghebbende dat de Inspecteur de uit Zwitserland verkregen informatie niet mag gebruiken voor de belastingheffing, omdat deze informatie onrechtmatig is verkregen en (mede) op grond van strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, buiten beschouwing dient te worden gelaten. Daarnaast zijn de gegevens verstrekt door een instantie, te weten de Schweizerische Eidgenossenschaft, die niet bevoegd was om die informatie uit te wisselen. Ook ziet de Overeenkomst alleen op strafzaken. Nu de onderhavige zaak geen strafzaak is, is elk ander gebruik van de verkregen informatie niet toegestaan, aldus belanghebbende.
4.2
De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.
4.3
Belanghebbende heeft bij conclusie van repliek gereageerd op het verweerschrift van de Staatssecretaris.
4.4
De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid tot het indienen van een conclusie van dupliek.25.
5. Een opmerking vooraf
5.1
Niet alleen belanghebbende is voor de in geding zijnde douaneschulden aangesproken als schuldenaar. Behalve aan belanghebbende zijn in ieder geval ook aan [X] , [D] en [B] utb’s uitgereikt ter zake van de bij de invoer van de onderhavige goederen ontstane douaneschulden.26.Gelet op het bepaalde in artikel 213 van het CDW, heeft te gelden dat ieder van hen hoofdelijk tot betaling van de (na)gevorderde douaneschulden gehouden is.27.
5.2
[X] is de belanghebbende in de zaak die bij de Hoge Raad is geregistreerd onder nummer 14/02786, in welke zaak ik vandaag eveneens conclusie neem.
5.3
Ook beide andere tot betaling uitgenodigden hebben tot en met de Hoge Raad geprocedeerd: [D] in de zaak die onder nummer 14/02789 bij de Hoge Raad is geregistreerd, [B] in de zaak met nummer 14/02788. Wegens niet-tijdige motivering van de beroepschriften in cassatie, zijn deze cassatieberoepen bij arresten van 26 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard. Dat betekent dat daarmee de aan deze beide belanghebbenden opgelegde utb’s kracht van gewijsde hebben gekregen.
5.4
Mij is niet bekend of de douaneschulden waarvan bij de desbetreffende utb’s aan [D] respectievelijk [B] mededeling is gedaan, zijn ingevorderd. Is dat het geval, dan zijn daarmee de onderhavige douaneschulden tenietgegaan. Ik wijs op artikel 233, aanhef en onderdeel a, van het CDW:
“Onverminderd de geldende bepalingen inzake de verjaring van de douaneschuld alsmede inzake de niet-invordering van het bedrag van de douaneschuld ingeval van een gerechtelijk geconstateerde insolventie van de schuldenaar, gaat de douaneschuld teniet:
a door betaling van het bedrag van de rechten;”
5.5
Zouden de onderhavige douaneschulden door betaling door (een van) de in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaarden tenietgegaan zijn, dan lijkt het mij dat het materiële belang aan deze zaak is komen te ontvallen.
5.6
Bij de navolgende beschouwing heb ik (dan ook) als uitgangspunt genomen dat de douaneschulden die ter zake van het in het vrije verkeer brengen van de onderhavige goederen zijn ontstaan, niet zijn ingevorderd.
6. Landbouwbeleid, aanvullende rechten en misbruik van recht (middel 1)
6.1
Wanneer is een aanvullend invoerrecht verschuldigd: de verordeningen
6.1.1
De heffing van aanvullende rechten bij de invoer van landbouwproducten28.in de (ten tijde van de feiten van deze zaak nog) Gemeenschap29., maakt deel uit van het door de Gemeenschap gevoerde gemeenschappelijke landbouwbeleid (vgl. artikel 3, lid 1, onderdeel e, EG) en strekt tot bescherming van de communautaire markt30.voor landbouwproducten.
6.1.2
Maatregelen ter uitvoering van de hier bedoelde bescherming van de landbouwmarkt waren in de periode waarin de feiten van de onderhavige zaak zich voordeden – althans wat betreft de slachtpluimveesector – neergelegd in verordening (EEG) nr. 2777/75 van de Raad van 29 oktober 1975 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector slachtpluimvee (hierna: Basisverordening).31.In de vierde tot en met zesde overweging van de considerans van de Basisverordening wordt overwogen dat de totstandkoming van een gemeenschappelijke (slachtpluimvee)markt de instelling van een uniforme regeling van het handelsverkeer aan de buitengrenzen van de Gemeenschap meebrengt (vierde overweging), dat dit in beginsel kan worden bereikt met het leggen van heffingen op de invoer vanuit derde landen (vijfde overweging), maar (zesde overweging):
“(…) dat verstoringen van de communautaire markt, te wijten aan aanbiedingen op de wereldmarkt tegen abnormaal lage prijzen, moeten worden voorkomen; dat het daartoe noodzakelijk is sluisprijzen vast te stellen en de heffingen met een extra bedrag te verhogen wanneer de aanbiedingsprijzen franco-grens beneden de sluisprijzen liggen.”
Kortom, om te voorkomen dat de communautaire markt concurrentienadeel ondervindt door veel goedkoper aanbod van buiten de Gemeenschap, moet die ‘extracommunautaire’ (te) lage prijs worden gecompenseerd met een hogere heffing zodat het verschil tussen de ‘intra-’ en de ‘extracommunautaire’ prijs aanvaardbaar is, dan wel wordt weggenomen.
6.1.3
Nadere invulling aan de hiervoor aangehaalde zesde overweging uit de considerans is gegeven in artikel 5 van de Basisverordening, waarvan het eerste lid luidt:
“Om de nadelen van de markt van de Gemeenschap die het gevolg kunnen zijn van de invoer van bepaalde (…) produkten, te voorkomen of te beperken, wordt bij de invoer van een of meer van deze produkten tegen het in het gemeenschappelijk douanetarief vastgestelde recht een aanvullend invoerrecht toegepast, (…) behalve wanneer de invoer de markt van de Gemeenschap niet dreigt te verstoren en de gevolgen niet in verhouding zouden staan tot het beoogde doel.”
6.1.4
Lid 3 en lid 4 van vorenbedoeld artikel 5 van de Basisverordening bepalen, voor zover van belang:
“3. De invoerprijzen die in aanmerking dienen te worden genomen voor de toepassing van een aanvullend invoerrecht, worden vastgesteld op basis van de cif-invoerprijzen van de zending in kwestie.
De cif-invoerprijzen worden daartoe geverifieerd aan de hand van de representatieve prijzen voor het betrokken produkt op de wereldmarkt of op de communautaire invoermarkt voor het produkt.
4. De Commissie stelt de uitvoeringsbepalingen van dit artikel vast (…)”
6.1.5
Dat laatste heeft de Commissie gedaan bij de al eerder in deze conclusie genoemde Uitvoeringsverordening, te weten Verordening (EG) nr. 1484/95 van 28 juni 1995 houdende bepalingen voor de toepassing van de aanvullende invoerrechten in de sectoren slachtpluimvee en eieren (…) en houdende vaststelling van representatieve prijzen (…).
6.1.6
Naar volgt uit de hiervóór onder punt 6.1.2 aangehaalde zesde overweging van de considerans van de Basisverordening, is voor de beantwoording van de vraag of een aanvullend recht aan de orde is, doorslaggevend de prijs waarvoor het desbetreffende product ‘aankomt’ bij de buitengrens van de Gemeenschap. Als zodanige prijs geldt de als cif-invoerprijs aangeduide prijs. Blijkens artikel 2, lid 1, tweede gedachtestreepje, van de Uitvoeringsverordening:
“(…) zijn de elementen van de cif-invoerprijs: a) de fob-prijs32.in het land van oorsprong en b) de reële kosten van vervoer en verzekeringen tot op de plaats van binnenkomst in de Gemeenschap,”
6.1.7
De cif-invoerprijs van de betrokken zending vormt de basis voor de vaststelling van een (eventueel) aanvullend recht.33.Blijkens artikel 5, lid 3, van de Basisverordening, gelezen in samenhang met de Uitvoeringsverordening, wordt deze cif-invoerprijs gelegd naast de zogenoemde representatieve prijs van de betrokken goederen (zie punt 6.1.11 hierna).
6.1.8
Deze representatieve prijs wordt, zo bepaalt artikel 2, lid 1, van de Uitvoeringsverordening, ‘regelmatig’ berekend op basis van (i) de op de markten van derde landen toegepaste prijzen, (ii) de cif-invoerprijzen, en (iii) de in de Gemeenschap in de verschillende handelsstadia toegepaste prijzen voor ingevoerde producten. De onder (ii) en (iii) vermelde prijzen moeten, zo schrijft artikel 5, lid 2, van de Uitvoeringsverordening voor, wekelijks door de lidstaten aan de Commissie worden doorgegeven. De representatieve prijs komt zo neer op een gemiddelde marktprijs op een bepaald moment, die (kennelijk) per week kan fluctueren.34.
6.1.9
Daarnaast hanteert de Uitvoeringsverordening nog het begrip ‘reactieprijs’. Dat is de prijs beneden welke een aanvullend recht kan worden geheven – zeg maar: de minimumprijs waarvoor (en waarboven) zonder aanvullend recht kan worden geïmporteerd. Dit laatste valt af te leiden uit artikel 1, tweede alinea van de Uitvoeringsverordening, gelezen in verbinding met artikel 5, lid 2, van de Basisverordening.
Artikel 1, tweede alinea, van de Uitvoeringsverordening luidt:
“De corresponderende reactieprijzen als bedoeld in artikel 5, lid 2, van de [Basiverordening] (…), zijn in Bijlage II aangegeven.”
Artikel 5, lid 2, van de Basisverordening bepaalt:
“De prijzen beneden welke een aanvullend invoerrecht kan worden opgelegd zijn die welke door de Gemeenschap aan de Wereldhandelsorganisatie worden doorgegeven.
De hoeveelheden die moeten worden overschreden voor de toepassing van een aanvullend invoerrecht, worden met name vastgesteld op basis van de invoer in de Gemeenschap tijdens de drie jaren voorafgaand aan het jaar waarin de in lid 1 bedoelde nadelen [MvH: geciteerd in punt 6.1.3 van deze conclusie] zich voordoen of zich dreigen voor te doen.”
6.1.10
Uit de Uitvoeringsverordening leid ik af dat wanneer de cif-invoerprijs van een bepaalde partij lager is dan de geldende reactieprijs, er een aanvullend recht wordt geheven, dat hoger is naarmate de cif-invoerprijs lager is. Verwezen zij naar artikel 4 van de Uitvoeringsverordening.35.Zie ik het goed, dan speelt de representatieve prijs van de betrokken goederen hierbij geen rol.
6.1.11
De representatieve prijs is wel van belang indien de cif-invoerprijs hoger is dan de representatieve prijs. In dat geval dient de importeur bewijzen over te leggen. Artikel 3, lid 2, van de Uitvoeringsverordening bepaalt dienaangaande:
“Wanneer de cif-invoerprijs per 100 kg van een bepaalde partij hoger is dan de (…) representatieve prijs, dient de importeur de bevoegde instanties van de lidstaten van invoer ten minste de volgende bewijsstukken over te leggen:
- het koopcontract of een ander gelijkwaardig bewijsstuk,
- de verzekeringspolis,
- de factuur,
- het certificaat van oorsprong (in voorkomend geval),
- de vervoerovereenkomst,
- en, bij vervoer over zee, het cognossement.”
6.1.12
Bovendien moet de importeur – ik verwijs naar het vierde lid van voormeld artikel 3 – uiterlijk binnen zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de aangifte voor het vrije verkeer is aanvaard, bewijzen dat de partij is afgezet tegen zodanige condities dat de opgegeven prijs als bedoeld in het in 6.1.11 aangehaalde tweede lid van artikel 3, van de Uitvoeringsverordening (de cif-invoerprijs van de betrokken zending), juist is. Wordt dit bewijs niet ten genoege van de douaneautoriteiten geleverd, dan geldt dat de zekerheid die de importeur heeft moeten stellen36.wordt verbeurd bij wijze van betaling van de aanvullende invoerrechten (zie de laatste volzin van artikel 3, lid 4, van de Uitvoeringsverordening).
6.1.13
Constateren de douaneautoriteiten bij verificatie dat de (in artikel 3, lid 2, van de Uitvoeringsverordening bedoelde) afzetcondities voor de betrokken partij niet in acht zijn genomen, dan:
“(…) innen zij de verschuldigde rechten overeenkomstig het bepaalde in artikel 220 van [het CDW] (…)”37.
6.2
Is in casu een aanvullend invoerrecht verschuldigd?
6.2.1
In cassatie moet ervan worden uitgegaan – ik wijs op de door Rechtbank en Hof geciteerde, niet-weersproken, passages uit het controlerapport – dat de reactieprijs van de onderhavige zendingen38.kippenvlees op € 3,335 per kilo lag. De representatieve prijs van het kippenvlees is voor de diverse zendingen niet gegeven, doch deze lag blijkens het controlerapport, ‘nog veel lager’ dan de reactieprijs. Bij de aangiften is, naar eveneens vaststaat, niet de cif-invoerprijs gehanteerd, maar is uitgegaan van de factuur van [K] aan [F] .
6.2.2
In cassatie staat voorts vast dat de douane de factuurprijs die bij de aangiften is gehanteerd, niet kon herleiden tot een cif-invoerprijs. Dat levert een probleem op bij de toepassing van de bepalingen van de Basis- en de Uitvoeringsverordening als besproken in onderdeel 6.1 van deze conclusie, die immers uitgaan van een cif-invoerprijs. De douane is daarom bij de vaststelling van de eerste drie utb’s (september 2008) ter berekening van de verschuldigde aanvullende rechten uitgegaan van de representatieve prijs van de goederen. Niet is weersproken dat de representatieve prijs (én de reactieprijs) van de onderhavige producten lager is dan de prijs die bij de transactie tussen [K] en [F] is gehanteerd.
6.2.3
In zijn eerste middel richt belanghebbende zijn pijlen uitsluitend op het oordeel van het Hof dat – kort gezegd – sprake is van misbruik van recht en dat daarom in het kader van de herdefiniëring van de misbruik vormende transacties niet mag worden uitgegaan van de transactie tussen [K] en [F] . Ik begrijp dit aldus, mede in aanmerking nemend dat de berekening van de utb’s niet in geschil is, dat belanghebbende – zo wordt geoordeeld dat géén sprake is van misbruik van recht (zie onderdeel 6.3) – in zoverre de douaneschuld die bij de eerste drie utb’s is medegedeeld, niet betwist.
6.3
Misbruik van recht
6.3.1
Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) dat het Unierecht zich ertegen verzet dat een belastingplichtige voordelen uit het Unierecht verkrijgt door daarvan misbruik te maken. Over de invulling van ‘misbruik van recht’ en de fijne nuances daarvan, heeft het HvJ inmiddels een hele serie arresten gewezen, waarvan de meest recente voornamelijk de omzetbelasting betreffen, zoals de arresten Halifax39., Part Service40., Weald Leasing41.en RBS Deutschland42..
6.3.2
Eerder had het HvJ zich in de sfeer van het douanerecht al uitgesproken over misbruik van recht. In dit verband valt te wijzen op het arrest van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, ECLI:EU:C:2000:695 (hierna: arrest Emsland-Stärke). Het ging daarin om een Duitse ondernemer die – kort gezegd – een landbouwproduct naar Zwitserland uitvoerde en in verband daarmee een uitvoerrestitutie beurde. De desbetreffende goederen werden door de Zwitserse koper na de inklaring linea recta teruggezonden naar Duitsland, waar zij na betaling van (een veel lager bedrag aan43.) invoerrechten in het vrije verkeer werden gebracht. Dit alles geschiedde onder keurige toepassing van de geldende regels. Op vragen van de Duitse verwijsrechter overwoog het HvJ onder meer (cursivering MvH):
“51. (…) uit de rechtspraak van het Hof [blijkt], dat gemeenschapsverordeningen niet zo ruim mogen worden toegepast, dat zij misbruiken (…) zouden dekken (…). Het Hof heeft ook geoordeeld, dat het feit dat invoer en uitvoer niet in het kader van normale handelstransacties hebben plaatsgevonden, maar uitsluitend met het doel de regeling te misbruiken om monetair compenserende bedragen te krijgen, zich tegen toepassing van positieve monetaire compenserende bedragen verzet (…).
52. Om te kunnen vaststellen dat het om misbruik gaat, zijn enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door [de] gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt.
53. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Het bewijs van dit subjectief element kan met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur in de Gemeenschap, die de restituties ontvangt, en de importeur van de goederen in het derde land, daarbij hebben samengewerkt.
54. Het staat aan de nationale rechter het bewijs van het bestaan van deze twee elementen vast te stellen (…)”
6.3.3
Dezelfde teneur is te vinden in de arresten Halifax, Part Service en Weald Leasing. Ik citeer punt 69 van het arrest Halifax:
“De gemeenschapsregeling mag immers niet zo ruim worden toegepast, dat zij misbruiken van ondernemers zou dekken, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen (zie in die zin met name arresten van 11 oktober 1977, Cremer, 125/76, Jurispr. blz. 1593, punt 21, en 3 maart 1993, General Milk Products, C-8/92, Jurispr. blz. I-779, punt 21, en arrest Emsland-Stärke, (…) punt 51).”
6.3.4
Uit de arresten Halifax, Part Service en Weald Leasing komt – misschien nog nadrukkelijker dan in het arrest Emsland-Stärke – naar voren dat misbruik van recht een objectieve en een subjectieve component heeft. In punt 42 van het arrest Part Service definieert het HvJ deze als volgt – onder verwijzing naar het arrest Halifax (en met mijn cursivering):
“In de punten 74 en 75 van (…) [het] arrest Halifax e.a. heeft het Hof om te beginnen in het kader van de uitlegging van de Zesde richtlijn geoordeeld dat sprake is van misbruik wanneer:
– de betrokken handelingen, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen (…), ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend;
– uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel44.van de betrokken handelingen erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.”
6.3.5
Misbruik van recht veronderstelt gebruikmaking van een ‘truc’, een opzetje data-typisch is voor het ‘normale’ handelsverkeer, of – zoals het HvJ het uitdrukt in punt 21 van zijn arrest van 3 maart 1992, General Milk Products, C-8/92, ECLI:EU:C:1993:82 (over monetair compenserende bedragen op landbouwgoederen): indien een transactie niet plaatsvindt in het kader van een normale handelstransactie.45.
6.3.6
Kiezen voor een mogelijkheid die minder belastingheffing oplevert, is op zich nog geen misbruik. Zo kon RBS Deutschland uit het gelijknamige arrest kiezen voor een mogelijkheid die onvolledige btw-harmonisatie bood: dezelfde leasetransactie was op grond van de Duitse wetgeving in Engeland belastbaar, en omgekeerd. Gebruikmaking van die mogelijkheid – waardoor per saldo in het geheel geen btw werd geheven – leverde, aldus het HvJ, geen misbruik op. In vergelijkbare zin oordeelde het HvJ in zijn arrest Weald Leasing dat de keuze voor lease (huur) in plaats van koop op zichzelf geen misbruik oplevert, maar dat dit anders kan zijn als sprake is van gekunsteldheid ten aanzien van die lease (cursivering MvH):
“45. (…) wanneer een onderneming ervoor kiest bedrijfsmiddelen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, te leasen in plaats van deze bedrijfsmiddelen rechtstreeks te verwerven, [leidt] dit niet (…) tot een belastingvoordeel dat wordt toegekend in strijd met het doel dat door de relevante bepalingen van de Zesde richtlijn en van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn wordt nagestreefd, op voorwaarde dat de contractvoorwaarden inzake deze leasetransacties, in het bijzonder die met betrekking tot de vaststelling van de leasevergoeding, overeenstemmen met normale marktvoorwaarden en de betrokkenheid van een derde intermediair bij die transacties niet ertoe leidt dat de toepassing van die bepalingen wordt verhinderd, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan. In dit verband is niet van belang dat deze onderneming in de context van haar normale handelstransacties geen leaseactiviteiten uitoefent.”
6.3.7
Zoals blijkt uit voorgaand citaat, is het aan de rechter om te beoordelen of in een concrete situatie sprake is van misbruik van recht. In alle eerdervermelde ‘misbruikarresten’ komt een overweging voor als de hierna geciteerde, die ik ontleen aan het (douane)arrest van het HvJ van 21 juli 2005, Eichsfelder, C-515/03, ECLI:EU:C:2005:491:
“40. Het staat aan de verwijzende rechter om, in overeenstemming met de bewijsregels van het nationale recht en voorzover de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht niet wordt aangetast, na te gaan of in het hoofdgeding sprake is van de essentiële bestanddelen van een dergelijk misbruik.”
6.3.8
Kortom, aan de hand van de door het HvJ uitgezette lijnen dient de nationale rechter te beoordelen of een hem voorgelegde situatie misbruik van recht oplevert.
6.3.9
Dat heeft het Hof in casu gedaan. Van belang voor de (bevestigende) beantwoording van die vraag door het Hof is dat (i) vaststaat dat de betrokken transacties geen schijntransacties zijn46., en (ii) dat niet in geschil is dat het kippenvlees is verkocht en ingevoerd volgens het stramien en naar de prijzen, die in het controlerapport ten aanzien van één aangifte voor het vrije verkeer is uitgewerkt (zie punt 3.2.2 van deze conclusie), te weten:
6.3.10
Dat door deze structuur heffing van aanvullende rechten wordt voorkomen, staat vast (de reactieprijs lag op € 3,335/kg, bij invoer door [F] is een transactieprijs van € 3,48 (exclusief € 1,02 aan douanerechten) gehanteerd).47.Dat de (vennootschappen van de) ‘ [D] -groep’ de transacties heeft/hebben laten verlopen zoals in voorgaand schema is aangegeven om het aanvullend recht te voorkomen, staat evenzeer vast48.– betwist wordt (slechts) dat dit ontgaan ‘onrechtmatig’ is en in strijd met de strekking van de regeling49.. Die laatste opvatting deel ik niet, te minder omdat na de invoer het kippenvlees weer (een stuk) beneden de ‘invoerprijs’ is doorverkocht aan [D] .
6.3.11
Het Hof heeft geoordeeld – voor een citaat van de betreffende overwegingen zij verwezen naar punt 3.2.2 van deze conclusie – dat in casu sprake is van misbruik van recht, daartoe in aanmerking nemende (i) dat de ‘cirkel’ waarbij de goederen door [G] via [K] en [F] worden verkocht en teruggekocht niet kwalificeren als ‘normale handelstransacties’, (ii) dat de transactiestructuur enkel is opgezet om aanvullende rechten te ontgaan en (iii) dat het behaalde voordeel in strijd met doel en strekking van de Uitvoeringsverordening is verkregen. Het Hof is hierbij mijns inziens uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het oordeel is bovendien voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
6.3.12
Uit de rechtspraak van het HvJ – met name het arrest Halifax – blijkt dat in geval misbruik wordt vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen. Ik verwijs naar punt 98 van het arrest Halifax, waar het HvJ overweegt:
“(…) dat wanneer een misbruik is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.”50.
6.3.13
Mijns inziens heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de hier bedoelde herdefiniëring ertoe leidt dat de transactie tussen de (eerste) leverancier en [G] heeft te dienen als basis voor de vaststelling van de (cif-)invoerprijs en de berekening van de verschuldigde aanvullende rechten.
6.3.14
Het eerste middel faalt derhalve.
7 Schuldenaarschap (middel 2)
7.1
Op grond van artikel 201, lid 1, onder a, van het CDW ontstaat een douaneschuld bij invoer wanneer aan rechten bij invoer onderworpen goederen in het vrije verkeer worden gebracht.51.De douaneschuldenaar is in beginsel de aangever (artikel 201, lid 3, eerste alinea, van het CDW).52.Op grond van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, kunnen de lidstaten echter ook degene die gegevens voor de aangifte heeft verstrekt terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat deze gegevens niet juist waren en die ertoe hebben geleid dat te weinig douanerechten zijn geheven, eveneens als douaneschuldenaar aanwijzen. Deze tweede alinea van artikel 201, lid 3, luidt (met mijn cursivering):
“Wanneer een douaneaangifte (…) is opgesteld op basis van gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven, kunnen de personen die deze voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren, overeenkomstig de geldende nationale bepalingen eveneens als schuldenaar worden beschouwd.”
7.2
Nederland heeft van de hiervoor genoemde mogelijkheid gebruik gemaakt. In de periode waarin de feiten van de onderhavige zaak zich voordeden, was dat geregeld in artikel 54 van het Douanebesluit. Deze bepaling luidde als volgt (cursivering MvH):53.
“Indien een douaneaangifte als bedoeld in artikel 201, derde lid, van het Communautair douanewetboek, is opgesteld op basis van gegevens die er toe leiden dat de verschuldigde rechten bij invoer gedeeltelijk niet worden geheven, is de persoon die de voor de opstelling van die aangifte benodigde gegevens heeft verstrekt terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat deze gegevens verkeerd waren, eveneens schuldenaar voor de verschuldigde rechten bij invoer.”
7.3
De Besluitgever (en thans de wetgever, vgl. artikel 7:4 van de Algemene douanewet) heeft beoogd aan deze bepaling dezelfde reikwijdte te geven als die artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW biedt. Uit de (artikelsgewijze) toelichting op het Douanebesluit valt namelijk af te leiden dat:
“Artikel 54 (…) uitvoering [MvH: geeft] aan artikel 201, derde lid, van het Communautair douanewetboek. (…) Een en ander dient echter te geschieden overeenkomstig de nationaal geldende bepalingen hetgeen wil zeggen dat de lidstaten kunnen bepalen of deze regeling ook inderdaad toepassing vindt. In de Wet inzake de douane (artikel 124e) was voorheen een dergelijke bepaling opgenomen. Thans is deze bepaling, gelet op artikel 58 van de Douanewet54., opgenomen in het onderhavige besluit.”
7.4
Het is op grond van deze bepaling55.dat (onder meer)56.belanghebbende is aangesproken voor de nagevorderde aanvullende rechten. In de eerste drie utb’s is daarvoor als reden gegeven:
“Omdat u, als directeur van (…) [ [D] ], verantwoordelijk bent voor de handelswijze van (…) [ [D] ] en derhalve wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de overgelegde gegevens niet juist waren, wordt u ook, in persoon, als schuldenaar beschouwd in de zin van artikel 201, lid 3, CDW.”57.
In de laatste drie utb’s is het als douaneschuldenaar aanmerken van belanghebbende als volgt toegelicht:
“Omdat u, destijds als directeur58.van [D] , verantwoordelijk was voor de handelswijze van [D] , betrokken bent geweest bij de totstandkoming en de uitvoering van de constructie om de prijs kunstmatig op te hogen met het oogmerk geen of minder aanvullende rechten te betalen en derhalve wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de overgelegde gegevens (zoals de facturen) niet juist waren, wordt u eveneens, in persoon, als schuldenaar beschouwd in de zin van artikel 201, lid 3, 2e alinea.”
7.5
Met betrekking tot de laatste drie utb’s vermeldt het controlerapport bovendien (cursivering MvH):
“In de overweging om [D] en de bestuurders eveneens als schuldenaar aan te merken is ook meegenomen dat de feitelijke koper/importeur [D] is, in plaats van de gepresenteerde [G] of [F] , die alleen zijn opgericht om de in dit rapport besproken constructie mogelijk te maken. Voordat de eerste aangifte is gedaan waarbij gebruik is gemaakt van deze constructie was [D] de koper en importeur van het pluimveevlees uit Zuid-Amerika en vanaf het moment dat [F] failliet is verklaard en [G] haar activiteiten heeft gestaakt treedt [D] weer op als koper en importeur. Bovendien is het opvallend dat kort nadat het LWT59.een gesprek had gehad met BDO, [F] faillissement heeft aangevraagd en [G] in liquidatie is gegaan, vermoedelijk met het doel het navorderen van de meer verschuldigde rechten te bemoeilijken dan wel onmogelijk te maken.
(…)”
7.6
Uit de in 7.4 geciteerde passages uit de utb’s en de in 7.5 aangehaalde passage uit het controlerapport valt af te leiden dat belanghebbende niet is aangesproken omdat hij (fysiek) voor de aangifte benodigde foutieve gegevens, zoals onjuiste facturen, heeft verstrekt, maar omdat hij ‘van de hoed en de rand’ wist. De vraag is echter of het ‘voor de aangifte benodigde gegevens verstrekken’ van artikel 201, lid 3, van het CDW respectievelijk artikel 54 van het Douanebesluit zo ruim kan worden uitgelegd dat het ook ‘het op de hoogte zijn van’ c.q. ‘het deelnemen aan’ een constructie omvatten.
7.7
Artikel 201, lid 3, van het CDW is de opvolger van het bepaalde in artikel 2 van Verordening (EEG) nr. 1031/88 van de Raad van 18 april 1988 betreffende de vaststelling van de personen die gehouden zijn tot betaling van een douaneschuld (hierna: Verordening Douaneschuldenaar)60.. Deze bepaling kende een tamelijk beperkte uitbreiding van douaneschuldenaarschap (met mijn cursivering):
“1. Wanneer een douaneschuld krachtens artikel 2, lid 1, onder a) (…), van Verordening (EEG) nr. 2144/8761.is ontstaan, geldt als persoon die gehouden is tot betaling van deze schuld, degene op wiens naam de aangifte (…) is verricht.
Echter,
a) wanneer, overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder c), van Verordening (EEG) nr. 3632/8562., de persoon die de aangifte dan wel enige andere handeling met dezelfde rechtsgevolgen heeft verricht op eigen naam, heeft verklaard te handelen voor rekening van een ander, is de ander hoofdelijk gehouden tot betaling van de douaneschuld, wanneer overeenkomstig de in de Lid-Staten geldende voorschriften vaststaat dat hij degene die de aangifte, dan wel enige andere handeling met dezelfde rechtsgevolgen heeft verricht, inderdaad heeft gemachtigd om zodanig te handelen;”
7.8
Destijds was kennelijk een beperkte verruiming van het douaneschuldenaarschap beoogd: de aangever en de opdrachtgever waren aan te merken als douaneschuldenaar. Ik verwijs in dit verband ook naar de vierde overweging van de considerans van de Verordening Douaneschuldenaar:
“Overwegende dat, wanneer er sprake is van een douaneschuld die voortvloeit uit de aanvaarding door de bevoegde autoriteit van een douaneaangifte voor het vrije verkeer, (…) degene op wiens naam de aangifte is gedaan, moet worden geacht te zijn gehouden tot betaling van deze schuld; (…) dat, wanneer de aangever heeft vermeld op eigen naam doch voor rekening van een ander te handelen (…), het evenwel gerechtvaardigd lijkt de ander eveneens tot betaling van deze douaneschuld gehouden te achten voor zover de persoon die de aangifte heeft verricht daartoe gemachtigd was;”
7.9
Het is niet duidelijk of met het bepaalde in de tweede alinea van artikel 201, lid 3, van het CDW is bedoeld hetzelfde te regelen als in artikel 2, lid 1, onder a, van de Verordening Douaneschuldenaar (met de ‘verstrekker van de gegevens’ is (alleen) de opdrachtgever bedoeld), dan wel dat de communautaire wetgever in het CDW een ruimer bereik aan de bepaling heeft willen geven. Uit de (Nederlandse) tekst van artikel 201, lid 3, tweede alinea van het CDW kan dit niet worden afgeleid.63.
7.10
Jurisprudentie van het HvJ over de uitlegging van het hier aan de orde zijnde ‘verstrekken’, is er (nog) niet. Wel heeft de Hoge Raad inmiddels – bij arrest van 24 oktober 2014, nr. 13/04854, ECLI:NL:HR:2014:3017, BNB 2014/263, beslist dat de verstrekker van de onjuiste gegevens niet per se degene is die die gegevens aan de aangever heeft gegeven, maar ook hij die aan een derde (foutieve) gegevens verstrekt met het oogmerk deze te doen gebruiken bij het opstellen van de aangifte. Ik citeer:
“2.3. (…) het Hof [heeft] met juistheid (…) uitgelegd dat de in die bepaling [MvH: artikel 54 van het Douanebesluit] bedoelde persoon ook als schuldenaar moet worden aangemerkt indien hij de bedoelde gegevens niet zelf (rechtstreeks) ter beschikking stelt aan degene die de aangifte opstelt, maar – met het oogmerk die gegevens te doen gebruiken bij het opstellen van de aangifte – aan een derde. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, is deze uitlegging in overeenstemming met artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW.”
7.11
Het lijkt mij dat deze uitlegging van de Hoge Raad past in de formulering van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW: ook in het door de Hoge Raad beoordeelde geval gaat het immers om het daadwerkelijk verschaffen van – naar ik begrijp – concrete gegevens met het oog op het gebruik daarvan bij het opstellen van de aangifte. De kwestie die in deze zaak voorligt, gaat echter een stap verder. Van concrete gegevens die worden verstrekt met het oog op het doen van aangifte is geen sprake. Het gaat in casu om de vraag of het mogelijk is om op grond van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW – c.q. de nationale invulling daarvan – ook diegene(n) aan te spreken die weliswaar ‘betrokken’ zijn bij een foutief opgestelde aangifte, maar die niet met concrete gegevensverstrekking van doen heeft (hebben) gehad.
7.12
Als hiervóór (zie punt 7.9) opgemerkt, kan de reikwijdte van het ‘verstrekken’ niet worden afgeleid uit de Nederlandse tekst van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW. Ook de Franse, Duitse en Engelse tekst van de bepaling geven geen uitsluitsel. Ik citeer en cursiveer:
“Lorsqu'une déclaration en douane pour un des régimes visés au paragraphe 1 est établie sur la base de données qui conduisent à ce que les droits légalement dus ne soient pas perçus en totalité ou en partie, les personnes qui ont fourni ces données, nécessaires à l'établissement de la déclaration, en ayant ou en devant avoir raisonnablement connaissance que ces données étaient fausses, peuvent être également considérées débiteurs conformément aux dispositions nationales en vigueur.”
“Where a customs declaration in respect of one of the procedures referred to in paragraph 1 is drawn up on the basis of information which leads to all or part of the duties legally owed not being collected, the persons who provided the information required to draw up the declaration and who knew, or who ought reasonably to have known that such information was false, may also be considered debtors in accordance with the national provisions in force.”
“Liegen einer Zollanmeldung für ein Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Angaben zugrunde, die dazu führen, daß die gesetzlich geschuldeten Abgaben ganz oder teilweise nicht erhoben werden, so können nach den geltenden innerstaatlichen Vorschriften auch die Personen als Zollschuldner angesehen werden, die die für die Abgabe der Zollanmeldung erforderlichen Angaben geliefert haben, obwohl sie wußten oder vernünftigerweise hätten wissen müssen, daß sie unrichtig waren.”
7.13
Met enige goede wil zou kunnen worden betoogd dat de (Franse en) Engelse tekst iets ruimer is (zijn) dan de Nederlandse en de Duitse tekst, in die zin dat ‘fournir’ respectievelijk ‘provide’ ook de betekenis kan hebben van ‘voorzien’. Uitgaande van dit (nuance)verschil zou, gelet op vaste jurisprudentie van het HvJ, de algemene opzet en de doelstelling van het bepaalde in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW in aanmerking moeten worden genomen. Verwezen zij bijvoorbeeld naar het arrest van het HvJ van 9 april 2014, GSV Kft., C-74/13, ECLI:EU:C:2014:243, punt 27, waarin het HvJ zich uitlaat over (ver)taalverschillen in communautaire regelgeving:
“Het is vaste rechtspraak dat de in een van de taalversies van een Unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling kan dienen of voorrang kan hebben boven de andere taalversies. Unierechtelijke bepalingen moeten immers uniform worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in alle talen van de Unie. Wanneer er verschillen zijn tussen de taalversies van een Unierechtelijke bepaling, moet bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie arrest Kurcums Metal, C‑558/11, EU:C:2012:721, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
7.14
Ik betwijfel of het in aanmerking nemen van de ‘algemene opzet en de doelstelling’ van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW een eenduidig antwoord oplevert. De Verordening Douaneschuldenaar in acht nemend, lijkt het erop dat artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW tot doel heeft om niet alleen degene die in opdracht van een ander aangifte voor het vrije verkeer heeft gedaan te kunnen aanspreken voor de bij de (aanvaarding van de) aangifte voor het vrije verkeer ontstane douaneschuld, maar – naar keuze van de lidstaten – ook degene die onjuiste gegevens waarop de aangifte is gebaseerd heeft gefourneerd. Gezien de tekst van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, in vergelijking met haar voorganger uit de Verordening Douaneschuldenaar, is denkbaar dat de communautaire wetgever dit niet heeft willen beperken tot (alleen) de opdrachtgever, zoals onder de werking van de Verordening Douaneschuldenaar. Daarmee is echter de reikwijdte van het begrip ‘verstrekken van gegevens’ nog niet gegeven.
7.15
Met het oog op het rechtszekerheidsbeginsel ben ik geneigd artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW zo uit te leggen dat daaronder alleen diegenen vallen die in concreto gegevens ter beschikking hebben gesteld, bedoeld voor het doen van een (onjuiste) aangifte. Uit oogpunt van rechtszekerheid/legaliteit vind ik het wel érg ver gaan om zonder ‘grammaticale steun’ de bepaling zo te lezen dat iedereen die op de een of andere manier betrokken is bij onjuiste aangiften kan worden aangesproken. Als dat de bedoeling was geweest, had het in de rede gelegen dat – net als bij de ‘smokkel’ van artikel 202 van het CDW of de onttrekking van artikel 203 van het CDW – een duidelijk ruimere tekst was gehanteerd. Ik denk dan aan een aanwijzing (ook) in artikel 201, lid 3 van de ‘deelnemer’64.aan onjuiste aangiften, zoals ook de deelnemer aan een onregelmatig binnenbrengen en de deelnemer aan een onttrekking uitdrukkelijk (naast enkele anderen) als douaneschuldenaren zijn aangewezen.
7.16
Anderzijds kan worden verdedigd dat een (beperkte) uitlegging van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, die ertoe leidt dat niet als schuldenaar kan worden aangemerkt degene die wel heeft ‘deelgenomen’ aan de totstandkoming van onjuiste aangiften, maar daarvoor niet daadwerkelijk actief (concrete) gegevens voor de aangifte heeft aangeleverd, het risico in zich draagt dat de Gemeenschap/Unie tekort wordt gedaan c.q. de doelstellingen van het gemeenschappelijk (landbouw)beleid worden gefnuikt, doordat de auctor intellectualis van een structuur vrijuit gaat omdat hij niet (eens) als schuldenaar is/kan worden aangewezen. Overigens: dat deze ‘auctor intellectualis’ niet als schuldenaar kan worden aangemerkt, houdt niet zonder meer in dat de Gemeenschap/Unie inkomsten misloopt. Op grond van de eerste alinea van artikel 201, lid 3, van het CDW is immers in ieder geval de aangever de aangewezen douaneschuldenaar.
7.17
Kortom: hoewel ik een voorkeur heb voor een beperkte uitlegging van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW twijfel ik over de juiste uitlegging daarvan. En die uitlegging is nodig om te kunnen vaststellen of belanghebbende al dan niet als douaneschuldenaar kan worden aangemerkt. Dat betekent dat mijns inziens het voorleggen van een prejudiciële vraag geboden is. Met betrekking tot de in het tweede cassatiemiddel opgeworpen vraag concludeer ik dan ook tot het voorleggen aan het HvJ van de volgende prejudiciële vraag:
“Omvat het begrip ‘personen die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt’ als bedoeld in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW, ook de personen die zijn betrokken bij de totstandkoming van onjuiste aangiften en daarvan weten of hadden moeten weten, maar die daarvoor niet in concreto gegevens – zoals facturen – hebben verstrekt?”
7.18
Met betrekking tot het tweede middel merk ik tot slot nog het volgende op. In de toelichting bij dit middel voert belanghebbende onder meer aan dat het Hof (zijns inziens ten onrechte) niet ingaat op de eveneens in artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW opgenomen voorwaarde dat de verstrekker van de onjuiste gegevens wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de verstrekte gegevens onjuist waren. De Rechtbank heeft geoordeeld (zie punt 4.13 van haar uitspraak) dat belanghebbende op de hoogte was, althans redelijkerwijs had moeten weten dat de voor de aangiften gebruikte gegevens niet juist waren. In hoger beroep is belanghebbende tegen dit oordeel niet opgekomen. Dat betekent dat het Hof van de juistheid van dit oordeel mocht uitgaan en daarop niet behoefde in te gaan. In zoverre faalt het middel. Indien en voor zover belanghebbende met het middel (wederom) beoogt te betogen dat hij niet wist c.q. redelijkerwijs had moeten weten dat de bij de aangiften gebruikte gegevens onjuist waren, kan het middel in zoverre niet tot cassatie leiden, nu die stelling een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is.
8. De (verlengde) mededelingstermijn (middel 3)
8.1
Ingevolge artikel 221, lid 1, van het CDW, in samenhang gelezen met artikel 217, lid 1, van het CDW, dient het bedrag van de rechten dat voortvloeit uit een douaneschuld onmiddellijk na de vaststelling daarvan en de boeking door de douaneautoriteiten op een daartoe geëigende wijze aan de schuldenaar te worden medegedeeld. Op grond van – het in het onderhavige tijdvak geldende – artikel 22a van de AWR geschiedt de mededeling van het bedrag aan rechten in Nederland door het vaststellen van een utb door de inspecteur. Aangezien het in het onderhavige geval om landbouwgoederen gaat, zijn de utb’s namens de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit vastgesteld (zie artikel 22a, lid 3, van de AWR).
8.2
Driejaarstermijn voor mededeling douaneschuld
8.2.1
Artikel 221, lid 3, eerste volzin, van het CDW schrijft voor dat de mededeling van de douaneschuld aan de douaneschuldenaar moet plaatsvinden binnen drie jaar nadat de douaneschuld is ontstaan. Deze driejaarstermijn wordt geschorst op grond van de tweede volzin van artikel 221, lid 3:
“(…) door het instellen van een beroep in de zin van artikel 243 voor de duur van het beroep.”
8.2.2
Uit artikel 243 van het CDW kan worden afgeleid dat met de term ‘beroep’ in dit verband wordt gedoeld op de uitoefening van het recht dat eenieder heeft om op te komen tegen beslissingen van de douaneautoriteiten die hem rechtstreeks en individueel raken. Het tweede lid van artikel 243 schrijft voor dat het recht op beroep kan worden uitgeoefend in twee fasen: een bij de douaneautoriteit - in artikel 243 aangeduid als ‘bezwaar’ - en een bij een onafhankelijke instantie (‘beroep’).65.
8.2.3
Hoewel het in de onderhavige procedure niet aan de orde is gesteld, kan de hier bedoelde schorsing van de mededelingstermijn mijns inziens (ambtshalve) wel een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de douaneschulden die bij met name de laatste drie utb’s zijn nagevorderd, alleen nog kunnen worden nagevorderd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn. Ik kom hierop terug in onderdeel 8.6, ná de bespreking van de mogelijke verlenging van de mededelingstermijn.
8.3
Verlenging van de driejaarstermijn: kan-bepaling
8.3.1
De lidstaten mogen de (driejaars)termijn waarbinnen mededeling van een douaneschuld moet worden gedaan onder voorwaarden verlengen. Het vierde lid van artikel 221 van het CDW voorziet daarin (cursivering MvH):
“4. Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was, mag de mededeling van de wettelijk verschuldigde bedragen, overeenkomstig de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden, nog na het verstrijken van de in lid 3 bedoelde termijn aan de schuldenaar worden gedaan.”
8.3.2
Het vorengeciteerde vierde lid is als afzonderlijk artikellid in artikel 221 opgenomen bij de inwerkingtreding van Verordening (EG) 2700/2000 tot wijziging van het CDW (hierna: Verordening 2700/2000) op 19 december 200066.. Voordien was de bepaling opgenomen in het derde lid, dat – voor zover van belang en met mijn cursivering – luidde:
“(…) Wanneer de douaneautoriteiten evenwel ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen, mag de vorenbedoelde mededeling, voor zover de geldende bepalingen daarin voorzien, nog na het verstrijken van de genoemde termijn van drie jaar worden gedaan.”
8.3.3
Vóór de inwerkingtreding van het CDW bestond een vergelijkbare bepaling in artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 1697/79 van de Raad van 24 juli 1979 (hierna: Verordening Navordering)67., ook weer met mijn cursivering:
“Wanneer de bevoegde autoriteiten constateren dat zij ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer of bij uitvoer ter zake van het betrokken goed vast te stellen, is de in artikel 2 vastgestelde termijn [MvH: van drie jaar] niet van toepassing.
In dat geval geschiedt de navordering door de bevoegde autoriteiten overeenkomstig de op dit gebied in de Lid-Staten geldende bepalingen.”
8.3.4
Het valt op dat de voorwaarde voor een (potentiële) verlenging van de mededelingstermijn sinds 19 december 2000 (zie punt 8.3.1 voor de tekst), wat gewijzigd lijkt te zijn in vergelijking met het oude artikel 221, lid 3 (en diens voorganger in de Verordening Navordering). Op grond van het ‘oude’ artikel 221, lid 3, van het CDW was verlenging van de mededelingstermijn mogelijk indien de douaneautoriteiten ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen. De (huidige) tekst van het vierde lid van artikel 221 van het CDW suggereert dat de douaneschuld moet zijn ontstaan ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling.
8.3.5
De formulering die in het (‘nieuwe’) vierde lid wordt gehanteerd, heeft mijns inziens een wat andere lading: zij lijkt namelijk uit te sluiten dat in de gevallen van artikel 201 van het CDW een verlengde mededelingstermijn mogelijk is. Bij toepassing van die bepaling ontstaat de douaneschuld immers door het doen van aangifte voor het vrije verkeer.68.Daar is niets strafrechtelijks aan. De aangegeven douaneschuld kan bij die aangifte te laag zijn (en daarom onjuist), maar daarmee, zo valt te verdedigen, ontstaat die douaneschuld niet ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling, hooguit heeft de te lage aangifte tot gevolg dat een deel van de douaneschuld ten onrechte niet wordt onderkend.
8.3.6
Uit de gepubliceerde totstandkomingsgeschiedenis van het vierde lid wordt niet duidelijk waarom de formulering van deze bepaling is gewijzigd. In het voorstel voor de (onderhavige) wijziging van het CDW69.wordt weliswaar voorgesteld de verlenging van de mededelingstermijn in een afzonderlijk artikellid neer te leggen (artikel 221, lid 5, van vorenbedoeld wijzigingsvoorstel), maar wordt een met de ‘oude’ formulering van het derde lid vergelijkbare tekst gehanteerd.70.
8.3.7
Ook van een onzorgvuldigheid in de vertaling is geen sprake: de Duitse, Engelse en Franse tekst van artikel 221, lid 4, zijn alle verschillend van de formulering in die talen van het oude artikel 221, lid 3, van het CDW. Ik citeer en cursiveer:
Artikel 221, lid 3 (oud) | Artikel 221, lid 4 | |
Duits | (…) Konnten die Zollbehörden jedoch aufgrund einer strafbaren Handlung den gesetzlich geschuldeten Abgabenbetrag nicht genau ermitteln, so kann die Mitteilung noch nach Ablauf der genannten Dreijahresfrist erfolgen, sofern dies nach geltendem Recht vorgesehen ist. | (4) Ist die Zollschuld aufgrund einer Handlung entstanden, die zu dem Zeitpunkt, als sie begangen wurde, strafbar war, so kann die Mitteilung unter den Voraussetzungen, die im geltenden Recht festgelegt sind, noch nach Ablauf der Dreijahresfrist nach Absatz 3 erfolgen. |
Engels | (…) However, where it is as a result of an act that could give rise to criminal court proceedings that the customs authorities were unable to determine the exact amount legally due, such communication may, in so far as the provisions in force so allow, be made after the expiry of such three-year period. | 4. Where the customs debt is the result of an act which, at the time it was committed, was liable to give rise to criminal court proceedings, the amount may, under the conditions set out in the provisions in force, be communicated to the debtor after the expiry of the three-year period referred to in paragraph 3. |
Frans | (…) Toutefois, lorsque c'est par suite d'un acte passible de poursuites judiciaires représsives, que les autorités douanières n'ont pas été en mesure de déterminer le montant exact des droits légalement dus, ladite communication est, dans la mesure prévue par les dispositions en vigueur, effectuée après l'expiration dudit délai de trois ans. | 4. Lorsque la dette douanière résulte d'un acte qui était, au moment où il a été commis, passible de poursuites judiciaires répressives, la communication au débiteur peut, dans les conditions prévues par les dispositions en vigueur, être effectuée après l'expiration du délai de trois ans prévu au paragraphe 3. |
8.3.8
Het is dan ook de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de wijziging in de formulering. De rechtspraak van het HvJ geeft geen duidelijkheid. Weliswaar is in het arrest van 17 juni 2010, Agra, C-75/09; ECLI:EU:C:2010:352 (hierna: arrest Agra) de nieuwe tekst van artikel 221 (namelijk die van lid 4) van het CDW aan de orde, en in punt 32 van dat arrest verwijst het HvJ naar artikel 221, lid 4, maar geeft hij de tekst weer van het oude artikel 221, lid 3, van het CDW:71.
“(…) bepaalt artikel 221, lid 4 van het douanewetboek dat de douaneautoriteiten, wanneer zij als gevolg van een vervolgbare handeling niet in staat zijn geweest het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen, de genoemde mededeling (…) nog na het verstrijken van de genoemde termijn [MvH: de driejaarstermijn van artikel 221, lid 1 van het CDW] mogen doen (arrest Snauwaert e.a., (…), punt 29).”
8.3.9
Neemt het HvJ hier nu als uitgangspunt dat de wijziging van de formulering van de bepaling geen materiële wijziging heeft ingehouden? Of is sprake van een vergissing van het HvJ in die zin dat van de goede bepaling abusievelijk de verkeerde tekst is aangehaald? In het hierna nog aan te halen punt 34 van het arrest wordt wel weer gesproken over een ‘douaneschuld, wanneer deze het gevolg is van een [strafrechtelijk vervolgbare] handeling’. Wat is de betekenis daarvan? Het lijkt mij allemaal niet heel ‘klemvast’.
8.3.10
Dit alles roept de vraag op of deze kwestie aan het HvJ moet worden voorgelegd, opdat hij zich expliciet uitlate over de reikwijdte van de in artikel 221, lid 4, van het CDW opgenomen kan-bepaling. Ik kom hierop terug in onderdeel 8.6.
8.4
Strafrechtelijk vervolgbare handeling
8.4.1
Het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ dat in artikel 221, lid 4, van het CDW (en haar voorgangers) wordt gehanteerd, is wel bij het HvJ aan de orde geweest. Diverse malen zelfs. Bijvoorbeeld in het – nog onder de werking van de Verordening Navordering gewezen – arrest van 18 december 2007, ZF Zefeser – Importação e Exportação de Produtos Alimentares, C-62/06, ECLI:EU:C:2007:811 (hierna: arrest Zefeser), waarin de vraag voorlag of de douaneautoriteiten kunnen bepalen of sprake is van een ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ (in de zin van de Verordening Navordering) of dat dit voorbehouden is aan de strafrechter. Het HvJ oordeelde dat de door de douaneautoriteiten gegeven kwalificatie de doorslag geeft (met mijn cursivering):
“21. (…) De uitzondering op de verjaringstermijn van drie jaar krachtens artikel 3 van verordening nr. 1697/79 [is] van toepassing (…) wanneer “de bevoegde autoriteiten constateren dat zij ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat waren het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer of bij uitvoer ter zake van het betrokken goed vast te stellen”.
22. Uit de formulering van deze bepaling blijkt duidelijk dat de autoriteiten die bevoegd zijn om een handeling te kwalificeren als “strafrechtelijk vervolgbare handeling”, dezelfde zijn als de autoriteiten die ten gevolge van een dergelijke handeling de verschuldigde douanerechten niet hebben kunnen heffen en deze derhalve willen navorderen. Zoals met name blijkt uit artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1697/7972., is het ondubbelzinnig de taak van de douaneautoriteiten van de lidstaten om het bedrag van deze rechten te bepalen en een navorderingsprocedure in te leiden (…).
23. In de tweede plaats wordt de stelling van ZF Zefeser, dat de verjaringstermijn van drie jaar slechts opzij kan worden gezet in geval van een strafrechtelijke veroordeling, weersproken door de formulering zelf van artikel 3, eerste alinea, van verordening nr. 1697/79.
24. Deze bepaling spreekt namelijk niet van een strafrechtelijke veroordeling of zelfs maar van de inleiding van een strafvervolging, maar ondubbelzinnig van het begaan van een handeling die gewoonweg strafrechtelijk vervolgbaar is. (…)
25. Hieruit volgt dat voor de toepassing van de uitzondering van artikel 3 van verordening nr. 1697/79 wat de verjaringstermijn voor de navordering van niet-geheven rechten betreft, niet is vereist dat de strafrechtelijke autoriteiten van een lidstaat daadwerkelijk een strafvervolging hebben ingesteld die tot een veroordeling van de betrokken daders heeft geleid, en nog minder dat de strafvervolging niet is verjaard.
26. In het kader van de toepassing van artikel 3 behoort de kwalificatie van een handeling als “strafrechtelijk vervolgbare handeling” in de zin van de eerste alinea van dit artikel derhalve tot de bevoegdheid van de douaneautoriteiten die het juiste bedrag van de betrokken in‑ of uitvoerrechten moeten bepalen.”
8.4.2
Dat hetgeen het HvJ oordeelde onder de werking van de Verordening Navordering evenzeer opgeld doet onder de werking van het CDW moge blijken uit het arrest van 16 juli 2009, Snauwaert e.a., in de gevoegde zaken C-124/08 en C-128/08, ECLI:EU:C:2009:469 (hierna: arrest Snauwaert), gewezen over een tijdvak waarin de verlenging van de termijn nog in artikel 221, lid 3, van het CDW was ondergebracht:
“25. (…) de uitdrukking “strafrechtelijk vervolgbare handeling” in artikel 221, lid 3, van het douanewetboek (…) heeft [betrekking] op handelingen die in de rechtsorde van de lidstaat waarvan de bevoegde autoriteiten rechten navorderen, als strafbare feiten in de zin van het nationale strafrecht worden aangemerkt (…).
26. Het Hof heeft eveneens gepreciseerd dat de kwalificatie van een handeling als “strafrechtelijk vervolgbare handeling” door de douaneautoriteiten geen vaststelling is dat daadwerkelijk een strafbaar feit is gepleegd. Deze kwalificatie wordt slechts verricht in het kader van en voor de doeleinden van een procedure van administratieve aard die uitsluitend tot doel heeft, deze autoriteiten in staat te stellen een onjuiste of onvoldoende heffing van in- of uitvoerrechten te corrigeren (zie naar analogie, met betrekking tot artikel 3 van verordening nr. 1697/79, arrest van 18 december 2007, ZF Zefeser, C-62/06, Jurispr. blz. I-11995, punt 28).”
8.4.3
Ondanks dat het arrest Snauwaert ziet op het ‘oude’ artikel 221, lid 3, van het CDW, meen ik dat hetgeen daarin is overwogen omtrent de invulling van het begrip ‘strafrechtelijk vervolgbare handeling’ eveneens van toepassing is onder het huidige vierde lid van artikel 221 van het CDW.
8.5
Overeenkomstig de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden
8.5.1
De verlenging van de driejaarstermijn kunnen de lidstaten naar eigen discretie invullen, namelijk ‘overeenkomstig de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden’. Verwezen zij naar het arrest Agra, waarin het HvJ dat nog eens duidelijk maakt in de punten 34 en 35:
“34. (…) opgemerkt [moet worden] dat artikel 221, lid 4, van het douanewetboek, door slechts te refereren aan “de in de geldende bepalingen daartoe gestelde voorwaarden”, naar het nationale recht verwijst voor de regelgeving inzake de verjaring van de douaneschuld, wanneer deze het gevolg is van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht, vervolgbaar was.
35. Nu het recht van de Unie ter zake geen gemeenschappelijke regels stelt, is het dus aan elk van de lidstaten om regels te stellen voor de verjaring van douaneschulden die niet konden worden vastgesteld vanwege een vervolgbaar feit73.(zie naar analogie arrest van 16 oktober 2003, Hannl-Hofstetter, C-91/02, Jurispr. blz. I-12077, punten 18-20, en arrest Molenbergnatie, reeds aangehaald, punt 53).”
8.5.2
De omstandigheid dat de lidstaten de verlengde mededelingstermijn nader mogen invullen, betekent naar ik meen overigens niet dat de lidstaten verder mogen gaan dan artikel 221, lid 4, van het CDW toestaat. Anders gezegd: verlenging is alleen mogelijk indien de douaneschuld is ontstaan ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling.
8.5.3
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de mededelingstermijn te verlengen. In de tijd waarin de onderhavige procedure zich afspeelde was dit uitgewerkt in artikel 22e van de AWR, dat als volgt luidde:74.
“1. Indien het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan ten gevolge van een strafrechtelijk vervolgbare handeling kan de uitnodiging tot betaling worden vastgesteld binnen vijf jaren te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld is ontstaan.
2. Het eerste lid is niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.”
8.5.4
Het valt op dat de bepaling in de AWR afwijkt van de bepaling uit het CDW. Teneinde de verlengde navorderingstermijn van vijf jaar te kunnen toepassen moet in Nederland immers sprake zijn van een handelen of nalaten dat is gericht op ontduiking van rechten bij invoer; een voorwaarde die niet in artikel 221, lid 4, van het CDW is opgenomen. Het lijkt mij dat de nationale wetgever deze eis mag stellen, nu deze uitwerking niet verder, maar juist minder ver gaat dan artikel 221, lid 4, van het CDW, toestaat (vgl. punt 8.5.2).
8.6
Drie jaar of vijf jaar? – enige ambtshalve overwegingen
8.6.1
Gelet op artikel 201, lid 2, van het CDW, moet ervan worden uitgegaan dat de douaneschuld bij invoer ontstaat op het tijdstip waarop de desbetreffende douaneaangifte wordt aanvaard. In casu is dat – zo valt uit de tot de stukken behorende bijlagen bij de utb’s af te leiden (zie punt 2.2.3 van deze conclusie) – geweest tussen 11 mei 2005 en 25 juni 2008.
8.6.2
De eerste drie uitnodigingen tot betaling dateren van 10 september 2008. Dat is voor de nagevorderde douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005, ná het verstrijken van de termijn van drie jaar, maar voordat de (verlengde) termijn van vijf jaar van artikel 22e AWR was verstreken. Voor deze douaneschulden geldt dat - als ervan wordt uitgegaan (vgl. onderdeel 8.2 van deze conclusie) dat de bepaling uit het oude artikel 221, lid 3, van het CDW geen materiële wijziging heeft ondergaan met haar onderbrenging in artikel 221, lid 4, van het CDW – de vraag moet worden beantwoord of het niet kunnen berekenen van de correcte (hoogte van de) douaneschuld, te wijten was aan een strafrechtelijk vervolgbare handeling.
8.6.3
Naar ik meen is dat niet het geval. Gezien het verloop van de procedure c.q. het daaraan voorafgaande onderzoek, moet ervan worden uitgegaan dat (ook) aan deze utb’s ten grondslag ligt dat de in deze zaak gehanteerde transactiestructuur misbruik van recht vormde. En hoewel laakbaar, vormt misbruik van recht geen strafrechtelijk vervolgbare handeling. Uitgangspunt van misbruik is immers dat de letter van de wet (Verordening) keurig is gevolgd, maar dat dit op een zodanige wijze is gedaan dat daaruit – kort gezegd – een door het Europese recht onbedoeld (maar door de misbruiker wel bedoeld) voordeel is verkregen.
8.6.4
Ik meen uit de arresten Emsland-Stärke en Halifax te mogen opmaken dat ook het HvJ ervan uitgaat dat misbruik van recht niet bestraft moet worden (maar wel geherdefinieerd). Ik citeer punt 93 uit het arrest Halifax:
“93. Verder zij eraan herinnerd dat de vaststelling van een misbruik niet moet leiden tot een sanctie, waarvoor een duidelijke en ondubbelzinnige rechtsgrondslag vereist is, maar tot een verplichting tot terugbetaling als louter gevolg van deze vaststelling van een misbruik, waardoor de voorbelasting ten onrechte geheel of ten dele in aftrek is gebracht (zie in die zin arrest Emsland Stärke, (…) punt 56).”
8.6.5
Ervan uitgaande dat misbruik van recht geen strafrechtelijk vervolgbare handeling is, betekent dit dat voor de utb’s waaraan misbruik ten grondslag ligt, niet wordt toegekomen aan toepassing van de verlengde mededelingstermijn van artikel 221, lid 4, van het CDW. Dat betekent dat – in elk geval voor de in de eerste drie utb’s opgenomen douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005 – niet aan de orde is de vraag of voor toepasbaarheid van artikel 221, lid 4 (c.q. de equivalente nationale bepaling) nodig is dat de douaneschuld is ontstaan door een strafrechtelijk vervolgbare handeling.75.Het HvJ hoeft derhalve op dit punt en voor deze utb’s niet geraadpleegd te worden (vgl. punt 8.3.10 van deze conclusie, waarin ik deze vraag opwierp).
8.6.6
Ik kom dan bij de laatste drie utb’s. Naar ik meen zijn deze opgelegd binnen de termijn als bedoeld in artikel 221, lid 3, van het CDW en wordt ook bij deze utb’s niet toegekomen aan de toepasbaarheid van de verlenging van de termijn uit het vierde lid76..
8.6.7
Ik licht dat als volgt toe.
8.6.8
Tegen de eerste drie utb’s (van 10 september 2008) is, blijkens de stukken van het geding, bezwaar gemaakt op 22 september 2008. Door het instellen van bezwaar – de eerste fase van ‘beroep’ in de zin van artikel 243 van het CDW – werd de termijn van drie jaar waarbinnen mededeling moest worden gedaan, geschorst ingevolge artikel 221, lid 3, van het CDW (ik verwijs naar onderdeel 8.2. van deze conclusie) en wel voor de duur van het bezwaar (of preciezer: ‘het beroep in de zin van artikel 243’ van het CDW). Nu de uitspraken op bezwaar ten aanzien van alle zes utb’s dateren van 16 januari 2012, moet worden vastgesteld dat de driejaarstermijn voor mededeling in elk geval van 22 september 2008 tot 16 januari 2012 geschorst moet zijn geweest.
8.6.9
De laatste drie utb’s waren toen echter al opgelegd: deze dateren immers van 7 en 10 mei 2010. Dit betekent mijns inziens dat moet worden vastgesteld dat deze (aanvullende) utb’s – die voor het overgrote deel77.op dezelfde douaneschulden zien als de eerste drie utb’s – niet buiten de termijn van artikel 221, lid 3, van het CDW zijn opgelegd. In tegendeel, zij zijn uitgereikt op een tijdstip waarop de klok van de mededelingstermijn stilstond: namelijk toen de driejaarstermijn geschorst was.
8.6.10
Dat noopt tot de conclusie dat ook bij deze utb’s niet de vraag speelt of zij veroorzaakt zijn door een strafrechtelijk vervolgbare handeling. Navordering was, gezien de schorsing van de mededelingstermijn, ook zonder gebruikmaking van een verlengde mededelingstermijn mogelijk, met uitzondering van de mededeling van de douaneschulden die vóór 11 september 2005 zijn ontstaan. Kortom, ook deze utb’s vallen buiten de werkingssfeer van artikel 221, lid 4, van het CDW (maar gewoon onder artikel 221, lid 3), zodat ook ten aanzien van deze utb’s niet de in 8.3.10 opgeworpen vraag behoeft te worden beantwoord.
8.6.11
Met betrekking tot het derde middel, kom ik derhalve ambtshalve tot de slotsom dat het middel slaagt nu een aantal van de in de zes utb’s vervatte douaneschulden te laat zijn medegedeeld, en derhalve niet nagevorderd hadden mogen worden.
9. Overeenkomst samenwerking Duitsland – Zwitserland (middel 4)
9.1
Ter onderbouwing van de in mei 2010 uitgereikte utb’s heeft de Inspecteur mede gebruikt gemaakt van informatie verkregen van de Duitse autoriteiten. Deze autoriteiten hebben de betreffende informatie in juli 2009 verkregen van de Zwitserse autoriteiten op grond van de Overeenkomst.
9.2
Belanghebbende voert in cassatie aan dat de Inspecteur die informatie niet mag gebruiken voor de belastingheffing.
9.3
Op grond van artikel 13, lid 4, van het CDW – op 11 mei 2005 in werking getreden bij Verordening (EG) nr. 648/2005 van het Europees Parlement en de Raad – mogen (met mijn cursivering):
“In het kader van de (…) controles (…) douane- en andere bevoegde autoriteiten, zoals veterinaire diensten en politiediensten, gegevens die zij hebben ontvangen in het kader van binnenkomst, uitgang, doorvoer, overbrengen en bijzondere bestemming van goederen welke vervoerd worden tussen het douanegebied van de Gemeenschap en derde landen en van de aanwezigheid van goederen die niet de status van communautaire goederen hebben, aan elkaar, de douaneautoriteiten van de lidstaten en de Commissie doorgeven indien dit vereist is om de risico's te minimaliseren.”
9.4
Op grond van deze bepaling kunnen de Nederlandse en de Duitse douaneautoriteiten elkaar derhalve bijstaan en gegevens uitwisselen. Daarvoor is de Overeenkomst niet nodig.
9.5
Het vierde middel faalt.
10. Recapitulatie van de middelen
10.1
Naar volgt uit hetgeen ik heb betoogd in onderdeel 6 van deze conclusie faalt het door belanghebbende voorgestelde eerste middel. Datzelfde lot treft het vierde middel (zie onderdeel 9 van deze conclusie).
10.2
Het derde middel zou mijns inziens (ambtshalve) slagen en tot cassatie en verwijzing moeten leiden – ik verwijs naar onderdeel 8 van deze conclusie.
10.3
Verwijzing is mijns inziens echter (nog) niet aan de orde in verband met de naar mijn mening bestaande noodzaak om ten aanzien van het schuldenaarschap van belanghebbende (het tweede middel) de in punt 7.17 geformuleerde prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ.
11. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de onder punt 7.17 van deze conclusie geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 06‑07‑2015
Zie bijvoorbeeld HvJ 10 november 2011, X, C-319/10 en C-320/10; ECLI:EU:C:2011:720, HvJ 18 juli 2007, FTS, C-310/06, ECLI:EU:C:2007:456 en – overigens over kalkoenvlees – HvJ 17 maart 1983, Dinter, nr. 175/82; ECLI:EU:C:1983:86. Het arrest van 31 maart 2005, [D] , C-499/03P, ECLI:EU:C:2005:136, over gewettigd vertrouwen in de zin van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW, kan met wat goede wil ook in deze categorie worden gerangschikt.
Zie bijvoorbeeld HvJ 13 januari 2004, Kühne en Heitz, C-453/00; ECLI:EU:C:2004:17 over de gevolgen van een prejudicieel arrest nadat een andersluidend besluit van de nationale autoriteiten – na een gerechtelijke procedure tot in hoogste instantie – definitief is geworden.
Ik merk hier op dat hoewel een van de uitnodigingen tot betaling ook omzetbelasting vermeldt, tegen de heffing daarvan geen middel is ingesteld.
Besluit van 4 maart 1996 verband houdende met de herziening van de douanewetgeving (Douanebesluit); Stb. 1996, 166.
Gevestigd te [Q] (Duitsland).
Ik ga ervan uit dat [D] alle aandelen in [F] houdt. Feitelijk vastgesteld is dat niet.
[G] is gevestigd in [S] (Zwitserland).
Dit bedrag wordt in januari 2006 verhoogd met CHF 83.333 (zie de feiten zoals vastgesteld door Hof Amsterdam).
Uit de bijlagen bij de nader te noemen utb’s leid ik af dat er ook aangiften zijn die al vóór deze periode (namelijk 11 mei 2005) zijn aanvaard.
Uit de utb’s leid ik af dat het voornamelijk ging om de invoer van bevroren rauw pluimveevlees zonder been, van oorsprong uit Brazilië, van de postonderverdelingen 0207 14 10 00 of 1602 3211 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur.
Inspecteur, mede namens de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, van de Belastingdienst/Douane [P] .
Verordening (EG) nr. 1484/95 van de Commissie van 28 juni 1995 houdende bepalingen voor de toepassingen van de aanvullende rechten in de sectoren slachtpluimvee en eieren, alsmede ovalbumine, en houdende vaststelling van representatieve prijzen en intrekking van Verordening nr. 163/67/EEG, PB L 145, blz. 47.
Rechtbank Noord-Holland en Hof Amsterdam vermelden niet van wie de aanvullende informatie is gevraagd. Gelet op de tekst van artikel 3, lid 4, van Uitvoeringsverordening moet het gaan om informatie die bij [F] is ingewonnen. Voor zover van belang luidt de betreffende bepaling namelijk (mijn cursivering): “De importeur moet (…) uiterlijk binnen zes maanden (…) vanaf de datum waarop de aangifte voor het vrije verkeer is aanvaard, bewijzen dat de partij is afgezet tegen zodanige condities dat de opgegeven prijs (…) juist is. (…)”.
Cif staat voor ‘cost insurance and freight’. De verkoper zorgt voor het vervoer tot de haven van bestemming en zorgt er voor dat de goederen zijn verzekerd.
Zie bijlage 16 bij het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor Hof Amsterdam.
Zie punt 5.2.3 van het controlerapport en de hierna te melden utb’s van 10 september 2008. Deze zijn als bijlage 4 bij het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor Hof Amsterdam gevoegd.
In zijn uitspraak hanteert Hof Amsterdam abusievelijk de eindletters “C”, in plaats van “D” bij de vermelding van de utb-nummers.
MvH: Deze aangifte maakt deel uit van de correctie die bij de (in punt 2.3.3 bedoelde) als tweede vermelde utb van 10 september 2008 heeft plaatsgevonden.
Vgl. punt 2.6 van de (door het Hof overgenomen) uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland.
Hof Amsterdam heeft ook bij de vermelding van deze utb’s een onjuiste eindletter gehanteerd (in de uitspraak).
Zie bijlage 10 bij het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor Hof Amsterdam.
Het bericht is ondertekend, maar ik kan niet zien of het belanghebbendes handtekening is.
Belanghebbende heeft zes beroepschriften ingediend bij de Rechtbank.
Tractatenblad 2004, 332.
Brief van de Staatssecretaris van 27 november 2014.
Aan elk van de betrokkenen zijn op dezelfde data als waarop aan belanghebbende utb’s zijn uitgereikt, utb’s uitgereikt en wel tot dezelfde bedragen als waarvoor belanghebbende tot betaling is uitgenodigd. Verwezen zij naar de uitspraken van Hof Amsterdam in de zaken met de HR nrs. 14/02786 ( [X] ), 14/02788 ( [B] ) en 14/02789 ( [D] ). Uit het controlerapport leid ik af dat er ook utb’s zijn uitgereikt aan [F] en de aangevers ( [AA] B.V. en [BB] B.V.).
Artikel 213 van het CDW luidt: “Indien er voor eenzelfde douaneschuld verscheidene schuldenaren zijn, zijn zij hoofdelijk tot betaling van deze schuld gehouden.”.
Kippenvlees geldt op grond van artikel 32, leden 1 en 2, EG en de bij dat verdrag behorende Bijlage I als landbouwproduct.
Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (1 december 2009) de Unie. Omdat de feiten van de onderhavige zaak zich vóór de inwerkingtreding van ‘Lissabon’ plaatsvinden, hanteer ik in deze conclusie ook wel de term Gemeenschap in plaats van Unie.
De gemeenschappelijke markt, waarvan de EG/EU zich de instelling ten doel stelt (vgl. artikel 2 EG) omvat, blijkens artikel 32 EG de landbouw en de handel in landbouwproducten.
PB L 282, blz. 77. Deze verordening is met ingang van 1 juli 2008 ingetrokken en vervangen door Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007, PB L 299, blz. 1 (vgl. artikel 201, lid 1, onder c, van laatstgenoemde verordening).
MvH: ‘fob’ staat voor ‘free on board’. Deze Incoterm houdt in dat alle kosten (de kosten van het vervoer naar de haven, de overslag etc.) om je zending aan boord van het schip in de haven van vertrek te krijgen, voor rekening van de verkoper zijn.
Zie artikel 3, lid 1, van de Uitvoeringsverordening: “Het aanvullende recht wordt op basis van de cif-invoerprijs van de betrokken partij vastgesteld, overeenkomstig artikel 4.”.
Opgemerkt zij dat de representatieve prijzen in bijlage I bij de Uitvoeringsverordening zijn opgenomen, maar in de geconsolideerde versie van die verordening niet worden vermeld omdat zij ‘regelmatig worden vervangen door besluiten van dagelijks beheer die in het kader van het landbouwbeleid zijn genomen en die in het algemeen een beperkte geldigheidsduur hebben’.
Artikel 4 van de Uitvoeringsverordening luidt: “Als het verschil tussen de betrokken reactieprijs (…) en de cif-invoerprijs van de betrokken partij:a) niet groter is dan 10 % van de reactieprijs, is het aanvullend recht gelijk aan 0;b) groter is dan 10 %, maar niet groter dan 40 % van de reactieprijs, bedraagt het aanvullend recht 30 % van het verschil boven 10 %;c) groter is dan 40 %, maar niet groter dan 60 % van de reactieprijs, bedraagt het aanvullend recht 50 % van het verschil boven 40 %, plus het aanvullend recht op grond van het bepaalde onder b);d) groter is dan 60 %, maar niet groter dan 75 % van de reactieprijs, bedraagt het aanvullend recht 70 % van het verschil boven 60 %, plus de aanvullende rechten op grond van het bepaalde onder b) en c);e) groter is dan 75 %, van de reactieprijs, bedraagt het aanvullend recht 90 % van het verschil boven 75 %, plus de aanvullende rechten op grond van het bepaalde onder b), c) en d).”.
Zie artikel 3, lid 3, van de Uitvoeringsverordening: “In het in lid 2 bedoelde geval moet de importeur (…) zekerheid stellen, die gelijk is aan het bedrag aan aanvullende invoerrechten dat hij zou hebben betaald indien deze berekend waren op basis van de toepasselijke representatieve prijs voor het betrokken product (…)”.
Zie artikel 3, lid 5, van de Uitvoeringsverordening.
Ik ga ervan uit dat de zending die wordt genoemd in (punt 5.2.1 van) het controlerapport representatief is voor de andere zendingen. De berekening van de utb’s is overigens niet in geschil (zie punt 3 van de uitspraak van de Rechtbank).
HvJ 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121.
HvJ 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, ECLI:EU:C:2008:108.
HvJ 22 december 2010, Weald Leasing, C-103/09, ECLI:EU:C:2010:804.
HvJ 22 december 2010, RBS Deutschland, C-277/09, ECLI:EU:C:2010:810. In dit arrest kwam het HvJ tot het oordeel dat geen sprake was van misbruik van recht.
Zie punt 27 van het arrest Emsland-Stärke.
MvH: In het arrest Part Service was de vraag gerezen of met ‘wezenlijk doel’ bedoeld is ‘enig doel’. Dat is niet het geval. Ik verwijs naar de punten 40-45 van het arrest Part Service.
Vgl. punt 21 van het arrest: “Zoals opgemerkt door verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie, kan het [MvH: te weten geen toepassing van positieve monetair compenserende bedragen (mcb’s) bij wederuitvoer van Nieuw-Zeelandse Cheddar-kaas, die geïmporteerd is zonder toepassing van een minimumprijsregeling of negatieve mcb' s bij invoer] enkel anders zijn wanneer kwam vast te staan, dat de invoer en de wederuitvoer van deze kaas niet in het kader van normale handelstransacties hebben plaatsgevonden, maar uitsluitend met het doel misbruik te maken van de mcb-regeling (zie arrest van 27 oktober 1981, zaak 250/80, Töpfer, Jurispr. 1981, blz. 2465). De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om het reële karakter van deze transacties te verifiëren, behoort tot de bevoegdheid van de verwijzende rechter.”. In het vermelde arrest Töpfer sprak het HvJ over misbruik van het communautaire stelsel bij een export van de ene naar de andere lidstaat, die geen enkel economisch doel dient en er enkel op is gericht voordeel te behalen uit de verschillen tussen de door de Gemeenschap vastgestelde compenserende bedragen.
Zie punt 5.4 van de uitspraak van het Hof. Tegen het oordeel dat geen sprake is van schijntransacties, wordt in cassatie niet opgekomen.
Zie punt 4.2.1 van het controlerapport. De uitsplitsing in basisbedrag en douanerechten is ook opgenomen in punt 5.3 van de uitspraak van het Hof (zie punt 3.2.2 van deze conclusie).
Zie blz. 2 van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het Hof op 28 januari 2014. Ik merk op dat naar vaste jurisprudentie het proces-verbaal van de zitting – naast de uitspraak van het Gerechtshof, leidend is, in die zin dat het de enige kenbron is van hetgeen ter zitting is gebeurd en verklaard. Verwezen zij naar de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2011, nr. 10/03541, ECLI:NL:HR:2011:BQ2098. De vastlegging in en vaststelling van het proces-verbaal zijn voorbehouden aan het Hof (zie onder meer HR 26 oktober 2012, nr. 11/05003, ECLI:NL:HR:2012:BY1238). Zie ook het arrest van 11 april 2014, nr. 12/02808, ECLI:NL:HR:2014:838, V-N 2014/19.14.
Zie (de motivering van) het beroepschrift in cassatie, punten 9-11 bij middel 1.
Zie ook HR 29 mei 2015, nr. 14/01134, ECLI:NL:HR:2015:1353 (Gemeente Nijkerk).
In de onderhavige zaak zijn, zo leid ik af uit het controlerapport, op grond van artikel 201, lid 3, eerste alinea, van het CDW de aangevers ( [AA] B.V. en [BB] B.V.) als douaneschuldenaars aangemerkt. Verwezen zij naar het controlerapport, blz. 6 en 8.
Tegenwoordig is een bepaling van deze strekking opgenomen in artikel 7:4 van de Algemene douanewet.
MvH: Artikel 58 van de Douanewet luidde als volgt: “Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter verzekering van een juiste toepassing van de wettelijke bepalingen nadere regels worden gesteld ter aanvulling van de in de wettelijke bepalingen geregelde onderwerpen.”.
Dat wil zeggen: artikel 54 van het Douanebesluit. De Inspecteur maakt in zijn stukken echter voornamelijk melding van artikel 201, lid 3, van het CDW. Aangezien de nationale bepaling beoogt dezelfde strekking te hebben als de Unierechtelijke, en de uitlegging van de Unierechtelijke bepaling hier vooral aan de orde is, vermeld ik in het navolgende en in navolging van de Inspecteur, met name artikel 201, lid 3 van het CDW.
Ook zijn aangesproken [D] , [B] , de aangevers, [F] en haar directeur ( [X] ). Met betrekking tot de douaneschulden die in de ‘tweede serie’ utb’s zijn nageheven zijn eveneens alle vorenvermelde (rechts)personen aangesproken. Ik verwijs naar het controlerapport, punt 5.2.4.
In dezelfde zin punt 5.2.4 van het controlerapport.
MvH: In de utb van 7 mei 2010 staat ‘bestuurder van’ [D] .
MvH: Het Landelijke Waarde Team van de Belastingdienst/Douane.
PB L 102, blz. 5.
Deze bepaling regelde de vertegenwoordiging bij het doen van aangifte. Artikel 3, lid 1, onder c, van vermelde verordening luidde: “1. Wanneer de douaneaangifte schriftelijk wordt gedaan, kan de in artikel 2 bedoelde persoon deze aangifte, onverminderd de andere bepalingen van dit artikel, doen: (…) c) op eigen naam, doch voor rekening van een ander.”.
Ook onder de werking van het Douanewetboek van de Unie (Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie (herschikking)) is het punt van belang, nu artikel 77, lid 3, laatste alinea daarvan een gelijkluidende bepaling kent, die in zoverre verder gaat dan artikel 201, lid 3 van het CDW, dat zij niet facultatief – naar keuze van de lidstaten – is.
Die bovendien weet of had moeten weten dat ‘het fout zat’. Overigens merk ik op dat ‘deelnemen’ ook voor verschillende interpretatie vatbaar is.
De vraag of het beroep in de zin van artikel 243 van het CDW ook hoger beroep (en beroep in cassatie) omvat, staat centraal in de bij de Hoge Raad onder nummer 15/00932 aanhangige zaak, waarin ik op 16 juni 2015 conclusie heb genomen.
Verordening (EG) nr. 2700/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2000 (…), PB L 311, blz. 17 en de rectificatie van 10 januari 2001, PB L 5, blz. 14.
Verordening (EEG) nr. 1697/79 van de Raad van 24 juli 1979 inzake navordering van de rechten bij invoer of bij uitvoer die niet van de belastingschuldige zijn opgeëist voor goederen welke zijn aangegeven voor een douaneregeling waaruit de verplichting tot betaling van dergelijke rechten voortvloeide, PB L 197, blz. 1.
Opgenomen bij het Verslag van de Commissie over het CDW, COM(1998) 226, PB C 228, blz. 8. Zie ook punt 4.22.4. van het advies van het EcoSoc, PB C 101, blz. 6, naar aanleiding van voormeld voorstel: “Ingevolge artikel 221, lid 3, mag de mededeling ook nog worden gedaan na het verloop van de verjaringstermijn indien er sprake is van een 'strafrechtelijk vervolgbare' schending van de douanevoorschriften. Deze mogelijkheid wordt bij gebrek aan een EG-regeling aangevuld door de nationale belastingvoorschriften, die voor lichte fiscale vergrijpen en belastingontduiking langere verjaringstermijnen bevatten.”.
“Wanneer de douaneautoriteiten het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten niet hebben kunnen vaststellen ten gevolge van een handeling die op het tijdstip dat ze werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was,kan de mededeling aan de schuldenaar, op de daarvoor vastgestelde voorwaarden, na het verstrijken van de in lid 3 genoemde termijn.”.
Ook voor de Italiaanse (de authentieke taal), de Engelse en de Franse versie van deze overweging geldt dit. Het arrest Snauwaert (HvJ 16 juli 2009, gevoegde zaken C-124/08 en C-125/08; ECLI:EU:C:2009:469) waarnaar het HvJ aan het einde van deze overweging verwijst, is overigens gewezen onder de werking van het (oude) artikel 221, lid 3 van het CDW.
MvH: Artikel 2, lid 1, van Verordening 1697/79 (Verordening Navordering) luidde als volgt: “Wanneer de bevoegde autoriteiten constateren dat het gehele of gedeeltelijke bedrag van de rechten bij invoer of bij uitvoer dat wettelijk verschuldigd is voor een goed dat is aangegeven voor een douaneregeling waaruit de verplichting tot betaling van dergelijke rechten voortvloeide, niet van de belastingschuldige is opgeëist, leiden zij een procedure in tot navordering van de niet-geheven rechten. Deze procedure kan echter niet meer worden ingeleid na een termijn van drie jaar vanaf de dag waarop het oorspronkelijk van de belastingschuldige opgeëiste bedrag is geboekt, of, indien geen boeking heeft plaatsgevonden, vanaf de dag waarop de douaneschuld ter zake van het betrokken goed is ontstaan.”.
MvH: Het valt op dat het HvJ het hier heeft over een “vervolgbaar feit” in plaats van een “strafrechtelijk vervolgbaar feit”. Het lijkt er op dat het HvJ het niet-gerectificeerde vierde lid van artikel 221 van het CDW hier heeft bedoeld. Binnen een maand na publicatie van Verordening 2700/2000 is een rectificatie geplaatst voor dat artikel. Aangezien de feiten van het geding zich na de rectificatie afspeelden, lijkt mij dit niet juist. Zie punt 4 van het arrest Agra, waar het HvJ onder het kopje “Toepasselijke bepalingen” het niet gerectificeerde artikel 221, lid 4, van het CDW citeert en voetnoot 66.
Zie de Wet van 2 november 1995 tot inwerkingtreding van en aanpassing van wetgeving aan de Douanewet (Invoeringswet Douanewet), Stb. 1995, 554. Deze bepaling is met de inwerkingtreding van (artikel 7:7 van) de Algemene douanewet per 1 augustus 2008 vervallen. Artikel 7:7 van de Algemene douanewet luidt, voor zover van belang: “1. Wanneer de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die, indien deze in Nederland zou zijn verricht, strafrechtelijk vervolgbaar was, kan de toezending van het aanslagbiljet geschieden binnen vijf jaren nadat de douaneschuld is ontstaan.”.
Deze douaneschulden zijn mijns inziens te laat – namelijk buiten de driejaarstermijn – medegedeeld.
Daarbij merk ik op dat voor zover de laatste drie utb’s zien op douaneschulden die zijn ontstaan vóór 11 september 2005, de verlengde mededelingstermijn om de in de punten 8.6.3 tot en met 8.6.5 aangevoerde redenen al niet aan de orde is. Voor zover zij op deze ‘vroege’ douaneschulden zien, zijn ook de laatste drie utb’s mijns inziens buiten de (driejaars)termijn opgelegd
Wanneer de bijlagen bij de eerste drie utb’s en die bij de laatste drie utb’s naast elkaar worden gelegd, lijken zij niet helemaal gelijk te zijn: in de bijlagen bij de laatste utb’s lijken uitnodigingen te zijn opgenomen die niet in de (bijlagen bij de) eerste drie utb’s waren vermeld.