HR, 26-10-2012, nr. 11/05003

HR, 26-10-2012, nr. 11/05003

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 26‑10‑2012

Edelhoogachtbaar college,

Namens belanghebbende heb ik hierbij de eer krachtens artikel 28 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen bij uw Raad over te gaan tot motivering van het pro-forma beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, waarvan het afschrift ter post is bezorgd op 6 oktober 2011. Het Gerechtshof (hierna: Hof) heeft zijn hiervoor vermelde uitspraak gedaan op het door de Belastingdienst ingestelde beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Breda betreffende aan appellant(e) opgelegde aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2007.

Alvorens in te gaan op de cassatiemiddelen overleg ik zekerheidshalve mijn brief d.d. 3 november 2011 en de reactie van het Hof's‑Hertogenbosch d.d. 18 november 2011. Ik verzoek u deze stukken tot de gedingstukken te rekenen.

Gronden van cassatie

Aan het beroep in cassatie liggen de navolgende cassatiemiddelen ten grondslag:

Middel 1

Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed in haar brief d.d. 18 november 2007 heeft besloten dat de opmerkingen van belanghebbende niet in het proces-verbaal van de zitting d.d. 12 mei 2011 worden opgenomen.

Toelichting

Ter zitting bij Hof 's‑Hertogenbosch heeft belanghebbende diverse verklaringen afgelegd die, naar later bleken, niet juist in het proces verbaal waren opgenomen. De verklaringen van belanghebbende op vragen van de voorzitter zijn van cruciaal belang omdat belanghebbende heeft verklaard dat geen nieuwe optie overeenkomst was overeengekomen terwijl het Hof in haar uitspraak d.d. 6 oktober 2011 daar wel vanuit gaat.

Het verslag kan dan volgens het Hof wel voldoen aan de eisen van artikel 8:61 AWB, feit blijft dat het Hof is uitgegaan van onjuiste feiten en derhalve een onjuiste motivering. Het Hof heeft derhalve niet dan wel volstrekt onduidelijk gemotiveerd waarom het proces-verbaal niet is aangepast.

Middel 2

Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed in rechtsoverweging 4.3. heeft besloten de rechtsgronden ambtshalve te verbeteren of aan te vullen.

Toelichting

Op grond van artikel 8:69 AWB vult de rechter de rechtsgronden ambtshalve aan. Het staat de rechter vrij om ter zitting ambtshalve onderzoek te doen naar de feiten die van belang zijn voor de beoordeling van een bepaalde stelling van een partij, ook indien die stelling dan wel de daarvoor van belang zijnde feiten (nog) niet door de wederpartij ter discussie waren gesteld.

Belanghebbende heeft zowel in beroep als in hoger beroep niets gesteld over het feit dat de optie tot het verplichte ondernemingsvermogen behoorde. Belanghebbende heeft verklaard (zie het proces verbaal en rechtsoverweging 4.3) dat geen nieuwe optieovereenkomst tot stand is gekomen. Het Hof ‘knipt’ als het ware de optieovereenkomst door tweeën. Bij ‘de knip’ (overgang van ondernemingsvermogen naar privé vermogen) oordeelt het Hof opnieuw of sprake kan zijn van een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dit is onjuist.

Het Hof is derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. In dit kader verwijs ik naar Hoge Raad 1 april 2005, BNB 2005/196/315 en 316.

Middel 3

Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomes vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed in rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.20 heeft besloten dat het voordeel is aan te merken als een resultaat uit overige werkzaamheid ex artikel 3.90 Wet IB 2001.

Toelichting

Op basis van artikel 3.90 Wet IB 2001 is het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.

In rechtsoverweging 4.12 verwijst het Hof naar vaste jurisprudentie. Naar welke vaste jurisprudentie het Hof verwijst, wordt niet gemotiveerd. Derhalve heeft het Hof haar beslissing omtrent dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed.

Het Hof gaat voorts uit van twee vereisten waaraan moet worden voldaan wil sprake zijn van een causaal verband tussen het behaalde voordeel en de verrichte werkzaamheden; namelijk het oogmerkvereiste en het arbeidsvereiste.

Het oogmerkvereiste wordt in de wettekst en in de jurisprudentie als zodanig niet genoemd wil sprake zijn van een voordeel uit overige werkzaamheid. In de Wet IB 2001 wordt alleen in artikel 3.120 Wet IB 2001 en de darbij behorende resoluties dit vereiste aangehaald en dan allen maar om het verband aan te tonen tussen het aangaan van een financiering en de aankoop van een eigen woning.

Voorts gaat het Hof in rechtsoverweging 4.15 uit van de veronderstelling dat een nieuwe afspraak werd gemaakt. Belanghebbende heeft dit betwist en ook getracht om dit via het proces verbaal aan te passen. Dit verzoek is door het Hof afgewezen.

Het Hof gaat in rechtsoverweging 4.16 uit van het feit dat, volgens het Hof, geen redelijke twijfel bestond dat belanghebbende het perceel zou kopen en met winst doorverkopen. Waaruit blijkt dat? Uit de essentie van de nieuwe afspraak? Belanghebbende heeft verklaard dat geen nieuwe optieovereenkomst tot stand is gekomen.

In rechtsoverweging 4.20 gaat acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende een ervaren zakenman is en dat hem, toen hij de nieuwe afspraak maakte, duidelijk was dat hij in staat zou zijn een aanzienlijk voordeel te behalen zonder dat hij daarbij enig risico liep. Waaruit blijkt dat belanghebbende een ervaren zakenman was? Financiële aspecten, zowel zakelijk als privé, zijn nimmer aan de orde geweest in beide procedures. Hoe kan het Hof aannemelijk achten dat belanghebbende een ervaren zakenman is? In rechtsoverweging 4.17 verwerpt het Hof alle stellingen van de Belastingdienst dat belanghebbende een expert was.

Het Hof kan onmogelijk vaststellen dat bij het aangaan van de optie belanghebbende een ervaren zakenman was en dat hij in 2005 wist dat hij een voordeel zou gaan behalen.

Wil sprake zijn van een resultaat uit overige werkzaamheden dan dient bij de vaststelling van het resultaat gekeken te worden wat belanghebbende bij het aangaan van de optie voor ogen had. Het feit dat belanghebbende bij het uitoefenen van de optie een resultaat behaalde is niet van belang.

Belanghebbende kon in 2005 niet weten dat hij het perceel in 2007 met winst zou doorverkopen. Het Hof legt met haar motivering in rechtsoverweging 4.20 ‘Toen belanghebbende derhalve de koopoptie uitoefende, en op 7 juni 2007 het perceel van [D] kocht, wist hij met zekerheid dat hij het voor een aanzienlijk hoger bedrag aan [L] zou doorverkopen’ een verkeerde maatstaf aan voor de beoordeling wanneer sprake is van een resultaat uit overige werkzaamheden. Nu het Hof neit onderbouwd heeft dat belanghebbende een ervaren zakenman was en bij het aangaan van de optie in 2005 wist dat hij met zekerheid een voordeel zou behalen, heeft het Hof met onvoldoende redenen omkleed dat voldaan is aan het arbeidsvereiste.

Middel 4

Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed in rechtsoverwegingen 4.21 tot en met 4.23 heeft besloten dat het voordeel is aan te merken als een resultaat uit overige werkzaamheid ex artikel 3.90 Wet IB 2001.

Toelichting

In rechtsoverweging 4.21 gaat het Hof van de veronderstelling uit dat de verwerving van de optie voor belanghebbende slechts een kans op voordeel bood maar geen kans op nadeel toen hij van de optie gebruik maakte. Er is volgens het Hof sprake van arbeid zoals vermeld in rechtsoverweging 4.14

Allereerst motiveert het Hof niet van welke soort arbeid sprake is. Het Hof noemt alleen (speciale) voorkennis, maar motiveert niet of belanghebbende over deze (speciale) voorkennis beschikt.

Ten tweede is geen sprake van een kans op voordeel of kans op nadeel bij het uitoefenen van de optie. Met het voorzienbaar zijn van een voordeel mag niet worden verward het feit dat een voordeel reeds in een afzonderlijk vermogensrecht ligt besloten (optie) op het moment dat belanghebbende het vermogensbestanddeel waarop dat vermogensrecht betrekking heeft, verwerft of aanwendt. Te denken valt aan een koopoptie op een vermogensbestanddeel die op het moment van de uitoefening ervan een waarde vertegenwoordigt omdat de uitoefenprijs lager ligt dan de verwachte marktwaarde. Op dat moment kan niet worden gezegd dat belanghebbende een voordeel nastreeft dat voorzienbaar is, waarbij de voorzienbaarheid is gelegen in het bedoelde prijsverschil. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende alleen een kans op voordeel had omdat hij met zekerheid wist (rechtsoverweging 4.20) dat hij het perceel voor een aanzienlijk hoger bedrag zou doorverkopen, is onjuist. Immers, op het uitoefentijdstip van de optie bezit belanghebbende in de privé sfeer een waardevolle optie, die hij inlevert tegen de verwerving van het perceel.

Ook de verkrijging van een optie ‘om niet’ leidt niet bij uitoefening tot een belastbare bate omdat het voordeel voorzienbaar was. Ik verwijs naar Hof Arnhem d.d. 6 maart 1962, nr. 480/61, BNB 1962/237 en HR 11 juni 1997, nr. 32.299, BNB 1997/384. Het in de verkregen optie ten tijde van de omwisseling aanwezige voordeel behoort niet thuis in de werkzaamheid.

Nu het Hof niet onderbouwd heeft dat belanghebbende over (specifieke) voorkennis bezat en niet voldoende heeft gemotiveerd dat alleen sprake was van een kans op voordeel, heeft het Hof met onvoldoende redenen omkleed dat voldaan is aan de vereisten voor toepassing van artikel 3.90 Wet IB 2001.

Middel 5

Schending en/of verkeerde toepassing van het Nederlands recht, waaronder mede begrepen schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan de nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen doordat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed, heeft besloten dat voldaan is aan de overige bronvereisten voor toepassing van artikel 3.90 jo artikel 3.91, lid 1, sub c Wet IB 2001.

Toelichting

Wil van een resultaat uit overige werkzaamheden sprake zijn dan dient voldaan te zijn aan zes bronkenmerken:

—

Er moet sprake zijn van arbeid;

—

Waarmee in het economische verkeer;

—

Voordeel wordt beoogd;

—

Welk voordeel ook redelijkerwijs voorzienbaar is;

—

En niet aan te merken is als winst uit onderneming;

—

En evenmin valt onder de inkomsten uit arbeid in dienstbetrekking.

In de uitspraak van het Hof worden de bronkenmerken ‘waarmee in het economische verkeer’, ‘voordeel wordt beoogd’ en ‘welk voordeel ook redelijkerwijs voorzienbaar is’ niet of onvoldoende gemotiveerd.

Nu het Hof niet of onvoldoende alle bronkenmerken heeft toegepast, heeft het Hof met onvoldoende redenen omkleed dat voldaan is aan de vereisten voor toepassing van artikel 3.90 Wet IB 2001. Eveneens worden de vereisten inzake toepassing van artikel 3.91, lid 1 sub c Wet IB 2001 helemaal niet door het Hof behandeld.

Ik verzoek u de Belastingdienst te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Uitspraak 26‑10‑2012

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Art. 8:61 Awb. Klachten over proces-verbaal van de zitting verworpen.

Partij(en)

26 oktober 2012

nr. 11/05003

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 oktober 2011, nr. 10/00559, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 09/3945) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar - voor zover in cassatie van belang - een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 851.656. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

Middel 1 behelst de klachten dat door belanghebbende en zijn gemachtigde ter zitting afgelegde verklaringen niet dan wel niet juist zijn weergegeven in het door het Hof van de zitting opgemaakte proces-verbaal, zodat het Hof ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek dat belanghebbende na de ontvangst van de uitspraak van het Hof heeft gedaan om het proces-verbaal aan te passen. Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden aangezien de vastlegging en vaststelling van hetgeen ter zitting is voorgevallen aan het Hof zijn voorbehouden en 's Hofs uitspraak en het proces-verbaal niet onbegrijpelijk zijn.

Gelet op dit een en ander kan in cassatie ook niet met vrucht worden geklaagd over de beslissing van het Hof om het proces-verbaal niet aan te passen.

3.2.

De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.