Rb. Den Haag, 22-12-2017, nr. AWB - 16 , 8292

Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 875 aan enkelvoudige belasting (de naheffingsaanslag) alsmede bij beschikking een boete van € 87 (de boetebeschikking). Verweerder heeft voorts bij beschikking € 138 heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 9 september 2016 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft voor de zitting nadere stukken ingediend.

Het eerste onderzoek ter zitting voor de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op

25 april 2017. Eiser is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3].

Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. Na de zitting heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

Partijen hebben voor de zitting van de meervoudige kamer nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting voor de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op24 oktober 2017.

Eiser is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [persoon 1], [persoon 2], [persoon 4] en [persoon 3].

Ter zitting is onderhavige zaak gevoegd behandeld met de beroepen van eiser met nummers SGR 16/9903, SGR 16/9904, SGR 16/9905, SGR 16/10131, SGR 16/10132 en SGR 16/10134.

Feiten

1. Eiser heeft gedurende het jaar 2010 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak gedreven. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het verkopen van dvd’s, voornamelijk via Marktplaats.nl. Eiser heeft deze onderneming per 31 december 2010 gestaakt. Gedurende de jaren 2008 en 2009 heeft eiser diverse ondernemingen gedreven die zich bezighielden met juridische advisering. Deze ondernemingen zijn eveneens gestaakt, te weten per 1 juli 2008 respectievelijk 31 december 2009.

2. Eiser is, gedurende het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 (het tijdvak), ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet).

3. Eiser heeft gedurende het tijdvak 949 dvd’s ingekocht en 331 dvd’s verkocht.

4. Bij eiser heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2008 tot en met 2012. De aangiften omzetbelasting zijn in het kader van het boekenonderzoek niet gecontroleerd. Wel heeft een correctie omzetbelasting plaatsgevonden die voortvloeit uit een winstcorrectie voor de inkomstenbelasting. Naar aanleiding daarvan is met dagtekening 23 december 2015 onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

5. Tijdens het boekenonderzoek zijn door verweerder vragen aan eiser gesteld, onder andere bij brieven van 1 juni 2015 en 23 september 2015. Eiser heeft op deze vragen gereageerd bij schrijven van 30 augustus 2015 en 29 september 2015. In laatstgenoemde brief schrijft eiser onder andere het volgende: “Ik beantwoord heden uw brief van 23 september jl. (…) U nodigt mij uit voor een gesprek op 5 oktober a.s. om de door u genoemde punten door te spreken. Ik geef mijn reactie reeds op de door u genoemde punten hieronder. Ik acht een gesprek niet zinvol. Uw vragen kan ik schriftelijk beantwoorden. In december 2014 heeft u aangegeven het einde van het boekenonderzoek (gestart in november 2013) te verwachten in het 1e kwartaal van 2015. Op 6 januari 2015 heeft u mondeling aangegeven alleen nog een aantal vragen te hebben. Ik heb daaruit begrepen dat het onderzoek door u binnen afzienbare tijd zou worden afgerond. De door u genoemde vragen heeft u bij brief gesteld op 1 en 14 juni 2015, volgens de brieven ook “om tot afronding te kunnen komen”. Op deze vragen heb ik alle informatie die mij bekend is zo volledig en accuraat mogelijk een antwoord gegeven bij brieven van 14 en 30 september 2015. Ik heb aan mijn antwoorden niets meer toe te voegen. Ik kan niet verschijnen met een adviseur. Technische vragen kan ik niet beantwoorden. U heeft verschillende standpunten ingenomen. U kunt de aanslagen opleggen. Dan kan ik dat ook afronden. (…)”

6. Het onder 4 vermelde boekenonderzoek heeft geleid tot een controlerapport. Het concept van het controlerapport is op 27 november 2015 aan eiser per mail verstuurd. Ook heeft verweerder op dezelfde dag het controlerapport bij eiser in de brievenbus gedeponeerd. In het begeleidend schrijven bij dit controlerapport zijn de naheffingsaanslag en de boetebeschikking aangekondigd. Hierbij is eiser een termijn gegeven tot uiterlijk 30 november 2015 om bezwaren tegen de voorgenomen naheffingsaanslag en boetebeschikking kenbaar te maken.

7. Bij brief van 30 november 2015 schrijft eiser het volgende: “(…) Vanwege de dreigende verjaring, heeft u mij één werkdag te tijd gegeven om hierop inhoudelijk te reageren. Deze termijn is ongehoord kort en bovendien onzorgvuldig te noemen. Feitelijk is het voor mij onmogelijk om een inhoudelijke reactie op het door u opgestelde concept controlerapport te geven. Bij gebrek aan tijd bestrijd ik dan ook de inhoud van het concept controlerapport”.

8. Eiser heeft met dagtekening 9 januari 2016 een bezwaarschrift ingediend tegen de naheffingsaanslag. Met dagtekening 28 januari 2016 stuurt hij opnieuw een bezwaarschrift in tegen de naheffingsaanslag.

9. Bij uitspraak op bezwaar van 9 september 2016 is het bezwaar ongegrond verklaard.

11. Eiser heeft zich onder andere op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van het unierechtelijk verdedigingsbeginsel aangezien hij slecht één werkdag de gelegenheid had om te reageren op het voornemen om de naheffingsaanslag en boetebeschikking aan hem op te leggen. Verder betwist eiser dat jegens hem de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Ten onrechte gaat verweerder ervan uit dat de restvoorraad aan dvd’s is verkocht. De dvd’s zijn immers geschonken aan de kringloopwinkel. De naheffingsaanslag is ten onrechte opgelegd.

12. Verweerder neemt het standpunt in dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht aan eiser zijn opgelegd.

Beoordeling van het geschil

13. De naheffingsaanslag bedraagt € 875 aan enkelvoudige belasting. Dit bedrag betreft een correctie van € 865 aan omzetbelasting ten aanzien van de door verweerder veronderstelde verkoop van de restvoorraad dvd’s en een correctie van € 10 aan omzetbelasting inzake de door eiser als ondernemingskosten in aftrek gebrachte kosten van boeken. Deze laatste correctiepost van € 10 is tussen partijen niet in geschil.

14. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de onderneming van eiser een onderneming is in de zin van artikel 7 van de Wet en dat de onderneming op 31 december 2010 is gestaakt. Eiser heeft geen administratie overgelegd, waarin ter gelegenheid van de staking van de onderneming een eindvoorraad dvd’s is verantwoord, terwijl vaststaat dat in 2010 949 dvd’s door eiser zijn ingekocht en in zijn administratie de verkoop van 331 dvd’s is verantwoord. De resterende 618 zijn ook niet fysiek aangetroffen in de woning, van waaruit eiser zijn onderneming dreef. Verweerder is er primair vanuit gegaan dat de dvd’s zijn verkocht, dat ter zake van deze verkopen omzetbelasting verschuldigd was en dat eiser door die belasting niet aan te geven, een onjuiste aangifte heeft gedaan en de omzetbelasting ten onrechte niet heeft afgedragen. Voor geval eiser de restvoorraad dvd’s om niet heeft overgedragen aan de kringloopwinkel, kan eiser dit niet anders dan in privé en niet als ondernemer hebben gedaan, aldus het subsidiaire standpunt van verweerder. Verweerder stelt hiertoe dat een ondernemer, die bij het staken van zijn onderneming wordt geconfronteerd met een restvoorraad, in eerste instantie zal proberen deze restvoorraad zo goed mogelijk te gelde te maken. Eiser had dit kunnen doen door de dvd’s met korting aan te bieden op internetfora en/of op fysieke markten. Gesteld noch aannemelijk is dat eiser activiteiten heeft ontplooid om de restvoorraad te verkopen. Daarom vormt de restvoorraad, indien deze door eiser daadwerkelijk om niet aan de kringloopwinkel is overgedragen, een hoeveelheid goederen die door de ondernemer aan zijn bedrijf is onttrokken voor eigen privé-doeleinden, die hij om niet heeft verstrekt of voor andere dan bedrijfsdoeleinden heeft bestemd. Nu met betrekking tot de (aanschaf door eiser van) de dvd’s recht op aftrek van omzetbelasting is ontstaan, wordt de onttrekking dan wel bestemming gelijkgesteld met een levering onder bezwarende titel op grond van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.

15. De rechtbank overweegt dat de overdracht van de 618 dvd’s om niet aan de kringloopwinkel door eiser niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de dvd’s ofwel door eiser zijn verkocht, ofwel door eiser aan zijn bedrijf zijn onttrokken als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet. Dit brengt mee dat over de op het moment van staking aanwezige restvoorraad aan dvd’s, te weten 618 stuks, omzetbelasting dient te worden afgedragen. Nu eiser geen omzetbelasting heeft afgedragen over de hiervoor genoemde 618 dvd’s heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank een onjuiste aangifte omzetbelasting gedaan. Verweerder is daarom bevoegd op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de te weinig geheven belasting na te heffen.

Voor de vaststelling van de vergoeding, waarover de na te heffen belasting wordt berekend, dient verweerder ten aanzien van handelingen bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet, ingevolge artikel 8, derde lid, van de Wet aan te sluiten bij de aankoopprijs van de goederen. Verweerder heeft de stelling van eiser dat de dvd’s niets waard waren gemotiveerd betwist. Gelet op de door eiser gehanteerde inkoopprijs acht de rechtbank de door verweerder gestelde verkoopwaarde van € 9 per dvd redelijk. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat verkoop van de restvoorraad dvd’s onmogelijk zou zijn dan wel enkel tegen een lagere prijs mogelijk zou zijn.

Voor zover sprake was van de verkoop van de dvd’s aan derden constateert de rechtbank dat het verschil tussen de verschuldigde belasting volgens de aangifte en de werkelijk verschuldigde belasting absoluut en relatief aanzienlijk is, nu het gaat om het niet aangeven van de omzetbelasting over circa 65 % van de totale jaaromzet met een inkoopwaarde van € 5.562, zodat bij het opleggen van de naheffingsaanslag omkering van de bewijslast geldt. Verweerder heeft de waarde van de dvd’s voldoende onderbouwd en terecht een correctie van € 865 aan af te dragen omzetbelasting aangebracht. Eisers stelling dat het door verweerder genoemde bedrag van € 5.414 aan kasgeld enkel het gevolg is van een doorwerkende fout waarbij uit wordt gegaan van een onjuist beginvermogen op 1 januari 2010 van zijn onderneming, wijzigt bovengenoemd oordeel van de rechtbank niet. Eiser heeft geen administratie of ander bewijs aangedragen waaruit blijkt dat de theoretische omzetberekening door verweerder op een te hoog bedrag is geschat.

16. Met betrekking tot eisers standpunt dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel oordeelt de rechtbank als volgt. Eiser is meermaals door verweerder in de gelegenheid gesteld om te reageren op vragen en voorgenomen correcties die voortkwamen uit het boekenonderzoek. Met zijn brief van 30 augustus 2015 heeft eiser slechts een deel van de door verweerder gestelde vragen beantwoord. Verweerder heeft in reactie daarop in zijn brief van 23 september 2015 eiser uitgenodigd voor een gesprek en opnieuw aangegeven welke correcties hij voornemens is te gaan doorvoeren. Eiser gaat in zijn brief van 29 september 2015, zoals opgenomen onder 5, niet in op de mogelijkheid om met verweerder in gesprek te gaan. Ook geeft hij aan niets meer toe te voegen te hebben aan zijn eerder gegeven antwoorden. Eisers stelling dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel, doordat hij maar één werkdag de tijd had om te reageren op het controlerapport, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Gelet op het voorgaande heeft verweerder eiser voldoende mogelijkheden geboden om te reageren op de correcties die in het controlerapport zijn opgenomen. Van schending van het verdedigingsbeginsel is dan ook geen sprake.

17. In zijn beroepschrift doet eiser een beroep op artikel 4, eerste lid, van het Besluit Uitsluiting Aftrek van voorbelasting (BUA). Hierbij stelt eiser zich op het standpunt, naar de rechtbank begrijpt, dat de restvoorraad dvd’s als gift aan de kringloopwinkel zijn geleverd. Het beroep van eiser op het BUA slaagt niet. Gelet op het bepaalde in artikel 1, eerste lid, onder b, van het BUA zou indien aan de kringloopwinkel omzetbelasting in rekening wordt gebracht het BUA slechts van toepassing kunnen zijn als de omzetbelasting niet of hoofdzakelijk niet voor aftrek in aanmerking komt. Hiervan is geen sprake. De kringloopwinkel waaraan eiser stelt dvd’s te hebben geleverd is ondernemer voor de omzetbelasting en kan indien aan hem omzetbelasting in rekening wordt gebracht ter zake van de levering van dvd’s deze in aftrek brengen op zijn aangifte omzetbelasting.

18. Op grond van artikel 67c van de Awr in samenhang met het bepaalde in paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is aan eiser een verzuimboete van 10% van de verschuldigde belasting opgelegd omdat op aangifte te weinig omzetbelasting is betaald.

19. Het opleggen van een verzuimboete blijft achterwege indien sprake is van hetzij afwezigheid van alle schuld (avas) hetzij van een pleitbaar standpunt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van avas dan wel een pleitbaar standpunt. De verzuimboete is derhalve terecht aan eiser opgelegd en de rechtbank acht deze boete ook overigens passend en geboden.

20. Gelet op wat hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, voorzitter, en mr. E.I. Batelaan-Boomsma en mr. R.C.H.M. Lips, leden, in aanwezigheid van mr. B. van Eeuwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2017.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.