Hof Den Haag, 15-08-2018, nr. BK-18/00349

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-18/00349

in het geding tussen:

en

(vertegenwoordigers: P.M. den Boer en W.C. van der Wel)

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 22 december 2017, nummer SGR 16/8292, betreffende de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikkingen.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (OB) opgelegd ten bedrage van € 875. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een verzuimboete van € 87 opgelegd en een bedrag van € 138 heffingsrente in rekening gebracht.

De Inspecteur heeft het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 253. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 juli 2018, gehouden te Den Haag. De Inspecteur is verschenen. Belanghebbende, die door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 24 mei 2018, onder vermelding van plaats, datum en tijdstip is uitgenodigd om op de zitting te verschijnen, heeft schriftelijk bericht niet ter zitting aanwezig te zullen zijn en heeft daarbij niet om uitstel van de zitting verzocht. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen van belanghebbende, kenmerken BK-18/00350 en 18/00352, betreffende respectievelijk:

Voor zover in die zaken door de Inspecteur stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door de Inspecteur in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Belanghebbende heeft gedurende het onderhavige jaar (2010) onder de handelsnaam “ [Y] ” een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het verkopen van dvd’s via, voornamelijk, Marktplaats.nl. Belanghebbende heeft de onderneming per 31 december 2010 gestaakt.

Belanghebbende is gedurende het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 (het tijdvak) ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB).

Bij belanghebbende heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2008 tot en met 2012. De aangiften OB zijn in het kader van het boekenonderzoek niet gecontroleerd. Wel heeft een correctie omzetbelasting plaatsgevonden die voortvloeit uit een winstcorrectie voor de inkomstenbelasting (zie 3.8).

De Inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek onder andere bij brieven van 1 juni 2015 en 23 september 2015 vragen aan belanghebbende gesteld. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij schrijven van 30 augustus 2015 en 29 september 2015. In de laatstgenoemde brief staat onder andere het volgende vermeld:

"Ik beantwoord heden uw brief van 23 september jl. (…) U nodigt mij uit voor een gesprek op 5 oktober a.s. om de door u genoemde punten door te spreken. Ik geef mijn reactie reeds op de door u genoemde punten hieronder. Ik acht een gesprek niet zinvol. Uw vragen kan ik schriftelijk beantwoorden. In december 2014 heeft u aangegeven het einde van het boekenonderzoek (gestart in november 2013) te verwachten in het 1e kwartaal van 2015. Op 6 januari 2015 heeft u mondeling aangegeven alleen nog een aantal vragen te hebben. Ik heb daaruit begrepen dat het onderzoek door u binnen afzienbare tijd zou worden afgerond. De door u genoemde vragen heeft u bij brief gesteld op 1 en 14 juni 2015, volgens de brieven ook "om tot afronding te kunnen komen". Op deze vragen heb ik alle informatie die mij bekend is zo volledig en accuraat mogelijk een antwoord gegeven bij brieven van 14 en 30 september 2015. Ik heb aan mijn antwoorden niets meer toe te voegen. Ik kan niet verschijnen met een adviseur. Technische vragen kan ik niet beantwoorden. U heeft verschillende standpunten ingenomen. U kunt de aanslagen opleggen. Dan kan ik dat ook afronden. (…)"

Het boekenonderzoek heeft geleid tot een controlerapport. Het concept van het controlerapport is op 27 november 2015 per mail aan belanghebbende gezonden. De Inspecteur heeft op dezelfde dag het concept controlerapport bij belanghebbende in de brievenbus gedeponeerd. In een begeleidend schrijven zijn, onder meer, de onderhavige naheffingsaanslag en boetebeschikking aangekondigd. Belanghebbende is daarbij een termijn gegeven tot uiterlijk 30 november 2015 om bezwaren tegen de voorgenomen naheffingsaanslag en boetebeschikking gemotiveerd kenbaar te maken:

"Indien u het niet eens bent met de voorgenomen aanslagen en de boete kunt u dat uiterlijk 30 november 2015 gemotiveerd aan mij kenbaar maken.

Vanwege de dreigende verjaring van een aantal (navorderings)aanslagen en de termijn die voor de administratieve verwerking noodzakelijk is om aanslagen een tijdige dagtekening te kunnen geven, kan ik u helaas slechts één werkdag de tijd geven om te reageren op deze kennisgeving. (…)"

Bij brief van 30 november 2015 heeft belanghebbende het volgende laten weten:

"(…) Vanwege de dreigende verjaring, heeft u mij één werkdag te tijd gegeven om hierop inhoudelijk te reageren. Deze termijn is ongehoord kort en bovendien onzorgvuldig te noemen. Feitelijk is het voor mij onmogelijk om een inhoudelijke reactie op het door u opgestelde concept controlerapport te geven. Bij gebrek aan tijd bestrijd ik dan ook de inhoud van het concept controlerapport".

Het definitieve rapport van het boekenonderzoek is op 1 december 2015 uitgebracht. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:

Belastingplichtige heeft bij de aanvang van het onderzoek over geen van de jaren een administratie, conform artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen, kunnen overleggen. Belastingplichtige heeft aangegeven de administratie zelf handmatig bij te houden door het optellen en aftrekken van inkomsten en uitgaven. Hiervan is echter geen registratie bijgehouden, althans deze is bij de aanvang van het onderzoek niet overgelegd. Belastingplichtige heeft ook aangegeven dat hij, behalve bankafschriften en facturen, geen andere vastleggingen heeft. Ook kan hij niet onderbouwen hoe hij tot de winstbedragen in de aangiften inkomstenbelasting is gekomen. Aansluitingen vanuit facturen naar aangiften zijn daardoor niet te controleren. Jaarstukken zijn niet aanwezig. Ook is met betrekking tot de staking van de diverse ondernemingen geen stakingsbalans overgelegd.

(…)

Omdat wij zonder aansluitingen, jaarstukken en onderliggende berekeningen, de aanvaardbaarheid van de aangiften niet kunnen beoordelen, hebben wij belastingplichtige de mogelijkheid geboden om alsnog achteraf een soort administratie op te stellen. Belastingplichtige heeft daarop over de jaren 2008 tot en met 2010 overzichten verstrekt die hij heeft opgesteld aan de hand van de bankafschriften en facturen. Het gaat daarbij om niets meer dan opgaven van inkomsten en uitgaven. Dit is niet aan te merken als een administratie zoals die verwacht mag worden bij een eenmanszaak. Zo is er geen balans en verlies- en winstrekening overgelegd, is er geen rekening gehouden met afschrijvingen en is er geen stakingsbalans overgelegd, zodat niet beoordeeld kan worden wat er met de aanwezige bedrijfsmiddelen is gebeurd bij staking.

De volgende bescheiden zijn wel aangetroffen;

• bank- en girobescheiden;

• ontvangen en uitgeschreven facturen;

• staten van inkomsten en uitgaven (achteraf opgemaakt).

(…)

Vereiste aangifte

Over de jaren 2008 tot en met 2010 moet worden geconcludeerd dat belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Een administratie op basis waarvan aansluiting kan worden gevonden tussen de facturen en de aangiften ontbreekt. Verder zijn er diverse correcties aangebracht die tot gevolg hebben dat niet alleen verhoudingsgewijs, maar ook op zichzelf beschouwd er aanzienlijk verschillen zijn ten opzichte van de ingediende aangiften zodat gesteld kan worden dat niet de vereiste aangifte is gedaan. De correcties zullen verderop in dit rapport worden toegelicht.

(…)

Inkopen

In het jaar 2010 zijn alle ingekochte DVD's opgenomen onder de inkopen. Van belang is echter de inkoopwaarde, dat wil zeggen de gedurende het kalenderjaar ingekochte DVD's welke gecorrigeerd worden met de begin- en eindvoorraad. Dat is niet gedaan. Belastingplichtige heeft geen rekening gehouden met een eindvoorraad in zijn overzicht van inkomsten en uitgaven. Dat suggereert dat alle ingekochte DVD's ook daadwerkelijk verkocht zijn. Dat is echter volgens belastingplichtige niet het geval. Uit het onderzoek en ook uit de eigen opgaaf van belastingplichtige is gebleken dat er ongeveer 949 DVD's zijn ingekocht (607 bij [A] .com, 262 bij [B] en ongeveer 80 bij [C] .com, [D] en [E] ), en dat er 340 verkooptransacties zijn geweest, waarvan er 9 gecrediteerd zijn. Per saldo zijn er dus 331 transacties geweest, waarbij nagenoeg elke keer maar één DVD wordt verkocht. Er zou dus nog een eindvoorraad moeten zijn van ongeveer (afgerond) 600 DVD's. Belastingplichtige heeft geen voorraadlijst en ook geen eind/stakingsbalans overgelegd. De eindvoorraad kon daarom niet beoordeeld worden.

In mijn vragenbrief van 1 juni 2015 (vraag 5) heb ik belastingplichtige om een verklaring gevraagd. In zijn brief van 30 augustus 2015 antwoordt belastingplichtige dat de restwaarde van de DVD's vrijwel nihil was en dat de restvoorraad is geschonken aan een kringloopwinkel. Hij heeft echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit daadwerkelijk zo is gegaan en ook niet om hoeveel DVD's het gaat. Van belastingplichtige mag echter wel worden verwacht dat hij aannemelijk maakt om hoeveel DVD's het gaat, bijvoorbeeld door een verklaring van de Kringloopwinkel te overleggen waaruit blijkt om hoeveel DVD's het gaat, bij welke Kringloopwinkel dit is ingeleverd enz.. Slechts een verklaring dat er DVD's zijn geschonken zonder nadere toelichting is onvoldoende. Er zijn immers ongeveer 950 dvd's ingekocht terwijl er maar hooguit 350 verkopen zijn verantwoord. Belastingplichtige zou dan ongeveer 600 DVD's hebben moeten schenken aan een Kringloopwinkel.

Wat verder opvalt is dat de liquide middelen in de aangifte inkomstenbelasting 2010 zijn opgenomen voor een bedrag van € 5.601. Het saldo van de enige ons bekend zijnde bankrekening bij ING bedraagt echter slechts € 186,28. Nu belastingplichtige het bedrag van € 5.601 in zijn in zijn aangifte inkomstenbelasting opneemt als liquide middelen lijkt het aannemelijk dat het verschil van € 5.414 kasgeld betreft.

Op vraag 5 in onze brief van 23 september 2015 of het verschil mogelijk betrekking heeft op eindvoorraad, antwoordt belastingplichtige slechts "Ik bestrijd de juistheid van uw standpunt". Enige nadere onderbouwing ontbreekt.

Nu belastingplichtige op geen enkele wijze aannemelijk maakt wat er met de ongeveer 600 ontbrekende DVD 's is gebeurd kan ik, alles overziend, niet anders concluderen dan dat de DVD's zijn verkocht.

Ik stel de opbrengst op het verschil van de liquide middelen € 5.601 -/- € 187= € 5.414 hetgeen neerkomt op een gemiddelde verkoopprijs van € 9 inclusief omzetbelasting per DVD. De prijs per DVD uit de wel aangegeven omzet bedraagt gemiddeld ongeveer € 15, zodat een bedrag van € 9 per DVD alleszins redelijk lijkt. Ook indien de ontbrekende 600 DVD's niet zijn verkocht maar tot de eindvoorraad behoren stel ik de gemiddelde inkoopprijs op € 9 per stuk, in lijn met de (iets hogere) daadwerkelijke inkoopprijs. In het geval de DVD's dus niet verkocht zijn, maar als eindvoorraad op de balans zijn opgenomen stel ik dat de DVD's voor de waarde van € 4.550 excl. omzetbelasting naar privé zijn gegaan bij staking, hetgeen op dezelfde correctie neerkomt.

De opbrengst bij verkoop dan wel overbrenging van de eindvoorraad naar privé is dan € 5.414 x 100/119 = € 4.550 exclusief omzetbelasting.

Correctie 2010: meer winst € 4.550

Correctie omzetbelasting 2010: € 865"

(…)

Boete omzetbelasting

Gezien de aard van de correctie zal er geen vergrijpboete worden opgelegd. Er zal wel een verzuimboete worden opgelegd ingevolge artikel 67c AWR. Deze verzuimboete zal met toepassing van paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst worden vastgesteld op 10% met een wettelijk maximum."

Naar aanleiding van de in het controlerapport neergelegde bevindingen zijn met dagtekening 23 december 2015 de onderhavige naheffingsaanslag en verzuimboete opgelegd.

4. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

"13. De naheffingsaanslag bedraagt € 875 aan enkelvoudige belasting. Dit bedrag betreft een correctie van € 865 aan omzetbelasting ten aanzien van de door [de Inspecteur] veronderstelde verkoop van de restvoorraad dvd’s en een correctie van € 10 aan omzetbelasting inzake de door [belanghebbende] als ondernemingskosten in aftrek gebrachte kosten van boeken. Deze laatste correctiepost van € 10 is tussen partijen niet in geschil.

14. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de onderneming van [belanghebbende] een onderneming is in de zin van artikel 7 van de Wet en dat de onderneming op 31 december 2010 is gestaakt. [Belanghebbende] heeft geen administratie overgelegd, waarin ter gelegenheid van de staking van de onderneming een eindvoorraad dvd’s is verantwoord, terwijl vaststaat dat in 2010 949 dvd’s door [belanghebbende] zijn ingekocht en in zijn administratie de verkoop van 331 dvd’s is verantwoord. De resterende 618 zijn ook niet fysiek aangetroffen in de woning, van waaruit [belanghebbende] zijn onderneming dreef. [De Inspecteur] is er primair vanuit gegaan dat de dvd’s zijn verkocht, dat ter zake van deze verkopen omzetbelasting verschuldigd was en dat [belanghebbende] door die belasting niet aan te geven, een onjuiste aangifte heeft gedaan en de omzetbelasting ten onrechte niet heeft afgedragen. Voor geval [belanghebbende] de restvoorraad dvd’s om niet heeft overgedragen aan de kringloopwinkel, kan [belanghebbende] dit niet anders dan in privé en niet als ondernemer hebben gedaan, aldus het subsidiaire standpunt van [de Inspecteur]. [De Inspecteur] stelt hiertoe dat een ondernemer, die bij het staken van zijn onderneming wordt geconfronteerd met een restvoorraad, in eerste instantie zal proberen deze restvoorraad zo goed mogelijk te gelde te maken. [Belanghebbende] had dit kunnen doen door de dvd’s met korting aan te bieden op internetfora en/of op fysieke markten. Gesteld noch aannemelijk is dat [belanghebbende] activiteiten heeft ontplooid om de restvoorraad te verkopen. Daarom vormt de restvoorraad, indien deze door [belanghebbende] daadwerkelijk om niet aan de kringloopwinkel is overgedragen, een hoeveelheid goederen die door de ondernemer aan zijn bedrijf is onttrokken voor eigen privé-doeleinden, die hij om niet heeft verstrekt of voor andere dan bedrijfsdoeleinden heeft bestemd. Nu met betrekking tot de (aanschaf door [belanghebbende] van) de dvd’s recht op aftrek van omzetbelasting is ontstaan, wordt de onttrekking dan wel bestemming gelijkgesteld met een levering onder bezwarende titel op grond van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.

15. De rechtbank overweegt dat de overdracht van de 618 dvd’s om niet aan de kringloopwinkel door [belanghebbende] niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank is met [de Inspecteur] van oordeel dat de dvd’s ofwel door [belanghebbende] zijn verkocht, ofwel door [belanghebbende] aan zijn bedrijf zijn onttrokken als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet. Dit brengt mee dat over de op het moment van staking aanwezige restvoorraad aan dvd’s, te weten 618 stuks, omzetbelasting dient te worden afgedragen. Nu [belanghebbende] geen omzetbelasting heeft afgedragen over de hiervoor genoemde 618 dvd’s heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank een onjuiste aangifte omzetbelasting gedaan. [De Inspecteur] is daarom bevoegd op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de te weinig geheven belasting na te heffen.

Voor de vaststelling van de vergoeding, waarover de na te heffen belasting wordt berekend, dient [de Inspecteur] ten aanzien van handelingen bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet, ingevolge artikel 8, derde lid, van de Wet aan te sluiten bij de aankoopprijs van de goederen. [De Inspecteur] heeft de stelling van [belanghebbende] dat de dvd’s niets waard waren gemotiveerd betwist. Gelet op de door [belanghebbende] gehanteerde inkoopprijs acht de rechtbank de door [de Inspecteur] gestelde verkoopwaarde van € 9 per dvd redelijk. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat verkoop van de restvoorraad dvd’s onmogelijk zou zijn dan wel enkel tegen een lagere prijs mogelijk zou zijn.

Voor zover sprake was van de verkoop van de dvd’s aan derden constateert de rechtbank dat het verschil tussen de verschuldigde belasting volgens de aangifte en de werkelijk verschuldigde belasting absoluut en relatief aanzienlijk is, nu het gaat om het niet aangeven van de omzetbelasting over circa 65 % van de totale jaaromzet met een inkoopwaarde van € 5.562, zodat bij het opleggen van de naheffingsaanslag omkering van de bewijslast geldt. [De Inspecteur] heeft de waarde van de dvd’s voldoende onderbouwd en terecht een correctie van € 865 aan af te dragen omzetbelasting aangebracht. [Belanghebbendes] stelling dat het door [de Inspecteur] genoemde bedrag van € 5.414 aan kasgeld enkel het gevolg is van een doorwerkende fout waarbij uit wordt gegaan van een onjuist beginvermogen op 1 januari 2010 van zijn onderneming, wijzigt bovengenoemd oordeel van de rechtbank niet. [Belanghebbende] heeft geen administratie of ander bewijs aangedragen waaruit blijkt dat de theoretische omzetberekening door [de Inspecteur] op een te hoog bedrag is geschat.

16. Met betrekking tot [belanghebbendes] standpunt dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel oordeelt de rechtbank als volgt. [Belanghebbende] is meermaals door [de Inspecteur] in de gelegenheid gesteld om te reageren op vragen en voorgenomen correcties die voortkwamen uit het boekenonderzoek. Met zijn brief van 30 augustus 2015 heeft [belanghebbende] slechts een deel van de door [de Inspecteur] gestelde vragen beantwoord. [De Inspecteur] heeft in reactie daarop in zijn brief van 23 september 2015 [belanghebbende] uitgenodigd voor een gesprek en opnieuw aangegeven welke correcties hij voornemens is te gaan doorvoeren. [Belanghebbende] gaat in zijn brief van 29 september 2015, zoals opgenomen onder 5 [zie 3.4; Hof], niet in op de mogelijkheid om met [de Inspecteur] in gesprek te gaan. Ook geeft hij aan niets meer toe te voegen te hebben aan zijn eerder gegeven antwoorden. [Belanghebbendes] stelling dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel, doordat hij maar één werkdag de tijd had om te reageren op het controlerapport, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Gelet op het voorgaande heeft [de Inspecteur] [belanghebbende] voldoende mogelijkheden geboden om te reageren op de correcties die in het controlerapport zijn opgenomen. Van schending van het verdedigingsbeginsel is dan ook geen sprake.

17. (…)

18. Op grond van artikel 67c van de Awr in samenhang met het bepaalde in paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is aan [belanghebbende] een verzuimboete van 10% van de verschuldigde belasting opgelegd omdat op aangifte te weinig omzetbelasting is betaald.

19. Het opleggen van een verzuimboete blijft achterwege indien sprake is van hetzij afwezigheid van alle schuld (avas) hetzij van een pleitbaar standpunt. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van avas dan wel een pleitbaar standpunt. De verzuimboete is derhalve terecht aan [belanghebbende] opgelegd en de rechtbank acht deze boete ook overigens passend en geboden."

In geschil is of de naheffingsaanslag en de boete terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of:

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 10, tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente, alsmede tot vernietiging van de verzuimboete.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Vooraf; pleitnota Inspecteur

7. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 15 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken. Door afwezigheid van de griffier is de uitspraak alleen door de voorzitter ondertekend.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.