HR, 24-11-2017, nr. 15/05787

Belanghebbende [X] verder te noemen ‘belanghebbende’ drijft een internationale handel in groenten en fruit. In dat kader importeert en exporteert belanghebbende ook knoflook. De aankoop van knoflook door belanghebbende vindt over de hele wereld plaats.

Verse knoflook waar het in deze zaak om gaat wordt over de hele wereld geteeld2.. Variëteiten knoflook zijn er legio3.. Een van die variëteiten is de zogenaamde Chinese variëteit. Die variëteit wordt zowel in China als daarbuiten geteeld4.. Evenmin als een Vlaamse gaai of een Japanse kers afkomstig (hoeven te) zijn uit Vlaanderen respectievelijk Japan is de variëteit Chinese knoflook uitsluitend afkomstig uit China. Verkopers van de Chinese variëteit zetelen dan ook over de hele wereld, zoals in Chili, Egypte, Nederland, Taiwan, China, enz.

Belanghebbende heeft eind 2002 en in 2003 regelmatig diverse groente- en fruitproducten gekocht van [CC] Deze onderneming werd geleid door [C], met wie voordien al jarenlang zaken werden gedaan. Naast allerhande producten zoals appels, peren en gember, bood [CC] ook knoflook aan belanghebbenden te koop aan. Het betrof dan knoflook van de Chinese variëteit, afkomstig uit China, maar ook uit Rusland.

In 2005 heeft belanghebbende Turkse knoflook van de Chinese variëteit gekocht van [BB] Namens [BB] werden deze transacties gedaan door [i]5..

Schending van het recht en/ of verzuim van essentiële vormen doordat het Hof geoordeeld en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen als vermeld in dit middel.

Het Hof heeft, zoals toegelicht infra, in de onderhavige zaak een onjuiste toepassing gegeven aan algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht welke rechtsbeginselen de grondrechten omvatten en tevens de eerbiediging van de rechten van de verdediging. In het bijzonder heeft het Hof een onjuiste, althans onvolledige uitleg gegeven van de stellingen van belanghebbende door te oordelen dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging in casu niet geschonden is.

Het Hof heeft daarbij (ad a) de visie van de inspecteur gevolgd die heeft gesteld dat het indienen van een bezwaarschrift tevens aangemerkt wordt als verzoek om uitstel van betaling en dientengevolge geen sprake is van schending van voornoemd beginsel. Het Hof heeft hierbij een verkeerde uitleg gegeven aan de in r.o. 5.5.2 genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Logistics B.V.15. Kort samengevat heeft het Hof in de r.o. 5.5.4 en 5.5.5. tot uitgangspunt genomen dat de leidraad Invordering 1990 van 25 juni 1990, nummer AFZ 90/1990 (hierna: de Leidraad) een voldoende en adequate waarborg voor opschorting van de uitvoering van de uitnodigingen tot betalingen (verder te noemen: UTB's) biedt. Het Hof heeft miskend dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging niet, laat staan in volle omvang, (hierdoor) gewaarborgd is. Het Hof beschouwt de Leidraad kennelijk als een voldoende adequate waarborg voor opschorting van de uitvoering van de UTB's. Het Hof heeft evenwel onbegrijpelijk en met voorbijgaan aan het uitvoerig consequente betoog van belanghebbende, enkel en uitsluitend beoordeeld of en in hoeverre de uitvoering van de UTB's opgeschort werd. Evenwel heeft belanghebbende gedurig en uitvoerig aan de hand van talloze argumenten betoogd16. dat het verdedigingsbeginsel door de inspecteur is geschonden en dat het besluitvormingsproces van de douane tot oplegging van de UTB's zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Daarmee heeft het Hof (ad a) miskend dat belanghebbende gedurig17. uitvoerig en op basis van andere — niet door het Hof (kenbaar) in zijn besluitvorming betrokken — argumenten aan de orde heeft gesteld dat zonder schending van het verdedigingsbeginsel in dezen het besluitvormingsproces van de douane (dat) leidde tot de UTB's een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Deze maatstaf is neergelegd in vaste jurisprudentie.

In het arrest van 18 december 2008 (zaak C — 349/07) inzake Sopropé18. heeft het Hof van Justitie eerbiediging van de rechten van de verdediging uiteengezet.

Het Hof van Justitie heeft nadien op 3 juli 2014 in de gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V. op prejudiciële vragen van uw Raad of het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel zich leent voor rechtstreekse toepassing van de nationale rechter, en voorts of van schending van het beginsel sprake is in het geval dat de belanghebbende pas in bezwaar wordt gehoord, bevestigend geoordeeld.19.

Uw Raad heeft op 14 augustus 201520. geoordeeld:

Laatstelijk heeft uw Raad op 9 oktober21. geoordeeld dat voor het oordeel dat het besluitvormingsproces van de douane zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop zou kunnen hebben gehad (cursivering: cassatieadvocaat) niet vereist is dat zou zijn afgezien van het vaststellen van één of meer UTB's of dat ze op een lager bedrag zouden zijn gesteld Voor dat oordeel volstaat het om te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden, degene aan wie die UTB is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de UTB van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient dit te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (HR 26 juni 2015 ECLI:NL:HR: 2015:1666). Het Hof heeft deze toetsing ten onrechte niet uitgevoerd Indien een inbreng een juridische stelling betreft, dient beoordeeld te worden of deze stelling zodanig hout snijdt dat deze tot een andere afloop had kunnen leiden.

Tot zover de kaders van de eerbiediging van de rechten van de verdediging in het licht van vaste jurisprudentie.

Het Hof heeft (ad b) miskend dat het in het licht van de eerbiediging van de rechten van de verdediging niet, althans in ieder geval niet uitsluitend over de waarborg Leidraad , maar uitsluitend althans in ieder geval daarnaast ook hierover een oordeel diende te geven. Dit heeft het Hof nagelaten, althans ontoereikend gemotiveerd. Dit klemt temeer nu de inspecteur steeds heeft miskend dat het erom gaat dat de beoordeling van het besluitvormingsproces door de douane betreft een andere afloop zoukunnen hebben gehad en niet, zoals de inspecteur in navolging van gedateerde en inmiddels achterhaalde jurisprudentie heeft gesteld, zou hebben gehad. Indien het Hof tot voornoemd oordeel is gekomen omdat het Hof niet vermag in te zien dat de Leidraad als een voldoende adequate waarborg voor opschorting van de uitvoering van de UTB's een aspect is dat niet cumulatief, maar als uitsluitend alternatief beoordeeld dient te worden, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn oordeel niet althans ontoereikend gemotiveerd in de zin dat het Hof dan in ieder geval daarnaast ook had dienen te beoordelen of het besluitvormingsproces van de douane zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop zou kunnen hebben gehad.

Dit speelt in het bijzonder in het onderhavige geval, aangezien de inspecteur de aan de UTB's ten grondslag liggende feiten en omstandigheden vóór — en overigens ook na — de vaststelling van de UTB's niet voortvarend aan belanghebbende heeft bekendgemaakt. De UTB's zijn onder meer gebaseerd op informatie van de douane23. en de FIOD24., over welke informatie belanghebbende ten tijde van het opleggen van de UTB's niet beschikte. Sterker nog: niet eerder dan pas eind april 2006 heeft belanghebbende in delen de door de FIOD ten tijde van de inval door de FIOD in mei 2015 inbeslaggenomen administratie geretourneerd gezien en een proces-verbaal ontvangen. In dat proces-verbaal zat veel nieuwe informatie zoals omtrent scheepsbewegingen terzake de betreffende knoflook, correspondentie, verklaringen (onder andere van [LL]) en mededelingen van buitenlandse autoriteiten, onder andere terzake het Turkse EUR-1 certificaat, en — door de FIOD achter gehouden — AM-meldingen. De inspecteur was, althans had er in het kader van het tripartite overleg en de strafvorderlijke maatregelen die een ander organisatorisch onderdeel van de belastingdienst — de FIOD — onder zich had belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen om binnen een redelijke termijn voorafgaand aan het vaststellen van de UTB's in belanghebbendes eigen administratie de gewraakte transacties terzake Russische en Turkse knoflook te raadplegen, inclusief de daaraan ten grondslag liggende correspondentie. Tevens had de inspecteur belanghebbende dienen te informeren omtrent de bevindingen in het FIOD-onderzoek, hetgeen hij eveneens heeft nagelaten. Indien de inspecteur belanghebbende de in deze alinea bedoelde bescheiden wel ter beschikking had gesteld, kan niet uitgesloten worden dat de inspecteur één of meerdere UTB's niet zou hebben opgelegd.

Het Hof was gehouden — en belanghebbende heeft in dat kader ook voldoende23. naar voren gebracht — in het kader van de eerbiediging van de rechten door belanghebbende aangevoerde feitelijke en juridische omstandigheden te beoordelen. Dat heeft het Hof nagelaten, althans ontoereikend gemotiveerd waar die feitelijke en juridische omstandigheden (al dan niet) uit bestonden. Alsdan had onder meer:

waardoor niet zou kunnen zijn uitgesloten dat het besluitvormingsproces een andere voor belanghebbende gunstigere afloop zou kunnen hebben gehad, althans tot een andere voor belanghebbende gunstigere afloop had kunnen leiden. Wederom: het Hof heeft dit miskend, althans ontoereikend gemotiveerd.

Zo zou belanghebbende verder hebben aangedrongen op het verstrekken door de douane van monsters betrekking hebbende op de Russische en Turkse knoflook waarvan aangiften ten invoer waren gedaan. Dit teneinde vast te stellen of het monsters betrof die uit zendingen afkomstig waren die door belanghebbende daadwerkelijk ten invoer waren aangegeven. Onderdeel daarvan was dan ook geweest het maken van onderscheid tussen de Russische aangiften en de Turkse aangiften. Daarbij wijst belanghebbende er op dat — ten onrechte — de oorsprong China van de Russische respectievelijk Turkse knoflook door de douane eertijds in overwegende mate is afgeleid door het doen tonen van bepaalde knoflookbollen (waarvan op dit moment nog altijd onduidelijk is uit welke zendingen zij afkomstig zijn, waarover later meer,) aan derden, dit terwijl vaststaat, immers niet (meer door de inspecteur) betwist visueel oorsprong niet aangetoond kan worden.

Hoogstens kan een visuele kennisneming een indicatie zijn voor de variëteit, bijvoorbeeld de Chinese variëteit. Dit is door de inspecteur tot bij het Hof aan toe29. miskend. Zou belanghebbende een inbreng hebben kunnen leveren, dan kan niet worden uitgesloten dat de inbreng ten aanzien van het verschil tussen oorsprong China en Chinese variëteit, onder meer aan de hand van het tonen van een knoflookbol, bovendien aan terzake niet-deskundige derden, tot een besluitvormingsproces met een andere voor belanghebbende gunstigere afloop zou kunnen hebben leiden, althans een andere afloop had kunnen leiden.

In aansluiting op het voorgaande springt ook het niet verstrekken van de bij de inspecteur wel — en bij belanghebbende niet — bekende AM-melding 2002/19 in het oog30.. In deze AM-melding is de naam van belanghebbende uitdrukkelijk genoemd. Voorgaande AM-melding is aanleiding geweest voor de totstandkoming van profiel 4973, d.d. 25-10-200231., waarin staat:

Vanaf dat moment zijn, met uitzondering van de eerste drie aangiften, alle aangiften32., rood geselecteerd en met controlediepgang 3, dus zowel terzake bescheiden als het product zelf, gecontroleerd. De eerste drie invoeraangiften hadden controlediepgang 2, hetgeen inhoudt dat de bescheiden wordt gecontroleerd. Gelet op de inhoud van het profiel, zijn alle invoeraangiften gezonden aan het DIC, afdeling AM.

Vast staat dat de douane, ondanks de betreffende AM-melding in welke belanghebbende — zonder dat belanghebbende dat wist — specifiek genoemd staat en de diepgaande controles, er (toch) voor gekozen heeft om de Russische aangiften en later ook de Turkse aangiften te aanvaarden. Zonder enigerlei opmerking dienaangaande richting belanghebbende te uiten. Dit terwijl een vermoeden terzake onjuiste oorsprong zowel terzake de Russische knoflook als terzake de Turkse knoflook binnen de Belastingdienst bekend was. Juist daarom had de douane na AM-melding 2002/19 de nadien gedane aangiften ten invoer van Russische knoflook en in ieder geval, in het licht van het op dat moment lopende onderzoek tegen belanghebbende terzake de Russische aangifte, de Turkse aangiften niet mogen aanvaarden. Voor zover de douane daartoe wel over wenste te gaan, had het in het licht van artikel 248 CDW op de weg van de douane gelegen om hetzij de Russische knoflook respectievelijk de Turkse knoflook tegen te houden, hetzij zekerheid te vragen voor de mogelijk verschuldigde rechten ingeval de oorsprong niet Rusland respectievelijk Turkije zou zijn, maar China. Dat heeft de douane, ten onrechte en in strijd met artikel 248 CDW, nagelaten. Zou belanghebbende evenwel bekend zijn geweest met de informatie die terzake wel aan de douane, maar niet aan haar ter beschikking stond, dan had zij hieromtrent een inbreng kunnen leveren die voor het vaststellen van de UTB's van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere voor belanghebbende gunstigere afloop zou hebben kunnen leiden, althans had kunnen leiden. Zo zou zij pas ingevoerd hebben zodra er dan geen redelijke twijfel meer was over de juiste oorsprong. Het Hof heeft miskend dat de douane jegens belanghebbende en bovendien zeer kort na de Turkse aangifte wel in overeenstemming met artikel 248 CDW heeft gehandeld toen belanghebbende in mei 2005 Egyptische knoflook had aangegeven ten invoer. De redenen om te twijfelen aan de oorsprong daarvan, waren gelijkaardig aan die waarom terzake de oorsprong van de Russische knoflook en de Turkse knoflook getwijfeld had dienen te, althans kunnen, wonden33.. Het verschil was echter dat bij de Egyptische knoflook de partij werd tegengehouden en, ondanks herhaalde — naar achteraf gebleken onterechte — tegenwerpingen van de zijde van de douane dat belanghebbende wist dat Egyptische knoflook niet de douanerechtelijke oorsprong Egypte had, is na circa tien maanden gebleken dat dit wel degelijk het geval was. Desalniettemin heeft het Hof op onbegrijpelijke gronden de r.o. 2.10 en 2.11 in weerwil van de uitleg door belanghebbende terzake niets althans ontoereikend gemotiveerd ten nadele van belanghebbende doen strekken.

In weerwil van deze wetenschap en de in de processtukken genoemde profielen, waaronder profiel 4973 in LCO 052434. heeft de douane in strijd met artikel 248 CDW welbewust de Russische en later Turkse knoflook, ondanks AM-meldingen, profielen, controle diepgang 3 en het lopende FIOD onderzoek toegelaten tot de Europese markt. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het toelaten op de Europese markt van de Russische en Turkse knoflook onder de in de processtukken door belanghebbende geschetste omstandigheden en wetenschap van de belastingdienst/douane en/of FIOD niet te sanctioneren met vernietiging van een of meerdere UTB's, in het bijzonder vanaf het moment van controle diepgang 3.

Waar het de Turkse knoflook betrof wist de douane, getuige r.o. 2.13, dat een zekere ‘[i]’ die namens [BB] aan belanghebbende de Turkse knoflook verkocht de Turkse douane omgekocht had door € 5.000,-- voor EUR-1 certificaten te betalen. De douane heeft belanghebbende niet in kennis gesteld van deze voor de vaststelling van de UTB's terzake de Turkse knoflook van belang zijnde informatie. Zou belanghebbenden daarvan in kennis zijn gesteld, dan zou belanghebbende erop gewezen hebben dat belanghebbende slachtoffer is geworden van een malafide verkoper en een malafide in Turkse overheidsdienst zijnde douane-ambtenaar. Tevens dat zij op instigatie van [BB] tot aankoop is overgegaan en wel te goeder trouw alsmede dat zij nadien [BB] ook aansprakelijk heeft gesteld en verzocht heeft om terzake dienende informatie, waaruit de goede trouw, in onderlinge samenhang bezien, van belanghebbende genoegzaam kan blijken. Dergelijke aspecten alsmede het relaas omtrent het invoercertificaat voor Turkse knoflook (9,6% invoerrechten en beperkte mogelijkheid van invoer) waren voor het vaststellen van de UTB's terzake de Turkse aangifte van belang, waarvan niet kan worden uitgesloten dat die tot een besluitvormingsproces met een andere afloop zouden kunnen hebben geleid, althans hadden kunnen leiden.

Bovenstaande feitelijke en juridische aspecten zijn — naast hetgeen verder gesteld en hier ingelast in de processtukken — door het Hof bij de beoordeling van de schending van de eerbiediging van de rechten miskend, althans niet toereikend gemotiveerd. Zou het Hof dit wel gedaan hebben, dan had het Hof dienen te oordelen dat op basis van de door belanghebbende in het bovenstaande en in de processtukken35. aangevoerde feiten en omstandigheden terzake de UTB's althans terzake de Russische knoflook UTB's althans terzake de Turkse knoflook UTB's niet kan worden uitgesloten dat zulks tot een besluitvormingsproces met een andere afloop zou kunnen hebben geleid, althans had kunnen leiden.

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het Hof geoordeeld en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen als vermeld in dit middel

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het Hof geoordeeld en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in een onderling verband en samenhang te beschouwen redenen als vermeld in dit middel. Het Hof heeft niet beslist op het uitdrukkelijk verzoek van belanghebbende tot afgifte van monsters aan belanghebbende. Zulks zonder dit te motiveren althans ontoereikend te motiveren.

Voor de Turkse oorsprong geldt casu quo hetzelfde ten aanzien van de monsters als ten aanzien van de Russische knoflook. Het Hof heeft over de Turkse oorsprong een oordeel geveld aan de hand van een door een Turkse douane-ambtenaar gefalsificeerd EUR-1 certificaat. Het Hof heeft miskend dat belanghebbende geen aangifte heeft gedaan op basis van het betreffende EUR-1 certificaat, maar op basis van in Nederland aangevraagde invoervergunningen, zoals uit punt 1.3.2 supra kan blijken. Het oordeel van het Hof op dit punt is onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van de overgelegde Turkse aangiften ten invoer. Nu immers het EUR-1 certificaat niet als grondslag voor de (in dat geval immers niet door een quotum zoals bij een invoervergunning beperkte) aangiften gold, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het Hof geoordeeld en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen als vermeld in dit middel.

Het Hof heeft ten onrechte, althans in strijd met eigen regels terzake getuigen voorbrengen, althans ontoereikend gemotiveerd materieel de verklaring van [BBB] — die niet als getuige was aangezegd — te bezigen als bewijs van een getuige tegenover de tweede verklaring van [LL]43..

[X] was adjunct-directeur bij [….] in de periode 1998 tot en met 200444.. Hij heeft ten oventaan van de FIOD een verklaring afgelegd.

Nadien heeft hij op 12 november 2013 een verklaring afgelegd die hierbij integraal — en niet zoals het Hof slechts gedeeltelijk- wordt geciteerd, vanwege het belang dat belanghebbende hecht aan deze verklaring — en het Hof — ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd — niet.45.:

Bij gelegenheid van het pleidooi op 24 maart 2015 heeft één van de betrokken — inmiddels voormalig — opsporingsambtenaren van de FIOD — ECD, [BBB] gesteld dat [LL] zijn verklaringen in alle vrijheid heeft afgelegd en dat hij, nu hij als eerste van alle betrokkenen is gehoord, ook niet kan zijn ‘gestuurd’ in zijn verklaringen. [LL] is tijdens het verhoor ‘leeggelopen’, aldus de opsporingsambtenaar. Het Hof heeft hieromtrent in r.o. 5.7.4 geoordeeld:

Op 19 januari 2015 heeft het Hof partijen uitgenodigd voor de zitting van dinsdag 24 maart 2015 om 10.30 uur. Een afschrift van de betreffende brief wordt hierbij als productie H1 in geding gebracht. In de betreffende uitnodiging van het Hof valt te lezen:

De inspecteur heeft zich ter zitting van 24 maart 2015 bij het Hof doen vergezellen door [BBB] die een getuigenverklaring heeft afgelegd. Voor alle duidelijkheid: [BBB] is niet werkzaam in dezelfde hoedanigheid als […] of als de inspecteur. Evenwel heeft de inspecteur voorafgaand aan het ter zitting als getuige horen:

Het Hof heeft desalniettemin diens getuigenverklaring ten onrechte als bewijs gebezigd, waar belanghebbende pas bij het verstrekken van de processen-verbaal bij en tegelijkertijd met het arrest van op de hoogte is geraakt en kunnen raken. Belanghebbende mocht ervan uitgaan dat bij gebreke van een aanzegging terzake een verklaring van [BBB] niet als, materiële, getuigenverklaring zou worden gebezigd.

Belanghebbende wijst erop dat in de door het Hof in r.o. 5.1.2 genoemde arresten door uw Raad consequent en gelijkluidend is overwogen:

In het onderhavige geval is ter gelegenheid van het eerste pleidooi, derhalve ter zitting, bij het Hof belanghebbende, geconfronteerd met een niet aangezegde getuige die ter zitting over de tweede verklaring van [LL] heeft verklaard. Belanghebbende kon en mocht er vanuit gaan dat die verklaring niet materieel als getuige verklaring zou gelden of door het Hof als bewijs gebezigd zou (kunnen) worden. Dat is belanghebbende pas gebleken bij gelegenheid van verstrekking van het proces-verbaal terzake tegelijkertijd met het arrest van het Hof. Dat klemt. De inspecteur heeft namelijk erkend46. dat de verklaring van [LL] het fundament vormde voor diens stelling omtrent de gestelde wetenschap van onoirbaar handelen in de zin van het plegen van oorsprongsfraude door [A] binnen belanghebbende. Van belang is dat het bewijs van wetenschap van belanghebbende rust op de inspecteur. Daarover heeft de inspecteur ter zitting van 22 september 2015 verklaard:47.

Belanghebbende heeft evenwel bij gelegenheid van het 10-dagen stuk bij het Hof een verklaring in geding gebracht van [LL] opgesteld op 12 november 2013. De procedure bij het Hof heeft uit proceseconomische overwegingen enige tijd stilgelegen in afwachting van de beantwoording van de vragen in het reeds aangehaalde arrest van het Hof van Justitie inzake Kamino/Datema48.. De verklaring van [LL] d.d. 12 november is ingebracht bij gelegenheid van het eerstvolgende processtuk, het zogenaamde 10-dagen stuk d.d. 13 maart 201549..

[BBB] voornoemd is op 24 maart 2015 verschenen, en wel onaangekondigd. Hij is niet werkzaam als (gemachtigde van) de inspecteur, laat staan zelf inspecteur. [BBB] heeft, getuige het citaat in r.o. 5.7.4 gefungeerd getuige, zij het niet aangekondigd. Zou de inspecteur — die de bewijslast draagt van de wetenschap van [A] en belanghebbende, en die zich consequent heeft beroepen op de verklaring van [LL] als enige belastende verklaring van een werknemer (binnen) belanghebbende50. —, dan zou belanghebbende [LL] omgaand eveneens als getuige hebben opgeroepen. Het Hof heeft de verklaring van[BBB] (wel) gebezigd als getuigenverklaring althans materieel gezien die verklaring als zodanig (getuige) gebezigd. In het licht van het enerzijds door de inspecteur niet in acht nemen van de voorgeschreven procesrechtelijke regels omtrent aanzegging getuigen en anderzijds door het Hof, in ieder geval materieel, de verklaring van [BBB](toch) — en in strijd met hetgeen belanghebbende gezien de brief van het Hof (productie H1) redelijkerwijs kon en mocht verwachten — bezigen als een getuigenverklaring, hetgeen voor belanghebbende verrassend was in het licht van het niet-nakomen van de procedure-regels door de inspecteur had belanghebbende recht en belang om bij gelegenheid van een nieuwe zitting [LL] als getuige te (kunnen) horen.

Het Gerechtshof heeft omtrent de zitting nadien op 22 september 2015 reeds voorafgaand en ook ter zitting de behandeling beperkt tot uitsluitend de nadere stukken die partijen na de zitting van 24 maart 2015 hebben ingebracht.:

(onderstreping procesadvocaat)

Ter zitting van 22 september is ook evident gebleken dat het Hof zich uitdrukkelijk wenste te beperken tot die AM-meldingen. In het licht daarvan heeft het Hof ook gevraagd naar de relevantie van punten 2.2.2 (‘ontlastend bewijs’) en 4.2.13 (‘bolletje knoflook niet representatief) in relatie tot de nadere stukken52.. Het Hof had derhalve belanghebbende in de gelegenheid dienen te stellen om [LL] en/of overige getuigen terzake (niet bestaande)53.‘inteme wetenschap van omleidingen met knoflook’ te horen, althans niet een beslissing te nemen nagenoeg uitsluitend gebaseerd op een getuigenverklaring van [BBB] op 24 maart 2015 die als zodanig niet was aangezegd, alvorens belanghebbende in de gelegenheid te stellen daarop in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor te horen, hetgeen het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd althans heeft nagelaten.

Indien het Hof met dit oordeel heeft bedoeld te stellen dat hetgeen door [LL] verklaard zou worden niet zou kunnen afdoen aan hetgeen op 24 maart 2015 door [BBB] ter zitting is verklaard, dan betreft dit een ongeoorloofd vooruitlopen op de uitkomst van bewijslevering, reden waarom ook in die context het oordeel van het Hof te dezen onbegrijpelijk althans niet gemotiveerd althans niet voldoende gemotiveerd is.

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het Hof geoordeeld en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen als vermeld in dit middel.

In navolging op hetgeen belanghebbende in het 10 dagen stuk bij het Hof heeft belicht, heeft belanghebbende nadien successievelijk omtrent de in r.o. 5.7.3 opgenomen verwijzing naar de stukken zoals geciteerd door de Rechtbank onder 2.3 (Turkije), 2.4 (Rusland), 2.5 (Turkije) en 2.10 (Egypte) aangehaalde gedingstukken gemotiveerd betwist59.. In weerwil van onder meer die gemotiveerde betwistingen laat het Hof het bewijs omtrent wetenschap in de kern afhangen van de — betwiste — verklaring van [LL] en een koppeling van die verklaring met een zeer beperkt aantal stukken. Door aldus te beslissen geeft het Hof blijkt van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het zijn oordeel in het licht van de uitvoerige en gemotiveerde betwistingen door belanghebbende, mede gezien het grote financiële belang in de onderhavige zaak, niet althans ontoereikend gemotiveerd.

Waar het de Turkse knoflook betreft, heeft het Hof in r.o. 2.3 gerefereerd aan een partij knoflook uit oktober 2001. Die partij is in Nederland ingevoerd, door de douane aanvaard en zonder problemen of uitnodiging tot betaling in het vrije verkeer gebracht. Dat staat onbetwist vast. Daarom kan — zoals het Hof ten onrechte (kennelijk) aanvoert — deze correspondentie uit 2001 die niets uit te staan heeft met de Turkse aangiften niet ten nadele strekken van belanghebbende.

In r.o. 2.5 betreft het eveneens een commerciële briefwisseling om Chinees zaad in Turkije te planten. Belanghebbende heeft, zoals in cassatie onbetwist vaststaat, geen Turkse knoflook van [E] aangekocht. Daarom kan — zoals het Hof ten onrechte (kennelijk) aanvoert — deze correspondentie die niets uit te staan heeft met de Turkse aangiften niet ten nadele strekken van belanghebbende.

Eveneens heeft het Hof miskend dat de r.o. 2.4 op Rusland betrekking hebbende (laatste) twee faxberichten zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen betrekking hebben op door belanghebbende ingevoerde knoflook die niet uit de aangegeven oorsprongslanden afkomstig was. Eenvoudigweg omdat bij gebreke van een terzake noodzakelijke koopovereenkomst met belanghebbende geen knoflook door belanghebbende aangegeven is kunnen worden.

Het faxbericht d.d. 3 juni 2003 betreft evenmin commerciële communicatie alsmede klachten terzake germination met betrekking tot de geleverde knoflook. Juist vanwege die klachten heeft [A] zich afgevraagd of de germination niet zou optreden indien in augustus/september en oktober 2003 geladen zou worden. Tot een transactie gebaseerd op dit faxbericht is het evenmin gekomen. Het Hof heeft miskend dat dergelijke correspondentie juist blijk geeft van geen wetenschap: voor een partner-in-crime bij oorsprongsfraude is niet relevant hoe geplant wordt en waar, zolang als maar knoflook oorsprong China gelabeld kan worden als knoflook niet- oorsprong China.

Het faxbericht d.d. 24 juli 2003 van [A] is bovendien al bewust uit de — doorlopende correspondentie — context gehaald en geïsoleerd. In de brief aan de inspecteur d.d. 17 september 201460. en het 10 dagen stuk zelf61. heeft belanghebbende als ongemotiveerd betwist uiteengezet dat [A] in juni 2003 (en overigens ook later) plotsklaps werd benaderd door de door haar onbekende firma [F] die ook Russische knoflook kon offreren. [A] wenste alleen maar op correcte wijze zaken te doen:

Tegelijkertijd zag [A] commerciële kansen, omdat er kennelijk twee aanbieders waren van hetzelfde product. Ook hier blijkt wederom dat [A] enkel zaken wilde doen indien conform de regels en extra regels werd gewerkt. Nadien heeft [F] zich niet meer gemeld. Evenmin heeft belanghebbende zaken gedaan met [F]. De conclusie kan op basis van de door het Hof aan zijn oordeel omtrent wetenschap van belanghebbende terzake onjuiste oorsprong Rusland en Turkije dan ook geen andere zijn dan dat [A] zuiver wenste te handelen en dat hij geen wetenschap had van — in strijd daarmee — onjuist handelen door [CC] en [BB]. [A] wist niet dat zij haar Russische en Turkse knoflook verkochten die vermoedelijk — hetgeen niet vaststaat — de oorsprong China had. In de loop van het FIOD-onderzoek en deze procedure heeft belanghebbende zich gerealiseerd dat niet uitgesloten is dat [CC] en/of [BB] criminelen zijn die belanghebbende opgelicht hebben met betrekking tot de oorsprong van knoflook. Belanghebbende noch [A] hadden daarvan geen wetenschap, hetgeen het Hof heeft miskend. Sterker nog het Hof heeft ten onrechte vastgesteld dat [A] wel wetenschap had, welk oordeel onbegrijpelijk, althans onjuist althans niet gemotiveerd althans in het licht van de in de processtukken opgenomen ontlastende feiten, omstandigheden, bewijsstukken en verklaringen niet voldoende gemotiveerd is. Dit temeer nu niet kan blijken waarom het Hof (nagenoeg) alle door belanghebbende genoemde ontlastende bewijsstukken, verklaringen en gedragingen niet althans ontoereikend gemotiveerd bij haar oordeelsvorming terzake heeft betrokken, althans ten aanzien van die aspecten die zij wel betrokken heeft (r.o. 2.3, 2.4, 2.5 en 2.10 vonnis Rechtbank)62. niet heeft aangegeven waarom zij het verweer van belanghebbende passeert. Dit terwijl ingevolge het EVRM uit dient te worden gegaan van de onschuldpresumptie.

Onbegrijpelijk, althans ongemotiveerd, althans ontoereikend gemotiveerd, is de door het Hof in r.o. 5.7.3 opgenomen stelling in de laatste volzin dat [A] zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat op papier alles in orde was (vgl. de door Rechtbank onder 2.6 en 2.8 aangehaalde gedingstukken).