HR, 30-03-2018, nr. 17/04701

Voordat nader wordt ingegaan op de onder 1.13 vermelde prejudiciële vragen, zullen de volgende onderwerpen worden besproken:

Daarna zullen onder 3 de prejudiciële vragen worden besproken.

De belanghebbende in verzoekschriftprocedures in het algemeen

In een dagvaardingsprocedure is altijd bekend wie de wederpartij is. Dit is anders in een verzoekschriftprocedure (onder KEI: verzoekprocedure), omdat het verzoek aan de rechter is gericht. Strikt genomen is er in verzoekschriftprocedures dan ook geen sprake van een wederpartij, zoals in de dagvaardingsprocedure. In verzoekschriftprocedures is het de taak van de rechter om te bepalen wie belanghebbenden – potentiële wederpartij – bij het verzoek zijn.5.Dat blijkt uit art. 279 lid 1, derde volzin, Rv, waarin staat dat de rechter te allen tijde bekende of onbekende belanghebbenden kan doen oproepen. Maar ook verzoeker kan in het verzoekschrift belanghebbenden noemen, die ‘voor zover nodig’ door de rechter worden opgeroepen (art. 279 lid 1, tweede volzin, Rv).

Het zijn van belanghebbende in een verzoekschriftprocedure heeft verschillende gevolgen:

- tenzij de rechter ‘zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst’,6.worden belanghebbenden opgeroepen voor de mondelinge behandeling (art. 279 lid 1 Rv);

- bij de oproeping wordt de belanghebbenden een afschrift van het verzoekschrift toegezonden (art. 279 lid 2 Rv);

- iedere belanghebbende kan tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling, een verweerschrift indienen, waarbij het niet uitmaakt of hij al dan niet is opgeroepen als belanghebbende (art. 282 lid 1 Rv);7.

- belanghebbenden kunnen in het verweerschrift een zelfstandig verzoek indienen (art. 282 lid 4 Rv);

- belanghebbenden hebben recht op inzage en afschrift van processtukken (art. 290 Rv);

- aan de verschenen belanghebbende alsmede aan de belanghebbende die tot tenuitvoerlegging van de beschikking kan overgaan, wordt zo spoedig mogelijk een afschrift van de beschikking verstrekt (art. 290 lid 3 Rv).

Bovendien kunnen belanghebbenden, naast verzoeker, hoger beroep instellen tegen de eindbeschikking, voor zover geen appelverbod bestaat (art. 358 lid 2 Rv). Dit recht om hoger beroep in te stellen bestaat zowel voor belanghebbenden die in eerste aanleg zijn verschenen, als voor in eerste aanleg niet verschenen belanghebbenden. De appelrechter moet oproeping bevelen van de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden. Bovendien kan de appelrechter te allen tijde bekende of onbekende belanghebbenden doen oproepen (art. 361 lid 1 Rv). Wie in hoger beroep als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, hoeft dus niet samen te vallen met wie in eerste aanleg belanghebbenden waren.

Het begrip ‘belanghebbende’ is – afgezien van de hierna te bespreken belanghebbenden in zaken van personen- en familierecht – in de wet niet gedefinieerd of nader omschreven. De wetgever is er vanuit gegaan dat het aan de rechter is om te bepalen wie tot de ‘belanghebbenden’ zijn te rekenen.8.Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen.9.Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.10.

Informanten in verzoekschriftprocedures in zaken betreffende het personen- en familierecht

Voor zaken betreffende het personen- en familierecht, in andere zaken dan scheidingszaken, geeft de wet afwijkende voorschriften (art. 798-813 Rv). Eén van die afwijkende voorschriften volgt uit art. 799 lid 1 Rv, dat bepaalt dat een verzoekschrift niet alleen de namen van belanghebbenden bevat, maar ook van ‘anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis zijn’. Deze ‘anderen’ zijn de zogeheten informanten. De omschrijving van deze ‘anderen’ is vrij algemeen, waardoor een ieder die een verklaring kan afleggen die mogelijk van belang kan zijn voor de beoordeling van het verzoek, tot de kring van informanten kan worden gerekend.11.Iemand die als informant is aangemerkt, kan niet tevens belanghebbende kan zijn.12.Zo zal de grootouder in het kader van een verzoek tot een omgangsregeling tussen ouder en kind wel kunnen kwalificeren als ‘informant,’ maar niet als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv, omdat de zaak niet rechtstreeks betrekking heeft op zijn of haar rechten en verplichtingen.13.

De rechter kan op grond van art. 800 lid 2 Rv bevelen dat de informant wordt opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen. Een informant kan, indien aan de daarvoor geldende eisen is voldaan, ook als getuige worden gehoord. De juridische positie van een informant is zwakker dan die van de belanghebbende. Zo hebben informanten, anders dan belanghebbenden, geen recht op een afschrift van het verzoek en de daarbij behorende bescheiden, kunnen zij geen verweerschrift (en een evenmin een zelfstandig verzoek) indienen en hebben zij geen recht op inzage en afschrift van processtukken. Informanten kunnen ook geen (incidenteel) hoger beroep tegen de beschikking instellen.

‘Rechtstreeks belanghebbende’ in verzoekschriftprocedures in zaken betreffende het personen- en familierecht (anders dan scheidingszaken)

Zoals gezegd geeft de wet afwijkende voorschriften voor zaken betreffende het personen- en familierecht, in andere zaken dan scheidingszaken, (art. 798-813 Rv). Voor zover in art. 798-813 Rv wordt afgeweken van de algemene regels voor verzoekschriftprocedures in art. 261-291 Rv, gaan de bijzondere bepalingen dus voor.14.

Art. 798 lid 1 Rv bestond tot 1 januari 2015 alleen uit de eerste volzin van de huidige bepaling (mijn onderstreping):

“Voor de toepassing van deze afdeling wordt onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft.”

Deze bepaling is ingevoerd bij Wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht.15.In de consultatieronde van het wetsvoorstel bevatte lid 1 van art. 798 Rv nog niet het woord ‘rechtstreeks’. Dit is toegevoegd naar aanleiding van de door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) geuite zorg dat de omschrijving dat belanghebbende is ‘degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak betrekking heeft’, een aanzienlijke uitbreiding van het aantal procespartijen tot gevolg zou hebben. In de memorie van toelichting is lid 1 van art. 798 Rv (met het toegevoegde woord ‘rechtstreeks’) als volgt toegelicht (mijn onderstreping):16.

“Wat er zij van de betekenis van het begrip belanghebbende in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure, voor de familieverzoekschriftprocedure wordt een nadere bepaling van dit begrip voorgesteld om zo de in beginsel ruime kring van belanghebbenden bij deze procedures enigszins in te perken. Belanghebbend is degene, op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Dit impliceert dat niet iedereen die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij (sympathie voor) de zaak te hebben ook in de procedure als belanghebbende zal worden erkend. Een oom of tante bij voorbeeld is, als het gaat om een voogdij- of adoptiezaak, in beginsel geen belanghebbende. De nieuwe partner van de alimentatieplichtige is in een alimentatieprocedure in beginsel geen belanghebbende.

Tegenover de alimentatiegerechtigde heeft de nieuwe partner geen rechtstreekse rechten of verplichtingen. Ik wijs ter vergelijking tevens op de omschrijving van het begrip belanghebbende in artikel 1.2, eerste lid, van het voorstel van een Algemene wet bestuursrecht (Awb) (kamerstukken II, 1988-1989, 21 211, nr. 3). Ook daarin komt het adjectief “rechtstreeks” voor.De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak spreekt in haar advies de vrees uit dat het voorgestelde artikel 798 lid 1 een aanzienlijke uitbreiding van het aantal procespartijen ten gevolge zal hebben. Zij beveelt aan om per procedure te bepalen wie zoal als procespartij kunnen optreden. Als voorbeelden noemt zij de nieuwe partner als belanghebbende in alimentatie- en omgangszaken, de Gemeentelijke Sociale Dienst als belanghebbende in alimentatiezaken en “tehuizen” als belanghebbende in maatregelzaken. Het is nimmer de bedoeling geweest om in de genoemde gevallen de personen of instanties, van wie een zekere betrokkenheid bij de zaak niet kan worden ontkend, als belanghebbenden te beschouwen. Om dat nog beter tot uitdrukking te brengen is in de omschrijving het woord “rechtstreeks” opgenomen. De zaak moet rechtstreeks betrekking hebben op zijn rechten en verplichtingen, wil iemand als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Iemand die een indirect belang heeft, is geen belanghebbende in de zin van artikel 798. Naar mijn mening kan op deze wijze worden voorkomen dat er allerlei prealabele procedures ontstaan waarin eerst moet worden beslist wie belanghebbende is. Het is dan ook niet nodig om, zoals de NVvR heeft aangeraden, per procedure te bepalen wie belanghebbende is. Dit zou te ver af staan van de door mij thans gekozen benadering om nu juist niet meer zonder noodzaak voor verschillende familierechtelijke procedures verschillende voorschriften in de wet op te nemen. Overigens zou een catalogus van belanghebbenden, gelet op het verdragsrecht, nooit volledig kunnen zijn. Dat erkent ook de NVvR. (…)

De door internationale verdragen, zoals het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Verdrag van New York inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (BUPO-Verdrag), beschermde rechten, voorzover daarop door een burger rechtstreeks beroep kan worden gedaan, worden tot de in artikel 798 lid 1 bedoelde rechten en verplichtingen gerekend. Iemand die stelt in een relatie te staan die als “family life/vie familiale” in de zin van artikel 8 EVRM kan worden gekwalificeerd, en die daarom bij voorbeeld een omgangsregeling verzoekt, zal als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Wel is het zo dat bij voorbeeld een grootouder die omgang met het kleinkind wil, zich niet in de omgangszaak die tussen de ouders met betrekking tot hetzelfde kind speelt, kan opwerpen als belanghebbende tot omgang met het kind. In de omgangszaak tussen de ouders geldt de grootouder niet als iemand op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft.

Het moge vanzelf spreken dat het recht of de verplichting waarop men een beroep doet, nog niet in concreto behoeft vast te staan. (…)”

Uit deze toelichting is het volgende af te leiden. In de eerste plaats blijkt dat het niet voldoende is dat betrokkenheid wordt ‘gepretendeerd’, dus dat die persoon of instantie zélf van mening is dat sprake is van betrokkenheid. Vastgesteld moet kunnen worden dat die betrokkenheid er inderdaad is. De betrokkenheid van een belang van de persoon of instantie moet kunnen geobjectiveerd. In de tweede plaats blijkt dat een indirect belang niet voldoende is; de zaak moet direct (rechtstreeks) het belang van betrokkene raken. In de derde plaats geldt dat het belang van betrokkene niet hoeft vast te staan; het gaat erom dat dat (rechtstreekse) belang er kan zijn.

Verder is te wijzen op de zinsnede in de toelichting, dat rechten en verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen (als daarop door de burger rechtstreeks beroep kan worden gedaan) tot de in art. 798 lid 1 Rv bedoelde rechten en verplichtingen worden gerekend. Dit betekent dat als iemand zich kan beroepen op family life in de zin van art. 8 EVRM én de zaak rechtstreeks betrekking heeft op dat family life, diegene als belanghebbende wordt aangemerkt. Wanneer sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM, zal hierna nog nader worden besproken (zie onder 2.51-2.58).

Men kan zich afvragen wat de toevoeging ‘rechtstreeks’ nu precies toevoegt aan lid 1. Volgens de Adviescommissie burgerlijk procesrecht is dat ‘niet veel’; “de toevoeging lijkt bedoeld om nog duidelijker uit te drukken dat onder “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak betrekking heeft” niet ieder valt die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij een zaak te hebben”, zo schrijft de Adviescommissie in haar advies over art. 798 lid 1 Rv.17.Op dat advies zal hierna nog verder worden ingegaan (zie onder 2.72).

Rechtstreeks belang in de zin van de Awb

Het woord ‘rechtstreeks’ is ontleend aan art. 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zo blijkt uit de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 798 Rv. In art. 1:2 Awb is bepaald dat onder belanghebbende wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Uit de memorie van toelichting bij art. 1:2 Awb blijkt dat met de woorden “wiens belang rechtstreeks is betrokken” een zekere begrenzing van de kring van belanghebbenden is beoogd:18.

“(…) Een willekeurige belangstellende valt daar in ieder geval niet onder. Een louter subjectief gevoel van sterke betrokkenheid bij een bestuursbesluit is, hoe sterk dat gevoel ook moge zijn, niet voldoende om te kunnen spreken van een rechtstreeks bij een besluit betrokken belang. Maar ook een persoon van wie misschien nog gezegd kan worden dat hij enig belang heeft, doch zich op dat punt niet onderscheidt van grote aantallen anderen, kan niet beschouwd worden als een persoon met een rechtstreeks bij een besluit betrokken belang. Zo zou misschien van velen gezegd kunnen worden dat zij enig (immaterieel) belang hebben bij een besluit betreffende een sloopvergunning voor een monument. Van de meesten zal echter moeten worden gezegd dat zij niet een rechtstreeks, dat wil zeggen een hun min of meer speciaal of ook wel persoonlijk aangaand, belang bij dat besluit hebben. (…)”

Ook hier komt naar voren dat het ‘louter subjectief gevoel’ van betrokkenheid niet voldoende is; de betrokkenheid moet ook daadwerkelijk zijn vast te stellen.

In de bestuursrechtelijke rechtspraak is het belanghebbenden-begrip van de Awb nader ingevuld. In de eerste plaats moet sprake zijn van een eigen belang.19.Het eigen belang dient daarnaast objectief bepaalbaar en actueel te zijn.20.Ook moet sprake zijn van een persoonlijk (of individueel) belang. Een persoon wiens belang niet duidelijk valt te onderscheiden van dat van anderen, heeft geen rechtstreeks bij een besluit betrokken belang.21.Ten slotte moet het belang waarop iemand zich beroept door het besluit rechtstreeks worden geraakt. Een ‘afgeleid belang’ is in beginsel onvoldoende om iemand als belanghebbende bij een besluit aan te merken. Zo is een werknemer in beginsel niet belanghebbende bij een besluit dat tot diens werkgever is gericht.22.Het begrip ‘rechtstreeks belang’ wordt in het kader van de Awb dus vooral tegen een ‘afgeleid belang’ geplaatst. In de loop der jaren is het ‘afgeleid belang’-criterium in de bestuursrechtspraak enigszins gerelativeerd.23.De relativering houdt in dat degene met een ‘afgeleid belang’ toch als belanghebbende wordt aangemerkt op de grond dat hij in een zwaarwegend belang is getroffen, zoals een aan het EVRM ontleend fundamenteel recht of eigendomsbelangen.24.Zo is een vreemdeling belanghebbende bij het besluit tot afwijzing van een door de werkgever ten behoeve van hem gedane aanvraag van een tewerkstellingsvergunning. Waar aanvankelijk werd geoordeeld dat de vreemdeling hierin een afgeleid belang had en niet als belanghebbende kon worden aangemerkt, wordt thans – onder invloed van rechtspraak van het EHRM – geoordeeld dat de vreemdeling wel als belanghebbende behoort te worden aangemerkt.25.Verder werd T-Mobile aangemerkt als belanghebbende in een zaak over een bouwvergunning voor een zendmast, omdat zij als toekomstig huurster van een zendmast weliswaar een afgeleid belang heeft, maar toch belanghebbende is omdat zij wordt getroffen in een aan art. 10 lid 1 EVRM ontleend fundamenteel recht.26.Verder is het thans vaste rechtspraak dat van een ‘afgeleid belang’ geen sprake is bij tegengestelde belangen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de eigenaar van een pand een vergunning aanvraagt voor de sloop van dat pand, terwijl de huurder daar tegen is. De huurder zal in dat geval dus wel een rechtstreeks bij het besluit betrokken belang hebben.27.

De in de bestuursrechtelijke rechtspraak over het belanghebbenden-begrip gebruikte begrippen, een eigen, persoonlijk belang, dat rechtstreeks bij het verzoek is betrokken en in beginsel géén afgeleid belang is, dat bovendien objectief bepaalbaar en actueel moet zijn, zijn wellicht ook bruikbaar in het kader van art. 798 lid 1 Rv. Met name de uitspraken waarin is geoordeeld dat ook een ‘afgeleid belang’ als belang in de zin van de Awb heeft te gelden als het gaat om het zijn getroffen in een aan het EVRM ontleend fundamenteel recht, kan worden doorgetrokken naar de onderhavige zaak, waarin het gaat om het aan art. 8 EVRM ontleende recht op family life.

Toevoeging tweede volzin aan art. 798 lid 1 Rv

Per 1 januari 2015 is aan art. 798 lid 1 Rv een tweede volzin toegevoegd. Deze volzin luidt:

“Degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, wordt aangemerkt als belanghebbende.”

De toevoeging is het resultaat van een amendement bij de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming.28.Het voorgestelde amendement is als volgt toegelicht:29.

“Pleegouders worden in rechtszaken rondom hun pleegkind thans niet altijd als “belanghebbende” in de zin van artikel 798 Rv beschouwd. Hierdoor hebben zij bijvoorbeeld geen wettelijk vastgelegd spreekrecht in procedures voor de rechter. De gezinsvoogd kan dit nu wel aan de rechter verzoeken, maar een dergelijk verzoek wordt niet automatisch toegewezen.

Doordat de pleegouders niet altijd als belanghebbende worden beschouwd, worden zij dus niet altijd betrokken bij bijvoorbeeld de verlenging van de machtiging uithuisplaatsing of van de ondertoezichtstelling van hun pleegkind.

Naar het oordeel van de indieners hebben kinderen die onder toezicht zijn gesteld en in een perspectiefbiedend pleeggezin verblijven er echter wel belang bij dat ook hun pleegouders bijvoorbeeld het woord mogen voeren en hun zienswijze mogen geven.

Dit amendement wijzigt artikel 798 Rv vanuit die achtergrond dusdanig dat direct uit dit artikel blijkt dat pleegouders die reeds een aanmerkelijke periode voor het kind zorgen, automatisch als “belanghebbende” dienen te worden beschouwd.

Hierbij geldt als voorwaarde dat de betrokken pleegouders reeds ten minste een jaar voor de minderjarige zorgen. Voor pleegouders die korter voor de minderjarige zorgen, kan de praktijk blijven bestaan waarbij de rechter op verzoek kan beslissen hen als belanghebbende aan te merken. Door de plaatsing van artikel 798 in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering heeft het amendement geen gevolgen voor de kring van belanghebbenden bij scheidingszaken.”

De in deze toelichting verwoorde bedoeling van het amendement is maar gedeeltelijk terug te zien in de toegevoegde wettekst. Zo wordt in de wettekst niet gesproken over ‘pleegouder’, maar over ‘degene die niet de ouder is’. Onder die laatste omschrijving vallen ook anderen dan pleegouders. Bovendien is in de wettekst geen beperking aangebracht tot procedures over jeugdbeschermingsmaatregelen. Daardoor geldt de tekst ook voor bijvoorbeeld alimentatiezaken, zoals ook Wortmann constateert.30.

Voor de pleegouders waarop de toelichting betrekking heeft, geldt dat zij geen gezag hebben over de minderjarige. Voor het zijn van belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, tweede volzin, Rv is het dus kennelijk níet nodig om gezag over de minderjarige te hebben. Wel kan worden aangenomen dat de bedoelde pleegouders en stiefouders, als zij de minderjarige langer dan een jaar in hun gezin verzorgen en opvoeden, family life in de zin van art. 8 EVRM met de minderjarige hebben. Gelet op wat hiervoor (onder 2.11) is opgemerkt, kan geconstateerd worden dat de toevoeging van de tweede volzin aan art. 798 lid 1 Rv eigenlijk niet nodig was geweest: wie zich kan beroepen op family life én te maken heeft met een verzoek dat dit family life rechtstreeks treft, zal reeds op grond van de eerste volzin van art. 798 lid 1 Rv moeten worden aangemerkt als belanghebbende.

Ook in het al genoemde advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht over het belanghebbende-begrip in art. 798 lid 1 Rv (zie onder 2.12), is gewezen op de problematische verhouding tussen de eerste en tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv. Daarbij wordt in de eerste plaats opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis (de aangehaalde toelichting op het amendement) niet duidelijk wordt waarom niet is volstaan met het als informant aanmerken van de pleegouders en stiefouders (zie over de informant onder 2.6-2.7).31.In de tweede plaats wordt geconstateerd dat het begrip ‘ouder’ in de tweede volzin niet duidelijk is omschreven, waardoor daar mogelijk ook anderen dan pleegouders, zoals een biologische ouder zonder juridisch ouderschap (zie daarover 2.28-2.30), onder zouden kunnen vallen.32.Die uitleg verdraagt zich echter niet zonder meer met de toelichting op het amendement. Ook de nieuwe partner van de juridische ouder zou volgens de Adviescommissie mogelijk onder de reikwijdte van de tweede volzin kunnen vallen. De Adviescommissie wijst erop dat door de toegevoegde tweede volzin, pleegouders méér zekerheid hebben verkregen over hun status in een verzoekschriftprocedure dan andere ouders van een minderjarige, die niet met het gezag zijn belast. De commissie acht dit een ongewenste situatie en heeft de minister daarom verschillende suggesties gedaan om door wetswijziging meer duidelijkheid te scheppen over de tweede volzin van art. 798 lid 1 Rv, óók met het oog op de uitleg van de eerste volzin van die bepaling. Deze suggesties zijn: (1) het schrappen van de tweede volzin; (2) verplaatsing van de tweede volzin naar de regeling van de informant in art. 800 lid 1 Rv, of (3) wijziging van de tweede volzin in de volgende tekst: ‘Degene die de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, wordt aangemerkt als belanghebbende.’33.Deze laatste suggestie zou neerkomen op een verruiming van de strekking van de tweede volzin. Er is nog niets gedaan met deze suggesties, zo bleek mij uit navraag bij het ministerie van Justitie en Veiligheid.

Hoger beroep in verzoekschriftprocedures in zaken betreffende het personen- en familierecht (anders dan scheidingszaken)

De artikelen 358-362 Rv bevatten een algemene regeling van het hoger beroep in verzoekschriftprocedures. In art. 362 lid 1 Rv is bepaald dat de derde titel (van Boek 1) in hoger beroep van toepassing is, voor zover niet anders is bepaald. Het gaat dan met name om de artikelen uit de vierde afdeling van titel 3, dus de artikelen 278-291 Rv, die in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij daarvan is afgeweken.

Ook voor het hoger beroep in verzoekschriftprocedures betreffende het personen- en familierecht, anders dan scheidingszaken, geldt dat naast verzoeker alle belanghebbenden hoger beroep kunnen instellen. Dat zijn niet alleen de belanghebbenden die in eerste aanleg als zodanig waren aangemerkt, maar kunnen ook andere belanghebbenden zijn.34.

Specifiek voor verzoekschriftprocedures betreffende het personen- en familierecht, anders dan scheidingszaken, bepaalt art. 806 Rv dat in afwijking van art. 358 lid 2 Rv, van een beschikking hoger beroep kan worden ingesteld door

De afwijking van art. 358 lid 2 Rv ziet alleen op de aanvang van de appeltermijn, zo is te lezen in de wetsgeschiedenis.35.De bepaling ziet dus niet op de vraag wie hoger beroep kunnen instellen, maar op de aanvang van de appeltermijn voor de verschillende appellanten. Met art. 806 lid 1 Rv is gewaarborgd dat in beginsel alle belanghebbenden in de zin van art. 798 Rv in hoger beroep kunnen gaan, ook als zij om welke reden dan ook geen afschrift van de beschikking hebben ontvangen.36.Deze extra waarborgen zijn nodig, enerzijds omdat iemand die in eerste aanleg geen belanghebbende was dat in hoger beroep wel kan zijn, en anderzijds om dat er voor de onderhavige verzoekschriftprocedures niet meer de mogelijkheid van verzet bestaat.37.

Art. 806 lid 2 Rv verklaart op de appelprocedure in familiezaken de artikelen 799 tot en met 805 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing. Hoewel daarmee art. 798 Rv in hoger beroep níet van overeenkomstige toepassing is verklaard, moet worden aangenomen dat deze bepaling ook in hoger beroep geldt.38.Het vereiste dat sprake moet zijn van rechtstreekse betrokkenheid geldt voor de betreffende verzoekschriftprocedures daarmee ook in hoger beroep. Bovendien heeft te gelden dat het begrip ‘belanghebbende’ in de artikelen 798 lid 1 en 806 Rv dezelfde betekenis heeft, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:39.

“De vraag van de leden van de SGP-fractie of het denkbaar is, en ook feitelijk zou kunnen voorkomen dat een belanghebbende in de zin van artikel 798 dat niet is in de zin van artikel 806, moet ontkennend worden beantwoord. Het begrip «belanghebbende» wordt in artikel 798, eerste lid, gedefinieerd Het zou afbreuk doen aan de eenduidigheid van de nieuwe regeling, indien dit begrip in deze afdeling verschillende betekenissen zou hebben. In artikel 806 wordt slechts onderscheid gemaakt tussen bekende en onbekende belanghebbenden.”

Zoals gezegd is voor het instellen van hoger beroep géén voorwaarde dat de appellant in eerste aanleg als belanghebbende is aangemerkt (zie onder 2.4). In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat de appelrechter zelfstandig – ongeacht wat de rechter in eerste aanleg heeft beslist – bepaalt of iemand ‘belanghebbende’ is in de zin van art. 798 lid 1 Rv:40.

“Een belanghebbende die in eerste aanleg niet is verschenen en die geen afschrift van het verzoekschrift heeft ontvangen, bij voorbeeld omdat hij door de verzoeker niet als belanghebbende is genoemd en door de rechter in eerste aanleg niet als zodanig is aangemerkt, kan toch in hoger beroep gaan. De achtergrond hiervan is dat het denkbaar is dat de rechter in hoger beroep het begrip belanghebbende van artikel 798 anders uitlegt dan de rechter in eerste aanleg. Deze belangrijke bepaling kan aldus door de hogere rechter en uiteindelijk ook in cassatie worden getoetst.”

Ook in hoger beroep hebben belanghebbenden het recht om een verweerschrift in te dienen (art. 361 lid 3 Rv jo. art. 362 Rv). In het verweerschrift kan, ondanks het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn en ondanks berusting in de beschikking, alsnog incidenteel appel worden ingesteld (358 lid 5 Rv). Dit is mogelijk tot de aanvang van de mondelinge behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling, mits dit geen strijd oplevert met de goede procesorde (art. 282 lid 1 Rv jo. art. 362 Rv).41.Indien een belanghebbende incidenteel appel heeft ingesteld, kunnen de appellant en (andere) belanghebbenden daartegen binnen vier weken na toezending aan hen van een afschrift van het verweerschrift waarbij dit incidentele beroep is ingesteld, een verweerschrift indienen, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 361 lid 4 Rv). Cassatieberoep kan slechts worden ingesteld door de belanghebbende die in één van de vorige instanties is verschenen (art. 426 lid 1 Rv).

Verder geldt in hoger beroep ook de regeling over de ‘informanten’ (zie onder 2.6-2.7), namelijk op grond van art. 806 lid 2 Rv jo. de artikelen 799 lid 1 en 800 lid 2 Rv.

Nadere invulling ‘belanghebbende’ in verzoekschriftprocedures tot gezagsbeëindiging

Om de praktijk houvast te geven bij de invulling van het begrip ‘belanghebbende’, bij gebreke aan een wettelijke omschrijving, heeft ten tijde van de invoering van het nieuwe familieprocesrecht in 1995 een Implementatiecommissie per type familierechtelijke procedure geïnventariseerd wie kwalificeren als belanghebbende(n) en als ‘anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn’ (art. 799 lid 1 Rv).42.Het opgestelde overzicht van de Implementatiecommissie is opgenomen in een in 1995 door het Ministerie van Justitie uitgebrachte brochure over het nieuwe familieprocesrecht.43.Bij verzoekschriften tot ‘ontheffing of ontzetting uit het ouderlijk gezag’ zijn in deze brochure – in een ‘niet-limitatieve opsomming’ – als belanghebbenden vermeld:44.- minderjarige,

- ouders,

- ( toeziend) voogd ingeval van herstel,

- pleegouders.

Als ‘anderen’ zijn vermeld:

- bloed- en aanverwanten,

- ( gezins)voogdij-instelling.

Volgens deze brochure zijn in een zaak over gezagsbeëindiging de ouders derhalve zonder meer aan te merken als belanghebbende.

Thans regelt een aantal landelijke procesreglementen per zaak wie in elk geval als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Op het onderhavige verzoek tot beëindiging van het ouderlijk gezag is van toepassing het Procesreglement Gezag en Omgang, zo volgt uit art. 1.1 van dit reglement.45.In dit reglement is anders dan in het Procesreglement Civiel Jeugdrecht (art. 2.3) niet aangegeven wie als belanghebbenden worden aangemerkt bij verzoeken die onder het toepassingsbereik van het reglement vallen.

In hoger beroep geldt het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven.46.Dit reglement bestaat uit een Algemeen deel en een Bijzonder deel. Op jeugdzaken, waaronder onder andere zaken betreffende gezag en jeugdbeschermingsmaatregelen worden verstaan (zie art. 2.4.2), zijn de bepalingen van het Algemeen deel van overeenkomstige toepassing, behoudens indien en voor zover daarvan in paragraaf 2.4 van het procesreglement wordt afgeweken. Noch paragraaf 2.4 noch het Algemeen deel bevatten een nadere bepaling van wie als belanghebbende kan worden aangemerkt in verzoek tot gezagsbeëindiging. Relevant is dan nog slechts art. 1.1.2 van het reglement, dat inhoudt dat in het procesreglement onder “de belanghebbende” of “belanghebbenden” ook verzoeker(s) in hoger beroep wordt/worden begrepen, tenzij anders aangegeven. Met “andere belanghebbende” of “andere belanghebbenden” wordt bedoeld iedere belanghebbende met uitzondering van verzoeker(s) in hoger beroep. Met “overige belanghebbende” of “overige belanghebbenden” wordt blijkens art. 1.1.2 iedere belanghebbende met uitzondering van de indiener van het betreffende (geding)stuk bedoeld.

Juridisch ouderschap

Ter onderscheiding van fysiologisch ouderschap (waaronder biologisch en genetisch ouderschap is te verstaan) en sociologisch ouderschap (wie heeft de verantwoordelijkheid en dagelijkse zorg voor het kind), is in het kader van het afstammingsrecht van belang het juridisch ouderschap.47.Hierbij gaat het om de vraag wie volgens de wet in een familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Zie art. 1:197 BW: “Een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten staan in familierechtelijke betrekking tot elkaar”. Juridisch ouderschap heeft verschillende rechtsgevolgen, onder meer op het terrein van het naamrecht, gezagsrecht, onderhoudsverplichtingen, erfrecht en nationaliteitsrecht. Daarnaast zijn er allerlei bijzondere regels die betrekking hebben op de rechtsverhouding van kind en zijn juridische ouders, zoals regels over kinderbijslag en onderwijs.48.

Art. 1:198 lid 1 BW bepaalt dat de juridische moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind geboren is, de ‘geboortemoeder’49.(lid 1 sub a). Uit lid 1 sub a volgt dat ook de draagmoeder automatisch juridische moeder van een kind is.50.Als een kind wordt geboren binnen een lesbische relatie (huwelijk of geregistreerd partnerschap), is ook deze ‘duomoeder’ juridische moeder, op voorwaarde dat bij de geboorteaangifte van het kind een verklaring wordt overlegd dat het kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting (lid 1 sub b). Duomoederschap kan, als het kind alleen een moeder heeft, bovendien ontstaan door erkenning van het kind door een andere vrouw (lid 1 sub c).51.Ten slotte is juridische moeder de vrouw wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld (lid 1 sub d) en die het kind heeft geadopteerd (lid 1 sub e).

Hoe juridisch vaderschap kan ontstaan, is bepaald in art. 1:199 BW. De juridische vader van een kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van art. 198, lid 1, onder b geldt (sub a). Juridische vader is verder de man die de nieuwe echtgenoot of geregistreerd partner van de moeder is, na het overlijden van de eerste echtgenoot of geregistreerd partner en de moeder een ontkenning van vaderschap heeft afgelegd in de situatie dat zij sedert de 306e dag voor de geboorte van de vader gescheiden heeft geleefd (sub b). Verder is juridische vader de man die het kind heeft erkend (sub c) en de man die het kind heeft geadopteerd (sub e). Ten slotte is juridische vader de man wiens vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld, nadat de moeder of het kind daar op de voet van art. 1:207 BW om heeft verzocht (sub d). Voor toewijzing is voldoende dat de man verwekker is.52.

Pleegouderschap

De pleegouders zijn niet de juridische ouders van het kind. Evenmin zijn zij de fysiologische ouders.53.In het BW is niet omschreven wat een pleegouder is. In art. 1.1 Jeugdwet is bepaald dat een pleegouder de persoon is die een jeugdige, die niet zijn kind of stiefkind is, als behorende tot zijn gezin verzorgt en daarover een pleegcontract met een pleegzorgaanbieder heeft gesloten. Maar ook zonder contract kan sprake zijn van pleegouderschap.54.Pleegouderschap kan dus in verschillende vormen voorkomen.

Voor het zijn van pleegouder is met name bepalend of betrokkene een kind ‘als behorend tot zijn gezin verzorgt’. Dat criterium is ook opgenomen in art. 1:253s BW, waarin het blokkaderecht van pleegouders ten opzichte van ouders die het ouderlijk gezag hebben is geregeld. Daarbij geldt tevens de eis dat deze verzorging gedurende ten minste een jaar plaatsvindt. Deze zelfde eis van verzorging gedurende tenminste een jaar geldt ook voor het blokkaderecht van pleegouders ten opzichte van de voogd van een kind (art. 1:336a BW) en voor een voogdijverzoek van pleegouders (art. 1:299a BW).

Gezag over minderjarigen

Art. 1:245 lid 1 BW bepaalt dat minderjarigen onder gezag staan. Het wettelijke uitgangspunt is daarmee dat iedere minderjarige onder gezag staat.55.Het gezag over minderjarigen heeft betrekking op drie aspecten: de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 lid 4 BW).56.

In essentie zijn er twee soorten gezag: ouderlijk gezag en voogdij (art. 1:245 lid 1 BW).57.Ouderlijk gezag bestaat in verschillende varianten. In de eerste plaats bestaat er ouderlijk gezag dat door beide ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend (gezamenlijk gezag). In de tweede plaats kan ouderlijk gezag door één ouder worden uitgeoefend (eenhoofdig gezag) (art. 1:245 lid 3 BW). In de derde plaats kan ouderlijk gezag worden uitgeoefend door een ouder tezamen met een niet-ouder (eveneens gezamenlijk gezag) (art. 1:245 lid 5 BW). Voogdij is onder te verdelen in voogdij die wordt uitgeoefend door een of twee personen die niet de juridische ouder van de minderjarige is of zijn, en voogdij die wordt uitgeoefend door een gecertificeerde instelling58.(doorgaans een Stichting jeugdbescherming) (art. 1:245 lid 2 BW).

Art. 1:247 lid 1 BW houdt in dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van een ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag dient ertoe om het belang van het kind te dienen en kan dan ook niet worden losgezien van de verplichting van de ouders om dat belang te dienen.59.Lid 2 van art. 1:247 BW bepaalt dat onder verzorging en opvoeding mede worden verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind mogen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toepassen (art. 1:247 lid 2, tweede volzin, BW).60.Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW).

Het ontstaan van gezamenlijk ouderlijk gezag

Volgens de hoofdregel staat de minderjarige vanaf zijn geboorte van rechtswege onder gezamenlijk gezag van beide ouders (dat wil zeggen: van de juridische ouders, zie onder 2.28-2.30), mits zij zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap hebben (art. 1:251 lid 1 en 1:253aa lid 1 BW).61.Is dat niet het geval, dan oefent de moeder uit wie het kind geboren is, van rechtswege het gezag over de minderjarige alleen uit (art. 1:253b lid 1 BW). Om alsnog het gezamenlijk gezag te verkrijgen, kunnen de ouders van een kind dat is of wordt erkend, samen een verzoek indienen bij de griffie van de rechtbank om in het gezagsregister aan te tekenen dat zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen (art. 1:252 jo. art. 1:244 BW). Ook de tot het gezag bevoegde ouder van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, kan de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten dan wel om hem alleen met het gezag over het kind te belasten (art. 1:253c lid 1 BW).62.

Indien het verzoek strekt tot de verkrijging van gezamenlijk gezag en de andere ouder hiermee niet instemt, kan de rechter het verzoek slechts afwijzen indien (i) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (het “klem- en verloren-criterium”),63.of (ii) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 1:253c lid 2 BW). Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat het gezamenlijk gezag de norm is. Slechts in het geval van ernstige contra-indicaties kan hiervan worden afgeweken.64.Indien het verzoek strekt tot de verkrijging van eenhoofdig gezag, wijst de rechter dat verzoek slechts toe indien hij dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (art. 1:253c lid 3 BW).

Dat het gezamenlijk ouderlijk gezag als uitgangspunt heeft te gelden, kan ook worden afgeleid uit de bepaling dat de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit na echtscheiding gezamenlijk blijven uitoefenen (art. 1:251 lid 2 BW). Daarmee is voor gezamenlijk gezag na echtscheiding géén rechterlijke beslissing nodig, maar voor eenhoofdig gezag wel (art. 1:251a BW). De ratio hiervan is dat de inmenging in het family life (door de echtscheiding) zo beperkt mogelijk moet worden gehouden.65.Ook in het bepaalde in art. 1:253 lid 1 BW, dat gezamenlijk gezag van rechtswege herleeft indien gewezen echtgenoten met elkaar hertrouwen of een geregistreerd partnerschap aangaan, komt de norm van gezamenlijk ouderlijk gezag tot uitdrukking.66.

Een verzoek tot omzetting van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag als bedoeld in de artikelen 1:251a en 1:253n BW zal slechts kunnen worden toegewezen indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (zie 1:253n lid 2 BW jo. art. 1:251a leden 1 en 3 BW). Bij de toekenning van het gezag aan één ouder dient uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn.67.

Beëindiging van ouderlijk gezag bij wege van jeugdbeschermingsmaatregel

In de onderhavige procedure gaat het om de beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag bij wege van een jeugdbeschermingsmaatregel. In Afdeling 5 van Titel 14 van Boek I BW zijn hiervoor regels opgenomen. Deze afdeling is van overeenkomstige toepassing op het gezamenlijk gezag van de ouder en een ander dan de ouder (art. 1:253v lid 6 BW).68.Met de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen per 1 januari 2015 zijn de voorheen geldende maatregelen van ontheffing van en ontzetting uit het gezag69.samengevoegd tot één nieuwe gezagsbeëindigende maatregel: de beëindiging van het ouderlijk gezag.70.Hiermee is beoogd de jeugdbeschermingsmaatregelen te vereenvoudigen. Aangezien met de maatregel van gezagsbeëindiging de ouder(s) het gezag geheel wordt ontnomen, is het de meest verstrekkende maatregel van jeugdbescherming. Minder verstrekkende maatregelen zijn ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing; zij behelzen slechts een beperking van het ouderlijk gezag.71.

Vanwege het ingrijpende karakter van de maatregel tot beëindiging van het gezag gelden daarvoor strenge vereisten. Art. 1:266 lid 1 BW bepaalt dat de rechtbank het gezag van een ouder kan beëindigen indien:

Onderscheidend ten opzichte van de maatregel tot ondertoezichtstelling (art. 1:255 lid 1 BW) is dat voor gezagsbeëindiging niet alleen vereist is dat sprake is van ernstige bedreiging van de minderjarige in zijn ontwikkeling, maar ook dat de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid te dragen binnen een aanvaardbare termijn. Als dat laatste wel het geval is, dient geen gezagsbeëindiging maar ondertoezichtstelling plaats te vinden. In dit opzicht kunnen gezagsbeëindiging en ondertoezichtstelling als ‘spiegelbeeldig’ worden aangemerkt.72.

Ook ouders wiens gezag is beëindigd, hebben recht op en de verplichting tot omgang met hun kind, voor zover het belang van het kind zich hiertegen niet verzet (art. 1:377a BW). Ook hebben zij recht op informatie over de ontwikkeling van hun kind (vgl. art. 1:377b en 1:377c BW). De ouders behouden ook hun onderhoudsplicht jegens hun kind.73.

Beëindiging van het gezag kan worden uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens is degene die niet de ouder is en de minderjarige ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt (de pleegouder, zie onder 2.31-2.32), bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot een verzoek overgaat (art. 1:267 lid 1 BW). Art. 1:267 lid 2 BW maakt het mogelijk dat een gecertificeerde instelling (GI) via de raad voor de kinderbescherming de rechtbank vraagt of beëindiging van het gezag noodzakelijk is in het geval de raad zelf niet tot een dergelijk verzoek overgaat.

Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, wordt na de beëindiging van het gezag van één van hen, het gezag voortaan door de andere ouder alleen uitgeoefend (art. 1:274 lid 1 BW). In geval van beëindiging van het gezag van een ouder die het gezag alleen uitoefent, kan de andere ouder de rechtbank te allen tijde verzoeken met de uitoefening van het gezag te worden belast. Dit verzoek wordt ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt (art. 1:274 lid 2 BW). Indien de andere ouder het gezag niet voortaan uitoefent, benoemt de rechtbank een voogd over de minderjarige (art. 1:275 lid 1 BW).

De maatregel eindigt doorgaans op het tijdstip dat het kind meerderjarig wordt.74.De rechtbank kan echter ook voor die tijd de ouder(s) in het gezag herstellen (art. 1:277 BW). Een verzoek daartoe zal alleen kunnen worden toegewezen indien (a) herstel van het gezag in het belang van de minderjarige is, en (b) de ouder duurzaam de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige in staat is te dragen (art. 1:277 lid 1 BW). Indien ter gelegenheid van de beëindiging van het gezag het gezag aan de andere ouder is opgedragen, belast de rechtbank de ouder wiens gezag was beëindigd en deze alleen het in het eerste lid bedoelde verzoek doet, niet met het gezag, tenzij de omstandigheden na het nemen van de beschikking waarbij het gezag aan de andere ouder wordt opgedragen, zijn gewijzigd of bij het nemen van de beschikking van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:277 lid 2 BW). Wordt de ouder wiens gezag was beëindigd wel met het gezag belast, dan verliest de andere ouder het gezag (art. 1:277 lid 2 jo. art. 1:253e BW). Ook is op verzoek van beide ouders of één van hen wederom gezamenlijk gezag mogelijk.75.Een verzoek tot herstel van gezag als bedoeld in art. 1:277 BW kan ook worden gedaan door de raad voor de kinderbescherming (art. 1:278 lid 1 BW).

Beëindiging van ouderlijk gezag en het recht op family life in art. 8 EVRM

De beëindiging van het ouderlijk gezag als bedoeld in art. 1:266 BW vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (family life) in de zin van art. 8 EVRM van zowel ouder(s) als kind. In de zaak N.P./Moldavië76.vatte het EHRM zijn rechtspraak hierover als volgt samen:

“64. The Court’s case-law regarding care proceedings and measures taken in respect of children clearly establishes that, in assessing whether an interference was “necessary in a democratic society”, two aspects of the proceedings require consideration. Firstly, the Court must examine whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify the measures were “relevant and sufficient”; secondly it must be examined whether the decision-making process was fair and afforded due respect to the applicant’s rights under Article 8 of the Convention […]..

65. The Court reiterates that in these types of cases, consideration of what is in the best interests of the child is of crucial importance. The deprivation of parental rights is a particularly far-reaching measure which deprives a parent of his or her family life with the child and is inconsistent with the aim of reuniting them. Such measures should be applied only in exceptional circumstances and can only be justified if they are motivated by an overriding requirement pertaining to the child’s best interests [...].

66. In identifying the child’s best interests in a particular case, two considerations must be borne in mind: firstly, it is in the child’s best interests that his ties with his family be maintained except in cases where the family has proved particularly unfit; and secondly, it is in the child’s best interests to ensure his development in a safe and secure environment [...]. It is clear from the foregoing that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, where appropriate, to ‘rebuild’ the family [...]. It is not enough to show that a child could be placed in a more beneficial environment for his upbringing [...]. However, where the maintenance of family ties would harm the child’s health and development, a parent is not entitled under Article 8 to insist that such ties be maintained.”

67. The Court recognises that, in reaching decisions in so sensitive an area, local authorities and courts are faced with a task that is extremely difficult. Moreover, national authorities will have had the benefit of direct contact with all the persons concerned, often at the very stage when care measures are being envisaged or immediately after their implementation. There is therefore a need to allow them a certain margin of appreciation in deciding how best to deal with the cases before them and it is accordingly not the Court’s task to substitute itself for the domestic authorities but to review, in the light of the Convention, the decisions taken and assessments made by those authorities in the exercise of their margin of appreciation […]. This is accordingly a domain in which there is an even greater call than usual for protection against arbitrary interferences […].

68. Stricter scrutiny is called for in respect of any further limitations – such as restrictions placed by the authorities on parental rights of access, as such additional limitations entail the danger that the family relations between the parents and a young child might be effectively curtailed. The minimum to be expected of the authorities is to examine the situation anew from time to time to see whether there has been any improvement in the family’s situation. The possibilities of reunification will be progressively diminished and eventually destroyed if the biological parents and the child are not allowed to meet each other at all, or only so rarely that no natural bonding between them is likely to occur […].

69. As to the decision-making process, what has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been sufficiently closely involved in the decision-making process, seen as a whole, to have been provided with the requisite protection of their interests and to be able fully to present their case […]. Moreover, in assessing the quality of the decision-making process leading to the splitting-up of a family, the Court will see, in particular, whether the conclusions of the domestic authorities were based on adequate evidence (including, as appropriate, statements by witnesses, reports by competent authorities, psychological and other expert assessments and medical notes) and whether the interested parties, in particular the parents, had sufficient opportunity to participate in the procedure in question […].

70. In any event, taking a child into care should normally be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit. It cannot, therefore, be justified without prior consideration of the possible alternatives […] and should be viewed in the context of the State’s positive obligation to make serious and sustained efforts to facilitate the reuniting of children with their natural parents and until then to enable regular contact between them […].”

Uit deze uitspraak blijkt het volgende. Bij de beoordeling of een kinderbeschermingsmaatregel verenigbaar is met art. 8 lid 2 EVRM (voorzien bij wet, noodzakelijk in een democratische samenleving en evenredig) verdienen twee aspecten in het bijzonder de aandacht. Het eerste aspect is of, in het licht van de zaak als geheel, de redenen voor het opleggen van de beschermingsmaatregel “relevant and sufficient” waren. Het tweede aspect is of het besluitvormingsproces eerlijk (‘fair’) is geweest en of daarin voldoende rekening is gehouden met door art. 8 EVRM beschermde belangen van betrokkenen (§ 64).77.

Het hof stelt hierbij voorop dat in dit soort zaken het belang van het kind van cruciale betekenis is (§ 65). Gelet op het ingrijpende karakter van een gezagsbeëindigende maatregel kan zo’n maatregel alleen worden genomen bij uitzonderlijke omstandigheden en als zij gerechtvaardigd wordt door het dwingende belang van het kind (§ 65). Aangezien nationale instanties het voordeel hebben van direct contact met alle betrokkenen, komt hen bij het opleggen van een jeugdbeschermingsmaatregel in beginsel een ruime beoordelingsvrijheid toe (‘margin of appreciation’). Die beoordelingsvrijheid is echter minder groot (‘stricter scrutinity’) wanneer het gaat om verdere beperkingen, zoals beperkingen van omgangsrechten. Op zijn minst mag van de bevoegde autoriteiten worden verwacht dat op gezette tijden een herbeoordeling plaatsvindt, zodat bekeken kan worden of er een verbetering van de situatie heeft plaatsgevonden (§ 68).

Voor wat betreft het tweede aspect, het eerlijk verloop van het besluitvormingsproces, overweegt het hof dat het besluitvormingsproces, in het licht van de zaak als geheel, zodanig moet zijn ingericht dat de door art. 8 EVRM beschermde belangen voldoende worden gewaarborgd. Art. 8 EVRM biedt hier dus procedurele waarborgen.78.Voor jeugdbeschermingszaken betekent dit dat de ouders, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval en de ernst van de maatregelen, in voldoende mate in het besluitvormingsproces moeten zijn betrokken, zodat voldoende met hun door art. 8 EVRM beschermde belangen rekening wordt gehouden. Het gaat hierbij om het besluitvormingsproces in zijn geheel bezien, dat wil zeggen zowel de rechterlijke procedure als de daaraan voorafgaande besluitvormingsfase. Is dat niet het geval, dan is er sprake van een inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven (family life) die niet als noodzakelijk in de zin van art. 8 lid 2 EVRM kan worden beschouwd.79.

Het EHRM legt de nationale autoriteiten en rechtelijke instanties dus een positieve verplichting op om voldoende processuele waarborgen te scheppen. De eis dat ouders in voldoende mate in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken, is door Bruning, aan de hand van de rechtspraak van het EHRM, in een aantal sub-verplichtingen onderverdeeld:80.

- De ouders dienen op de hoogte te worden gebracht van de motivering van de beslissingen.

- Wanneer de kinderbeschermingsautoriteiten beslissingen nemen die gericht zijn op kinderbescherming, moeten zij rekening houden met de meningen en belangen van de ouders. De procedure moet daarom in de mogelijkheid voorzien dat de ouders hun mening en belangen aan de autoriteiten kenbaar maken en dat de autoriteiten hiermee rekening houden.81.

- De ouders hebben het recht op inzage in het bewijs waarop de kinderbeschermingsautoriteiten hun interventies hebben gebaseerd82., tenzij de rechter heeft beslist dat er bijzondere redenen zijn om hun deze informatie te onthouden.83.

- De ouders hebben recht op een mondelinge hoorzitting bij de rechter.84.

- De ouders hebben recht op een toevoeging in moeilijke zaken en dus ook recht op bijstand van een advocaat gedurende de hele procedure en niet uitsluitend bij de rechtszitting.85.

- Voor de duur van de interventie (maatregelen) moeten de ouders toegang tot de rechter hebben, opdat zij de aan hen opgelegde beperkingen aan de toets van art. 6 en 8 EVRM kunnen laten onderwerpen.86.

Vanzelfsprekend rust op de rechterlijke instanties ook de verplichting om de processuele waarborgen te bieden die uit art. 6 EVRM voortvloeien.87.De duur van de procedure als geheel kan niet alleen een schending van art. 6 EVRM, maar mede van art. 8 EVRM opleveren.88.

Family life in de zin van art. 8 EVRM

Het vereiste dat de ouders in voldoende mate in het besluitvormingsproces worden betrokken geldt (uiteraard) alleen als sprake is van family life als bedoeld in art. 8 EVRM en indien deze relatie (het gezinsleven) door de procedure wordt geraakt.89.Daarmee rijst de vraag wanneer sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM.90.Het antwoord daarop vergt een feitelijke beoordeling en is afhankelijk van het bestaan van nauwe persoonlijke betrekkingen. Het EHRM heeft dit als volgt verwoord:91.

“(…) The question of the existence or non-existence of “family life” is essentially a question of fact depending upon the existence of close personal ties (…).”

Deze feitelijke benadering brengt mee dat voor het hebben van family life niet van doorslaggevend belang is of een ouder al dan niet het gezag heeft over een kind of anderszins als ‘juridische ouder’ moet worden aangemerkt. In de woorden van Bruning: “Het EHRM gaat heel anders te werk dan de Hoge Raad. De feiten die het EHRM in deze zaak aanstipt als relevant voor het aannemen van familie- en gezinsleven zijn feiten. Het EHRM kijkt niet naar juridische concepten als 'belanghebbende', 'juridisch ouder' of 'gezag', maar naar de vraag of feitelijk invulling wordt gegeven aan family life met het kind.”92.

De relaties die het EHRM als family life heeft aangemerkt, kunnen ruwweg in drie categorieën worden onderverdeeld: (1) partnerrelaties, (2) relaties tussen volwassenen en kinderen en (3) bredere familie- en andere relaties.93.Wat betreft de relaties tussen volwassenen en kinderen, zoals in deze zaak aan de orde, geldt het volgende.94.

Tussen ouders en het uit hun huwelijk geboren minderjarige kind bestaat vanaf het moment van de geboorte en reeds door dat enkele feit, een familie- en gezinsleven, ook als de ouders op het moment van de geboorte van het kind niet (meer) samenwonen. In het arrest Berrehab/Nederland heeft het EHRM hierover als volgt overwogen:95.

“21. The Court likewise does not see cohabitation as a sine qua non of family life between parents and minor children. It has held that the relationship created between the spouses by a lawful and genuine marriage — such as that contracted by Mr. and Mrs. Berrehab — has to be regarded as ‘family life’ (see the Abdulaziz, Cabales and Balkandali judgment of 28 May 1985, NJ 1988, 187, 62). It follows from the concept of family on which Art. 8 is based that a child born of such a union is ipso jure part of that relationship; hence, from the moment of the child's birth and by the very fact of it, there exists between him and his parents a bond amounting to ‘family life’, even if the parents are not then living together.”

Ook tussen ouders en hun uit een buitenhuwelijkse samenlevingsrelatie of een LAT-relatie geboren kind wordt veelal het bestaan van family life aangenomen.96.Verder wordt uit het Marckx-arrest afgeleid dat tussen een (alleenstaande) moeder en haar kind, vanaf het moment van de geboorte en reeds door dat enkele feit, een familie- en gezinsleven bestaat.97.Enkel biologisch vaderschap is daarentegen onvoldoende om family life aan te nemen.98.Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist waaruit de nauwe persoonlijke betrekking met het kind blijkt. Tot de relevante omstandigheden behoort onder meer de aard van de relatie die de vader vóór de geboorte van het kind met de moeder heeft gehad. Indien deze relatie voldoende bestendig was – en in zoverre met een huwelijk valt gelijk te stellen – zal een gezins- en familieleven aangenomen kunnen worden.99.

Het bestaan van family life kan ook voortvloeien uit de band die de biologische vader ná de geboorte van het kind met dat kind heeft opgebouwd, bijvoorbeeld door met het kind samen te leven en door het feitelijk op te voeden en te verzorgen.100.Ook een combinatie van omstandigheden van vóór en na de geboorte van het kind, in onderlinge samenhang en verband bezien, kan ertoe leiden dat tussen de biologische vader en het kind een familie- en gezinsleven aanwezig wordt geacht.101.

In de zaak Ahrens/Duitsland oordeelde het EHRM dat geen sprake was van ‘family life’ tussen de biologische vader en zijn kind.102.Daarvoor achtte het EHRM redengevend dat de biologische vader én nooit had samengeleefd met de moeder maar slechts een seksuele relatie met haar had gehad, terwijl zij met een andere man samenwoonde, én zich nooit betrokken had getoond bij het kind voor het werd geboren. Anderzijds blijkt uit de zaak Anayo/Duitsland dat het hebben samengeleefd door de vader met moeder of kind niet onder alle omstandigheden beslissend is voor het hebben van family life.103.In deze zaak had de biologische vader al voor de geboorte van de kinderen aan de moeder (vergeefs) om contact gevraagd en kort na hun geboorte via de rechter (zonder succes) om omgang verzocht. De omstandigheid dat de biologische vader zijn kinderen nog nooit had ontmoet, kon hem in dit geval dan ook niet worden tegengeworpen. Hieruit blijkt dat in uitzonderlijke omstandigheden ook de intentie van de biologische vader om een gezins- en familieleven met zijn kinderen te hebben onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM valt. Dit zal met name het geval zijn wanneer de vader niet verweten kan worden dat eerder nog geen family life met zijn kinderen tot stand is gekomen.104.

Op te merken is dat het EHRM in de zaak Anayo/Duitsland erop wijst dat ook als geen sprake zou zijn van family life tussen vader en kind, de vader zich in het algemeen toch op de bescherming van art. 8 EVRM kan beroepen omdat de familiebanden met zijn kind in ieder geval het private life van de vader raken, dat eveneens valt onder de reikwijdte van art. 8 EVRM. Overwogen wordt het volgende (§ 58):105.

“The Court further reiterates that Article 8 protects not only ‘family’ but also ‘private’ life. It has been the Convention organs' traditional approach to accept that close relationships short of ‘family life’ would generally fall within the scope of ‘private life’ (see Znamenskaya, cited above, § 27 with further references). The Court thus found in the context of proceedings concerning the establishment or contestation of paternity that the determination of a man's legal relations with his legal or putative child might concern his ‘family’ life but that the question could be left open because the matter undoubtedly concerned that man's private life under Article 8, which encompasses important aspects of one's personal identity (see Rasmussen v. Denmark, 28 November 1984, § 33, Series A no. 87; Nylund, cited above; Yildirim v. Austria (dec.), no. 34308/96, 19 October 1999, and Backlund v. Finland, no. 36498/05, § 37, 6 July 2010).”

Een beroep op een inbreuk op private life kan daarmee ook een grondslag zijn voor een vader die de bescherming van art. 8 EVRM wil inroepen.106.

Voor de aanwezigheid van een gezins- en familieleven is het bestaan van een bloedband geen vereiste.107.Adoptie van een kind plaatst de adoptiefouders voor wat betreft de bescherming van hun family life dan ook in dezelfde positie als biologische ouders.108.Ook pleeg-, stief- of opvangouders kunnen een gezins- en familieleven hebben met het kind waarover zij zich ontfermen. Of hiervan sprake is zal afhangen van de feitelijke situatie, waarbij de duur van de opvoeding en verzorging, de kwaliteit van hun relatie met het kind en de rol die zij ten opzichte van het kind vervullen van belang zijn.109.Onder omstandigheden kan ook sprake zijn van een family life tussen een kind en zijn grootouders.110.Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kan family life tussen ouders en meerderjarige kinderen slechts worden aangenomen indien sprake is van, “additional factors of dependence, other than normal emotional ties”.111.

Het gezins- en familieleven tussen ouder en kind kan ophouden te bestaan, maar dit zal slechts onder bijzondere, zwaarwegende omstandigheden aan de orde zijn.112.Zo hoeft een langdurige (geografische) afstand tussen ouder en kind nog niet het einde van een gezins- en familieleven te betekenen.113.Ook de scheiding van ouder en kind als gevolg van gevangenisverblijf of deportatie van de ouder, of de omstandigheid dat het kind als gevolg daarvan in een ander land moet wonen, is in beginsel onvoldoende om een family life te verbreken.114.

Beëindiging van het ouderlijk gezag en het IVRK

Op grond van art. 3 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK)115.geldt dat de belangen van het kind een eerste overweging vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen. De staten die partij zijn bij het IVRK, waaronder Nederland,116.verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen. Ingevolge art. 20 IVRK heeft een kind dat tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort, moet missen, of dat men in zijn of haar eigen belang niet kan toestaan in het gezin te blijven, recht op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege. De staten die partij zijn bij het IVRK waarborgen, in overeenstemming met hun nationale recht, een andere vorm van zorg voor dat kind. Bij het overwegen van oplossingen dient dan op passende wijze rekening te worden gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind.

Rechtspraak Hoge Raad over de ‘belanghebbende’ in jeugdbeschermingszaken

In diverse uitspraken van de Hoge Raad is aan de orde geweest of een bepaalde persoon als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv diende te worden aangemerkt. In een van deze zaken ging het om een zaaddonor, die zich verzette tegen adoptie van het door hem verwekte kind door de moeder en haar vrouwelijke partner, binnen wier relatie het kind was geboren. De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht de man als belanghebbende had aangemerkt in de adoptiezaak, nu hij én biologisch ouder (donor) was én family life had met het kind.117.In een zaak waarin een volwassen vrouw verzocht om gegrondverklaring van haar ontkenning van vaderschap van haar wettige vader, oordeelde de Hoge Raad dat het hof ten onrechte haar zuster als belanghebbende had aangemerkt.118.De eigen afstammingsrelatie van de zuster werd niet rechtstreeks geraakt door (toe- of afwijzing van) het verzoek, ook al had zij wellicht een afgeleid belang bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen verzoekster en hun wettige vader. Ten slotte werd in een zaak waarin de curator op de voet van art. 1:386 jo. art. 1:345 lid 1 aanhef en onder a BW de kantonrechter om machtiging verzocht voor de verkoop van een pand dat eigendom was van een onder bewind gestelde moeder, het oordeel van het hof dat de zoon, die het pand als huurder bewoonde, geen belanghebbende was, onvoldoende gemotiveerd geacht. Daartoe werd overwogen, kort samengevat, dat een dreigende inbreuk op de rechten van de zoon uit de huurverhouding met zijn moeder, hem tot belanghebbende kan maken in de zin van art. 798 lid 1 Rv.119.

Een tweetal uitspraken heeft specifiek betrekking op het belanghebbende-begrip in jeugdbeschermingszaken. Een eerste uitspraak ging over een machtiging tot uithuisplaatsing van meerdere minderjarige kinderen.120.In een ten overvloede-overweging oordeelde de Hoge Raad dat het hof de oudste broer van de onder toezicht gestelde en uit huis te plaatsen kinderen terecht niet had aangemerkt als belanghebbende in de procedure strekkende tot machtiging tot uithuisplaatsing. Overwogen werd dat de procedure een maatregel met betrekking tot het ouderlijk gezag in het kader van een ondertoezichtstelling betreft. Dat gezag wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en ten aanzien van elk kind afzonderlijk moet worden beoordeeld of is voldaan aan de wettelijke criteria die gelden voor toepassing van de maatregel. Er waren in die procedure dan ook zoveel zaken aanhangig als er minderjarige kinderen waren ten aanzien waarvan de uithuisplaatsing was verzocht, zodat elke zaak het gezag over en de uithuisplaatsing van alleen het daarin betrokken kind betrof (rov. 4.3.2). Hieruit volgde volgens de Hoge Raad dat in de zaak van elk minderjarig kind enkel de uit het gezag over dat kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel van anderen die dit kind als behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden (de pleegouder) zijn betrokken. Daarom kunnen in die zaak slechts als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv worden beschouwd – naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW de uithuisplaatsing kunnen verzoeken – de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaren of ouder is (rov. 4.3.3). Dat de maatregel van uithuisplaatsing inbreuk zou maken op het family life tussen de broer en de uit huis te plaatsen minderjarigen, zoals namens de broer was aangevoerd, deed daar volgens de Hoge Raad niet aan af:

“4.3.4 Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot uithuisplaatsing in die zaak mede het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van de andere minderjarige kinderen op bescherming van hun gezinsleven met het betrokken kind raakt. Voor die andere minderjarige kinderen kunnen immers geen rechten en verplichtingen voortvloeien uit het ouderlijk gezag over dat kind terwijl voor die minderjarigen evenmin rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien uit de verzorging en opvoeding van dat kind. Het voorgaande laat overigens onverlet dat deze andere minderjarige kinderen hun uit het gezinsleven voortvloeiende door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op omgang met het uithuisgeplaatste kind zonodig zelfstandig kunnen effectueren door op de voet van art. 1:377a en 377g BW een verzoek aan de rechter te doen tot vaststelling van een omgangsregeling.”

In haar conclusie bij de beschikking had A-G Wesseling-van Gent een ander standpunt ingenomen.121.Startpunt in haar redenering is de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dat bij de beoordeling of iemand belanghebbende is een rol zal spelen in hoeverre hij door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Nu vast stond dat de broer family life had met de uit huis te plaatsen kinderen, leidde zij daaruit af dat de broer door de uitkomst van de procedure zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.

Forder en Bakker hebben zich kritisch uitgelaten over de benadering van de Hoge Raad.122.Zij menen dat het belang van de oudste broer tekort is gedaan:

“Dit oordeel doet naar ons idee het belang van de oudste broer tekort. Het uit elkaar halen van het gezin waarin hij grootgebracht is, kan onomkeerbare schade aan zijn naaste relaties berokkenen. Waar ouders minder goed functioneren, komt het veel voor dat de oudere kinderen – noodgedwongen – een andere rol dan gebruikelijk in het gezin moeten spelen. De redenering van de Hoge Raad gebaseerd op art. 798 Rv – verzoeker is geen belanghebbende wegens gebrek aan materiële rechten – lijkt ons op een vicieuze cirkel neer te komen. De afwezigheid van materiële rechten tussen broers en zusters onderling is een blinde vlek die niet eens is onderkend in het IVRK. (…)”

In een ander artikel herhaalt Forder haar standpunt dat de door de Hoge Raad gekozen benadering in het licht van de artikelen 6 en 8 EVRM te beperkt is.123.Nu uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat ouders tijdens kinderbeschermingsprocedures voldoende bij de besluitvorming moeten worden betrokken en het niet aannemelijk is dat het EHRM een kind minder zou beschermen dan een volwassene, moet volgens haar worden aangenomen dat óók de broer rechtstreeks wordt getroffen in een door art. 8 EVRM beschermd recht in een procedure tot uithuisplaatsing. Verder schrijft Forder het volgende:

“De Hoge Raad gaat ervan uit dat het recht om in beroep te gaan er vooral toe dient om houders van ouderlijk gezag of de feitelijke opvoeders tegen ongeoorloofd ingrijpen te beschermen. Dat een kind geen gezag heeft en niet betrokken is bij de feitelijke opvoeding is duidelijk, maar dat het kind daarom geen recht heeft zich te verzetten tegen het uit elkaar halen van het gezin is allesbehalve evident. Het is schrijnend dat [de broer] het zonder een procesrechtelijk wapen moet doen, juist nu de met het gezag en de feitelijke opvoeding belaste personen – zijn ouders – vanwege hun godsdienstige overtuiging hun rechten niet inzetten. In de opvatting van de Hoge Raad is gezag een pakketje rechten en verplichtingen dat exclusief geldt tussen de ouders en elk kind afzonderlijk. Hierbij wordt over het hoofd gezien dat de ouders het gezag niet alleen in hun eigen belang uitoefenen, maar mede ten behoeve van hun kinderen. Het gezag heeft immers op grond van art. 1:245, vierde lid BW ‘betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte’. De ouders vertegenwoordigen elk kind bij het geldend maken van zijn aanspraak op het gezelschap van zijn broers en zusters.”

Met andere woorden, gegeven het feit dat ouderlijk gezag óók steeds het belang van het kind moet dienen (zie ook onder 2.35), kan de uitoefening van het ouderlijk gezag niet los worden gezien van het belang dat een kind heeft om family life te hebben met zijn broers en zussen.

De kritiek van Forder en Bakker lijkt mij terecht. Weliswaar is de aanwezigheid van family life met degene wiens belangen betrokken zijn in de procedure, op zichzelf niet voldoende is om als belanghebbende te worden aangemerkt (zie onder 2.11); het gaat erom of dit family life – dat immers tot de door art. 798 lid 1 Rv beschermde rechten en verplichtingen behoort – rechtstreeks wordt geraakt door (de beslissing over) het verzoek dat in de procedure wordt beoordeeld. Net als Wesseling-van Gent ben ik van mening dat dat hier het geval was. Het belang van de broer, dus het family life dat hij heeft met zijn broertjes en zusjes, werd rechtstreeks geraakt door de uithuisplaatsing van die broertjes en zusjes. Dat dit belang een rechtstreeks belang was in de zin van art. 798 lid 1 Rv, is nader te onderbouwen met het argument dat dat belang tevens zijn eigen belang was, dat bovendien persoonlijk, objectief bepaalbaar en actueel was en géén afgeleid belang was (de elementen van het zijn van ‘rechtstreeks belanghebbende’ in de zin van art. 1:2 Awb, zie onder 2.13-2.14). Met betrekking tot dat ‘afgeleide belang’ is in het bijzonder te wijzen op de onder 2.14 besproken rechtspraak, dat als iemand in een zwaarwegend belang is getroffen, zoals een aan het EVRM ontleend fundamenteel recht, terughoudend moet worden omgegaan met het kwalificeren van dit belang als een ‘afgeleid belang’. De gedachte van annotator Wortmann, dat de broer een ‘afgeleid belang’ had in de betekenis die daaraan in het bestuursprocesrecht wordt toegekend en daarom geen belanghebbende kon zijn, deel ik dan ook niet.124.De overweging in punt 4.3.4 van de beschikking, dat voor de broer geen rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien uit een beslissing over het ouderlijk gezag over de broertjes en zusjes, lijkt mij eraan voorbij te gaan dat het recht op family life zélf tot de bedoelde ‘rechten en verplichtingen behoort’ en dat dit recht bovendien geraakt wordt door een beslissing over het ouderlijk gezag. Nu bij kinderbeschermingsmaatregelen altijd het belang van het betrokken kind (in deze zaak: de uit huis te plaatsen broertjes en zusjes) voorop dient te staan, had ook met het oog op de bescherming van hún family life, die broer in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken. Ook het IVRK vraagt om het centraal stellen van het belang van het kind (zie onder 2.59).

Een tweede uitspraak van de Hoge Raad had betrekking op de ondertoezichtstelling van een minderjarige.125.Hier ging het om een moeder die was belast met het eenhoofdig gezag over een in 2010 geboren minderjarige. De vader had de minderjarige erkend. De relatie tussen de ouders was verbroken in 2013. Vervolgens is de minderjarige op verzoek van de raad voor de kinderbescherming onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg. Op verzoek van Bureau Jeugdzorg is de ondertoezichtstelling verlengd. De niet met het gezag belaste vader heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vader in zijn hoger beroep, aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag voorgelegd of de ouder zonder gezag in een procedure tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling, als belanghebbende dient te worden aangemerkt, indien het verzoek tot (de verlenging van de) ondertoezichtstelling niet van hem/haar afkomstig is. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord:126.

“3.3.3 Art. 798 lid 1 Rv bepaalt dat voor de toepassing van de eerste afdeling (van Boek 3, titel 6) – waarvan art. 806 Rv deel uitmaakt – onder belanghebbende wordt verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Tot de in artikel 798 lid 1 Rv bedoelde rechten en verplichtingen worden gerekend de door internationale verdragen beschermde rechten, voor zover daarop door de burger rechtstreeks een beroep kan worden gedaan (zoals het recht op ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM) (vgl. Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3, p. 6-7). De rechter in hoger beroep bepaalt zelfstandig of sprake is van een belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv (Kamerstukken II 1991/92, 22 487, nr. 3, p. 12).

De ondertoezichtstelling van minderjarigen is geregeld in de vierde afdeling van titel 14 van Boek 1 BW, welke titel ziet op het gezag over minderjarige kinderen.

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). De maatregel van ondertoezichtstelling beperkt het gezag. De met het toezicht belaste stichting kan ter uitvoering van haar taak zo nodig schriftelijk aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. De met het gezag belaste ouder en de minderjarige dienen deze aanwijzingen op te volgen (art. 1:258 BW). Dergelijke aanwijzingen kunnen op verzoek van de met gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder vervallen worden verklaard (art. 1:259 lid 1 BW).

Het verzoek tot ondertoezichtstelling kan worden gedaan door een ouder, een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, de Raad voor de Kinderbescherming of het openbaar ministerie (art. 1:254 lid 4 BW). Zij die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot ondertoezichtstelling zijn tevens bevoegd tot het indienen van een verzoek tot verlenging van die maatregel; voorts komt de bevoegdheid om verlenging te verzoeken toe aan de met het toezicht belaste stichting (art. 1:256 lid 2 BW).

De kinderrechter kan de ondertoezichtstelling opheffen indien de grond daarvoor niet langer bestaat. Het verzoek tot opheffing kan worden gedaan door de stichting die met het toezicht is belast, de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaar of ouder (art. 1:256 lid 4 BW).

Uit het voorgaande volgt dat de maatregel van ondertoezichtstelling ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige en aldus rechtstreeks betrekking heeft op de uit het ouderlijk gezag voortvloeiende rechten en verplichtingen. De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden daardoor niet rechtstreeks geraakt in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Hiermee stookt dat, wanneer een ondertoezichtstelling eenmaal van kracht is geworden, slechts de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige zelf (mits twaalf jaar of ouder) tegen de door de met het toezicht belaste stichting gegeven aanwijzingen kunnen opkomen en – naast de stichting – om opheffing van de maatregel kunnen vragen en dus niet de niet met het gezag beklede ouder. Aan dat laatste ligt blijkens de parlementaire geschiedenis de gedachte ten grondslag dat het niet wenselijk is dat een beperking van het gezag van de ouder, die zowel door de ouder die de beperking moet dulden als door de stichting die met het toezicht is belast wordt aanvaard respectievelijk gewenst, op verzoek van een niet met het gezag belaste derde zou kunnen worden opgeheven (Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, p. 33).

Gelet hierop kan de niet met het gezag beklede ouder in het kader van een ondertoezichtstelling niet worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv en dus evenmin als belanghebbende in de zin van art. 806 lid 1 Rv. Hem komt daarom niet uit dien hoofde de bevoegdheid toe hoger beroep in te stellen van een beslissing tot (verlenging van de) ondertoezichtstelling. De omstandigheid dat de wetgever aan de niet met het gezag beklede ouder wel de bevoegdheid heeft toegekend een (verlenging van de) ondertoezichtstelling – een beperking van het gezag van de andere ouder – te verzoeken, doet daaraan, gelet op hetgeen in 3.3.5 is overwogen, niet af. In dit verband is van belang dat de wetgever een onderscheid heeft gemaakt tussen degenen die een verzoek kunnen doen en degenen die als belanghebbenden worden beschouwd.

(…)

Voorts verdient opmerking dat de niet met het gezag beklede ouder ook bij een ondertoezichtstelling de mogelijkheid behoudt om zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende recht op bescherming van zijn ‘family life’ met de minderjarige te effectueren (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7043, NJ 2010/397). Zo kan deze ouder ingevolge art. 1:377a lid 2 BW de rechter verzoeken een omgangsregeling te treffen en dient hij, ingeval de met het toezicht belaste stichting op de voet van art. 1:263b BW een verzoek tot wijziging van een bestaande omgangsregeling doet, als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv, in dat geding te worden betrokken.”

Het oordeel van de Hoge Raad komt er dus op neer dat met de gezagsbeperkende maatregel van ondertoezichtstelling, wordt ingegrepen in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige, maar dat de rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder daardoor niet rechtstreeks worden geraakt. Daardoor is deze ouder geen belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv.

Het is de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM. Zoals besproken is onder 2.46-2.50, houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort samengevat, dat ouders bij het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen voldoende in het besluitvormingsproces moeten worden betrokken. Wie onder ‘ouders’ moeten verstaan volgt niet uit de rechtspraak van het EHRM. Maar gelet op de koppeling die wordt gemaakt tussen een ‘fair besluitvormingsproces’ en de rechten van betrokkene onder art. 8 EVRM (§ 64 van de zaak N.P./Moldavië, zie onder 2.46), lijdt het naar mijn mening geen twijfel dat (in ieder geval) een ouder die family life heeft met het kind, daardoor recht heeft om betrokken te worden in het besluitvormingsproces over het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen. De impliciete veronderstelling is hierbij dat een kinderbeschermingsmaatregel altijd (ook) het belang raakt van de ouder die family life heeft met het kind.

Nu uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat tamelijk snel sprake is van family life tussen ouder en kind, en dat óók een ouder zonder gezag family life kan hebben (zie onder 2.51-2.58), betekent dit naar mijn mening dat áls een ouder zonder gezag zich kan beroepen op family life met de minderjarige, hij daardoor als belanghebbende in een procedure over een kinderbeschermingsmaatregel, zoals uithuisplaatsing, moet worden aangemerkt. Ook annotator Wortmann is dit standpunt toegedaan, zij het dat zij de kwalificatie van het zijn van belanghebbende beperkt tot de ouder zonder gezag, die het kind mede verzorgt en opvoedt.127.Gezien het feit dat de rechtspraak van het EHRM niet inhoudt dat voor het hebben van family life door een ouder met zijn kind, steeds vereist is dat die ouder het kind mede verzorgt en opvoedt, vraag ik mij af of dat de juiste maatstaf is. Naar mijn mening gaat het er steeds om of de ouder family life heeft met het kind, wat beoordeeld moet worden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval.

In dit verband is ook nog te wijzen op de toevoeging van de tweede volzin aan art. 798 lid 1 Rv per 1 januari 2015 (zie onder 2.16-2.18). Door die toevoeging wordt ‘degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt’, aangemerkt als belanghebbende. Uit de toelichting blijkt, zoals gezegd, dat hiermee beoogd is de positie van pleegouders te versterken. Nu niet is in te zien waarom de positie van een pleegouder sterker zou moeten zijn dan de positie van een ouder zonder gezag die de minderjarige ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, ligt het zeer in de rede om in ieder geval ook díe ouder als belanghebbende aan te merken. Er is dan ook geen goede reden om de niet met gezag beklede ouder per definitie, in zijn algemeenheid, niet als belanghebbende aan te merken.

Ook De Groot heeft erop gewezen dat in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 september 2014 niet aan de orde kwam of het voor het antwoord op de prejudiciële vraag verschil maakt of de ouder zonder gezag de minderjarige geheel of ten dele verzorgt en opvoedt. Door de na de uitspraak in werking getreden wijziging van art. 798 lid 1 Rv rees, zo schrijft De Groot, ‘de vervolgvraag of het antwoord op die prejudiciële vraag in combinatie met die wetswijziging, nu tot gevolg had dat de nieuwe partner die een gezin vormt met de ouder die met het gezag is belast, in een zaak over ondertoezichtstelling belanghebbende kan zijn, en de juridische ouder zonder gezag niet’.128.Het antwoord op deze vraag zou, zo volgt uit wat ik hiervoor heb opgemerkt, ontkennend moeten zijn. Dat standpunt is ook ingenomen door Van Teeffelen, die schrijft dat een ouder zonder gezag maar met family life, met een beroep op analoge toepassing van het gewijzigde art. 798 lid 1 Rv een vergelijkbare positie als die van de pleegouder geboden moet worden en dus als belanghebbende moet worden aangemerkt.129.Dit is ook in de feitenrechtspraak wel aangenomen.130.

In 2015 zijn over deze kwestie kamervragen gesteld. De directe aanleiding voor de kamervragen was de wijziging van het Procesreglement Civiel Jeugdrecht.131.De wijziging - per 1 januari 2015 - hield in dat uit de opsomming van de belanghebbenden in art. 2.3 van het reglement is geschrapt: “de ouder(s) zonder gezag en de biologische vader indien er sprake is van family life met de minderjarige.132.De wijziging was ingegeven door de hiervoor besproken beschikking van de Hoge Raad van 12 september 2014 (zie onder 2.65). Om enig inzicht te geven in de maatschappelijke context van de discussie over het belanghebbende-begrip in jeugdbeschermingszaken citeer ik de kamervragen en de beantwoording daarvan door de minister integraal:133.

“Vraag 1

Gelet op uw antwoord dat het aan de rechter is om te bepalen wie hij als belanghebbende aanmerkt, is het dan denkbaar dat de niet met het gezag beklede ouder, die krachtens de wijzing van het procesreglement Civiel Jeugdrecht, zich voortaan niet meer op zijn rechten als belanghebbende kan beroepen, sedertdien alsnog door de rechter wordt aangewezen dan wel wordt behouden in de positie van belanghebbende?134.

Antwoord 1

Ja, dat is denkbaar. Het is aan de rechter om te bepalen wie hij als belanghebbende aanmerkt. Dit staat ook zo vermeld in het procesreglement. Wanneer de niet met het gezag belaste ouder niet als belanghebbende wordt aangemerkt, kan de rechter hem eventueel aanmerken als informant. Het is overigens niet zozeer krachtens de wijziging van het procesreglement Civiel Jeugdrecht dat de niet met het gezag beklede ouder zich (in beginsel) niet meer kan beroepen op zijn rechten als belanghebbende, maar krachtens de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 9 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2665), naar aanleiding waarvan het procesreglement is aangepast.

Vraag 2

Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, kunt u aangeven hoe zich dat verhoudt tot de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 9 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2665)? Dient de betreffende ouder hier zelf om te verzoeken of kan de rechter hier ook ambtshalve toe besluiten, bijvoorbeeld wanneer de betreffende ouder naar aanleiding van de wijzing van het procesreglement verzoekt om een alternatieve omgang- of informatieregeling? Wat gebeurt er indien de rechter daadwerkelijk de ouder(s) zonder gezag en de biologische vader kan behouden in hun positie als belanghebbende en de Raad voor de Kinderbescherming en de gecertificeerde instellingen in de juridische advisering naar deze ouders toe ook aandacht aan deze mogelijkheid besteden?

Antwoord 2

De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over het begrip belanghebbende in de zin van artikel 798 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit neemt niet weg dat de rechter altijd de mogelijkheid heeft om in het concrete geval te bepalen dat er ook andere personen als belanghebbende aangemerkt kunnen worden. De rechter beslist dit ambtshalve; maar de ouder kan, bijvoorbeeld via de Raad voor de Kinderbescherming, aangeven als belanghebbende te willen worden aangemerkt, hetgeen de rechter in zijn beslissing zal meewegen. Wanneer de niet met het gezag belaste ouder niet als belanghebbende wordt aangemerkt, kan de rechter hem eventueel aanmerken als informant.

Vraag 3

Is het inmiddels mogelijk een inschatting te maken hoe groot de groep ouders is die getroffen wordt door deze wijziging? Zo nee, waarom niet? Is een inschatting bijvoorbeeld niet mogelijk op grond van het aantal personen die de Raad voor de Kinderbescherming heeft gewezen op zijn of haar processuele positie en mogelijkheden om deze positie te wijzigen? Om hoeveel personen gaat het?3

Antwoord 3

Nee, het is niet mogelijk om bedoelde inschatting te maken, omdat geen van de instanties dit registreert. De Raad voor de Kinderbescherming houdt ook niet bij in hoeveel van de gevallen zij de ouder zonder gezag adviseert om zijn of haar processuele positie te wijzigen. Dit omdat advisering niet altijd aan de orde is: als het gezag van de ouder is beëindigd, omdat de ouder bijvoorbeeld het kind mishandelde, zal de Raad voor de Kinderbescherming de ouder niet wijzen op de juridische mogelijkheden om weer het gezag te verkrijgen.

Vraag 4

Geschiedt deze advisering uit eigener beweging van de Raad voor de Kinderbescherming of op verzoek van de ouder?

Antwoord 4

Belangrijk is om te benadrukken dat het hier niet gaat om een formele vorm van advisering; de Raad voor de Kinderbescherming legt de processuele positie van de juridische ouder zonder gezag vooral uit om de ouder erop voor te bereiden dat hij of zij wellicht niet door de rechter wordt uitgenodigd, terwijl hij of zij wel door de Raad voor de Kinderbescherming in het onderzoek betrokken is. Op vragen van die ouder legt de Raad voor de Kinderbescherming ook uit hoe de ouder zijn of haar positie kan wijzigen.

Vraag 5

Wat is de uitkomst van uw onderzoek naar de vraag of nadere initiatieven noodzakelijk zijn? Hoe wordt dit onderzoek vormgegeven, wat gaat u onderzoeken, binnen welk tijdspad en hoe wordt de Kamer hierover geïnformeerd?

Antwoord 5

Wij hebben de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht verzocht om te adviseren over het begrip belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv in zaken betreffende de ondertoezichtstelling. De verwachting is dat de Adviescommissie in het voorjaar van 2016 het advies zal uitbrengen. Wij zullen uw Kamer hierover informeren.

Vraag 6

Waarom koppelt u het in de vorige vraag genoemde onderzoek los van de consequenties die de uitspraak van de Hoge Raad van 9 september 2014 heeft gehad voor betrokken partijen?

Antwoord 6

Zoals in antwoord op eerdere vragen hebben wij laten weten dat betrokkenen die in het verleden gebruik hebben gemaakt van het toen geldende recht, uiteraard geen verwijt kan worden gemaakt. Dit neemt niet weg dat het recht kan wijzigen. Wij hebben de Adviescommissie gevraagd om ons over deze wijziging te adviseren.

Vraag 7

Hoe verhoudt uw antwoord op vraag 9 van de eerdere schriftelijke vragen met betrekking tot geen tegemoetkoming proceskosten zich tot uw eerdere antwoord dat ″vanzelfsprekend kan betrokkenen die in het verleden gebruik hebben gemaakt van hun rechten geen verwijt worden gemaakt; zij mochten ervan uitgaan dat hen dit recht op dat moment toekwam.»?

Antwoord 7

Wij zien, zoals gezegd, geen aanleiding om aanvullende maatregelen te nemen en wachten graag eerst de uitkomsten van het onderzoek af.”

Het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, dat hiervoor reeds enkele malen ter sprake is gekomen (2.12 en 2.18), is uitgebracht op 22 maart 2016 en op 20 december 2017 gepubliceerd.135.De slotsom van het advies is tweeledig en luidt - kort samengevat - als volgt:

De inhoud van deze suggesties is weergegeven onder punt 2.18 van deze conclusie. Zoals gezegd is er nog geen gevolg gegeven aan deze suggesties.