HR, 30-06-1978, nr. 11304

30 juni 1978

J.L.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.304 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 18 augustus 1977, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep, kosteloos procederende krachtens beschikking van de Hoge Raad van 22 december 1977, vertegenwoordigd door Mr. R.V. Kist, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerster] , weduwe van [betrokkene 1] , wonende te [woonplaats] , verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidenteel cassatieberoep, vertegenwoordigd door Mr. E. Korthals Altes, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Procureur-Generaal Van Oosten in zijn conclusie ertoe strekkende dat de Hoge Raad het principale cassatieberoep verwerpe en versta dat het recht van verweerster om harerzijds in cassatie te komen ingevolge artikel 406 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is vervallen;

Gezien het bestreden vonnis en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidenteel cassatieberoep, hierna te noemen [verweerster] , heeft eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep, hierna te noemen [eiser] , bij exploot van 17 februari 1975 gedagvaard voor de Kantonrechter te Venlo en gevorderd (a) ontbonden te verklaren de tussen partijen bestaande huurovereenkomst betrekkelijk een door [eiser] van [verweerster] gehuurd horecapand en erf gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , (b) [eiser] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, en (c) [eiser] te veroordelen om als schadevergoeding aan [verweerster] te betalen de somma van ƒ 8.412,50 en bovendien een bedrag van ƒ 2.083,33 per maand, zulks sedert 1 februari 1975 tot de dag der ontruiming, een en ander wegens wanbetaling der huurpenningen, waarbij voormeld bedrag van ƒ 8.412,50 werd samengesteld uit ƒ 1.100,-- ten onrechte op de huurpenningen ingehouden bij de huurbetaling over de maand december 1973, en ƒ 7.312,50 niet-betaalde huurverhoging over de periode van 1 januari 1974 tot 1 februari 1975.

[eiser] heeft deze vordering bestreden, zich onder meer beroepende op wanprestatie door [verweerster] bestaande in het nalaten van haar onderhoudsverplichtingen met betrekking tot het litigieuze pand, en in reconventie vergoeding gevorderd van de door hem deswege geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Kantonrechter heeft daarop, na een tussenvonnis van 1 oktober 1975, waarbij [verweerster] werd bevolen het tussen partijen geldende huurcontract in het geding te brengen, bij vonnis van 24 december 1975 in conventie de vorderingen van [verweerster] toegewezen, zijn vonnis wat de ontruiming en schadevergoeding betreft uitvoerbaar bij voorraad verklarend, in reconventie [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering, en zowel in conventie als reconventie [eiser] in de kosten veroordeeld.

Hij overwoog daartoe:

‘’In conventie:

De gestelde huurovereenkomst conform het overgelegde huurcontract en de overgelegde voorlopige huurovereenkomst is tussen partijen in confesso.

[eiser] heeft een beroep gedaan op de exceptio non adimpleti contractus, daartoe stellende: ‘’dat hij niet tot betaling van de gevorderde huurpenningen gehouden is, nu [verweerster] haar onderhoudsverplichtingen als verhuurster van het litigieuze pand niet nakomt’’.

Wij menen, dat dit beroep reeds hierom moet falen, omdat [eiser] niet stelt en ten processe ook niet is gebleken, dat [eiser] [verweerster] ter zake heeft gesommeerd en in gebreke gesteld.

[eiser] doet voorts een beroep op compensatie wegens een beweerde tegenvordering, daartoe stellende, dat hij ter zake van schadevergoeding wegens voormelde wanprestatie van [verweerster] van [verweerster] een bedrag te vorderen hetwelk de somma van ƒ 8.412,50 verre overtreft.

Dit beroep moet worden gepasseerd, nu de beweerde tegenvordering door [verweerster] is betwist en deze onbepaalde vordering niet voor een snel en eenvoudig bewijs vatbaar is.

Nu het verweer van [eiser] hierop neerkomt, dat hij meent op [verweerster] een tegenvordering te hebben, welke de vordering van [verweerster] wegens achterstallige huur overtreft, en dit verweer niet kan slagen, volgt daaruit, dat de huurvordering — waarvan het beloop niet is betwist — vaststaat.

Wij achten de huurachterstand ernstig genoeg om de gevorderde ontbinding van de huur te wettigen.

Mitsdien is de vordering voor toewijzing vatbaar.

In reconventie:

[eiser] baseert zijn vordering op de gestelde wanprestatie van [verweerster] , bestaande in het beweerdelijk niet nakomen door [verweerster] van haar onderhoudsverplichtingen als verhuurster van het litigieuze pand.

Zoals reeds in conventie overwogen heeft [eiser] niet gesteld, dat hij [verweerster] ter zake heeft gesommeerd en in gebreke gesteld en daarvan is ten processe niet gebleken.

[eiser] heeft dus [verweerster] rauwelijks aangesproken.

Bovendien bepaalt artikel 8 van het tussen partijen geldende huurcontract: ‘’Indien de verhuurder, na daartoe door de huurster te zijn uitgenodigd, en na vervolgens bij exploit in gebreke te zijn gesteld, nalatig mocht blijven in de uitvoering van de werkzaamheden, welke ingevolge artikel 6 voor zijn rekening dienen te worden uitgevoerd, zal de huurster gerechtigd zijn zelf die werkzaamheden uit te (doen) voeren en de kosten daarvan op de verhuurder te verhalen, onder meer door deze kosten op de te betalen huurpenningen in mindering te brengen’’.

Ook volgens deze bepaling had [eiser] [verweerster] bij exploit ingebreke moeten stellen, waarna hij de werkzaamheden zelf had mogen doen uitvoeren en de kosten daarvan in mindering had mogen brengen op de te betalen huurpenningen.

[eiser] heeft zulks niet gedaan, doch heeft [verweerster] zonder meer met een onbepaalde vordering besprongen.

Wij kunnen [eiser] dan ook niet in zijn vordering ontvangen.’’.

Van dit eindvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Roermond, die, nadat [verweerster] de aangevoerde grieven had bestreden, het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen, behalve ten aanzien van de proceskosten, heeft bekrachtigd, dat vonnis voor zover in reconventie gewezen heeft vernietigd, daarbij [verweerster] veroordelende om aan [eiser] , vermeerderd met de wettelijke rente, te voldoen de door hem reeds geleden of nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en dat vonnis voor zover in conventie en in reconventie gewezen ten aanzien van de proceskosten heeft vernietigd, daarbij de proceskosten van het geding in eerste instantie en in hoger beroep in dier voege compenserend dat iedere partij de eigen kosten drage. De Rechtbank overwoog daartoe:

‘’In het principaal appel:

In conventie en in reconventie:

De appeldagvaarding is uitgebracht binnen de termijn, genoemd in artikel 339 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [eiser] is in zoverre ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van de Kantonrechter te Venlo van 24 december 1975.

In conventie:

[eiser] heeft tegen dit vonnis, voor zover in conventie gewezen, drie grieven aangevoerd die — zakelijk weergegeven — kunnen worden samengevat als volgt:

1. ten onrechte heeft de Kantonrechter, met voorbijgaan van het door [eiser] bij conclusie van antwoord geproduceerde deskundigenrapport, het beroep van [eiser] op de exceptio non adimpleti contractus alsmede diens beroep op wanprestatie zijdens [verweerster] gepasseerd;

2. ten onrechte heeft de Kantonrechter het beroep van [eiser] op compensatie met zijn vordering in reconventie gepasseerd en ten onrechte heeft de Kantonrechter [eiser] niet toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het bedrag van zijn schade de vordering van [verweerster] (ƒ 8.412,50) verre overtreft;

3. ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat het beloop van de huurvordering van [verweerster] door [eiser] niet is betwist en ten onrechte heeft de Kantonrechter, ondanks de betwisting van die vordering, de juistheid van het door [verweerster] gevorderde bedrag aangenomen.

In reconventie:

[eiser] heeft tegen het beroepen vonnis, voor zover in reconventie gewezen twee grieven aangevoerd, die — zakelijk weergegeven — kunnen worden samengevat als volgt:

1. ten onrechte heeft de Kantonrechter [eiser] niet toegelaten tot het bewijs van de door hem opgegeven schadeposten;

2. ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat de vordering van [eiser] onbepaald is.

In conventie:

De eerste grief — voor zover die betreft het passeren van [eiser] beroep op de exceptio non adimpleti contractus — richt zich tegen hetgeen de Kantonrechter daaromtrent heeft overwogen:

‘’ [eiser] heeft een beroep gedaan op de exceptio non adimpleti contractus, daartoe stellende: dat hij niet tot betaling van de gevorderde huurpenningen gehouden is, nu [verweerster] haar onderhoudsverplichtingen als verhuurster van het litigieuze pand niet nakomt.

Wij menen, dat dit beroep reeds hierom moet falen, omdat [eiser] niet stelt en ten processe ook niet is gebleken, dat [eiser] [verweerster] ter zake heeft gesommeerd en ingebreke gesteld’’.

Naar de Rechtbank de toelichting bij de eerste grief heeft begrepen meent [eiser] dat hij zich terecht op de exceptio non adimpleti contractus kan beroepen, mede op grond van de door hem bij memorie van grieven in het geding gebrachte produkties, waaruit blijkt dat het litigieuze pand gebreken vertoont en op grond van de eveneens bij memorie van grieven in het geding gebrachte sommatie van 7 december 1973 door de raadsman van [eiser] aan [verweerster] gezonden, tot herstel van de in die sommatie vermelde gebreken binnen twee maanden.

Voorts richt deze grief zich ertegen dat de Kantonrechter niet is ingegaan op het door [eiser] bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte rapport van J.F.M. Janssen, directeur van de besloten vennootschap Bouwmaatschappij Janssen B.V., Kempweg 35 te Venray van 20 januari 1975.

Nu [verweerster] de sommatie van de raadsman van [eiser] van 7 december 1973 niet heeft betwist, staat vast dat [eiser] ter zake van de in die sommatie vermelde gebreken heeft gesommeerd en ingebreke gesteld.

De hiervoren gereleveerde overweging van de Kantonrechter kan thans derhalve een afwijzing van [eiser] 's beroep op de exceptio non adimpleti contractus niet meer dragen.

De Rechtbank zal, nu [verweerster] zulks in hoger beroep heeft betwist, onderzoeken of [eiser] , na de sommatie van 7 december 1973, terecht met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus mocht nalaten de overeengekomen huurpenningen te voldoen.

De Rechtbank overweegt vooreerst dat [verweerster] , die uit de sommatie van 7 december 1973 moest begrijpen dat [eiser] tot herstel van de daarin vermelde gebreken de weg van artikel 1634 van het Burgerlijk Wetboek zou kiezen, niet behoefde te verwachten dat [eiser] nalatig zou blijven in het betalen van de huurprijs en zich ter rechtvaardiging van die nalatigheid van het thans gevoerde verweer zou bedienen.

De Rechtbank heeft voorts uit het door [eiser] bedoelde deskundigenrapport van 20 januari 1975 begrepen dat het gehuurde pand: Hotel-restaurant [A] , [a-straat 1] te [plaats] , een aantal gebreken vertoont, waarvan het herstel — naar ook [verweerster] bij memorie van antwoord impliciet erkent — geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] komt. Deze gebreken, evenals die vermeld in de hiervoren vermelde sommatie en die vermeld in de bij memorie van grieven in copie overgelegde brief van Burgemeester en Wethouders van Arcen en Velden aan [verweerster] van 16 oktober 1973, zijn echter naar het oordeel der Rechtbank niet van dien aard dat [eiser] daardoor over de in de dagvaarding vermelde periode van december 1973 tot 1 februari 1975 het genot van het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming heeft moeten missen.

[eiser] heeft dit laatste wel gesteld, doch zulks op generlei wijze — behoudens met een verwijzing naar de voormelde gebreken, waaromtrent de Rechtbank zich reeds heeft uitgesproken — nader toegelicht.

De Rechtbank zal deze stelling passeren, mede nadat zij ambtshalve acht geslagen heeft op een in het procesdossier van [eiser] aangetroffen copie van een besluit van Burgemeester en Wethouders van Arcen en Velden van 23 maart 1977, waarin sprake is van uitstel van de sluiting van het restaurantbedrijf [a-straat 1] te [plaats] — tot welke sluiting genoemd college blijkbaar besloten had op 22 december 1976 omdat het restaurant niet voldeed aan de eisen van de Brandveiligheidsverordening — welk besluit, blijkens het daarin vermelde, in afschrift zou worden gezonden aan [eiser] , [a-straat 1] te [plaats] . Op grond daarvan acht de Rechtbank het aannemelijk dat [eiser] ook op 23 maart 1977 nog het restaurantbedrijf in het litigieuze pand uitoefende.

Uit het samenstel van de artikelen 1586, 1589 en 1634 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de huurder slechts in zeer bijzondere gevallen — welke naar de Rechtbank heeft vastgesteld zich in casu niet voordoen — betaling van de huurprijs achterwege mag laten, zodat [eiser] zich niet kan beroepen op de exceptio non adimpleti contractus en zijn grief dat de Kantonrechter dit beroep heeft gepasseerd hem niet kan baten, zij het dat de Rechtbank dit beroep passeert op andere gronden dan de Kantonrechter gedaan heeft.

Nu het beroep van [eiser] op de exceptio non adimpleti contractus niet opgaat heeft de Kantonrechter terecht in conventie zijn beroep op wanprestatie zijdens [verweerster] gepasseerd.

[eiser] heeft zijn derde grief niet nader toegelicht. Weliswaar heeft hij bij conclusie van antwoord betwist dat [verweerster] een bedrag van ƒ 8.412,50 opeisbaar van hem te vorderen heeft; daaraan heeft hij echter niets anders ten grondslag gelegd dan zijn beroep op de exceptio non adimpleti contractus, dat de Rechtbank hiervoren reeds besproken heeft, en zijn beroep op compensatie met zijn reconventionele vordering uit wanprestatie, waarop de Rechtbank hierna zal ingaan.

De Rechtbank is van oordeel dat, nu de Kantonrechter heeft overwogen dat de gestelde huurovereenkomst conform het overgelegde huurcontract en de overgelegde voorlopige huurovereenkomst tussen partijen in confesso is — door welke overweging [eiser] zich niet gegriefd voelt — daaruit in het kader van het door [eiser] ook in hoger beroep gevoerde verweer moet worden geconcludeerd dat het beloop der vordering niet betwist is.

Ook de derde grief is derhalve tevergeefs voorgedragen.

In conventie en in reconventie:

De tweede grief in conventie zal de Rechtbank behandelen samen met de eerste grief in reconventie, nu de tweede grief in conventie betrekking heeft op compensatie met het door [eiser] in reconventie gevorderde.

Nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] [verweerster] wel heeft gesommeerd en ingebreke gesteld, kan de overweging van de Kantonrechter dat zulks niet het geval is geweest en dat [eiser] [verweerster] dus rauwelijks heeft aangesproken, de afwijzing van de vordering in reconventie niet meer dragen.

Hetgeen de Kantonrechter heeft overwogen omtrent artikel 8 van het tussen partijen geldende huurcontract is op zich juist. Deze bepaling, waaraan [eiser] het recht kan ontlenen, nadat hij aan de daarin omschreven voorwaarden heeft voldaan, bepaalde werkzaamheden te (doen) uitvoeren en de kosten daarvan op [verweerster] te verhalen, onder meer door deze kosten op de te betalen huurpenningen in mindering te brengen, ontneemt [eiser] echter niet het recht — na ingebrekestelling, welke naar de Rechtbank heeft vastgesteld, heeft plaatsgevonden — vergoeding te vorderen van schade die hij heeft geleden en nog lijdt uit hoofde van wanprestatie zijdens [verweerster] .

De eerste grief in reconventie is mitsdien in zoverre gegrond dat weliswaar de Kantonrechter [eiser] niet had behoeven toe te laten tot het bewijs van de door hem gestelde schadeposten — immers [eiser] heeft niet vergoeding van bepaalde schadeposten gevorderd doch vergoeding van bedrijfsschade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet — doch wel een uitspraak had dienen te doen omtrent de door [eiser] beweerde wanprestatie.

De Rechtbank heeft hiervoren reeds overwogen dat uit het — onweersproken — deskundigenrapport van 20 januari 1975 blijkt dat het gehuurde een aantal gebreken vertoont, waarvan het herstel geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] komt. Zulks wordt ondersteund door de inhoud van de onweersproken brieven van 16 oktober 1973 en van 7 december 1973. De wanprestatie van [verweerster] staat daardoor naar het oordeel der Rechtbank genoegzaam vast.

Aangaande de door [eiser] beweerde bedrijfsschade heeft [verweerster] aangevoerd dat [eiser] reeds aanstonds maatregelen kon nemen om tot herstel van achterstallig onderhoud te komen, daarbij kennelijk doelend op artikel 8 van het huurcontract, zodat hij eventuele schade aan zichzelf te wijten heeft, en dat op ieder de plicht rust schade te beperken.

Dit verweer kan niet opgaan omdat [eiser] reeds in de brief van 7 december 1973 heeft gesteld ƒ 1.100,-- te hebben betaald wegens kosten van onderhoud, die ten laste van [verweerster] zijn, hetgeen door [verweerster] niet is weersproken, zodat [eiser] wel maatregelen heeft genomen ter beperking van schade.

De Rechtbank acht door de inhoud van het hiervoren vermelde rapport en van de hiervoren vermelde brieven alsmede uit de posita van [eiser] aannemelijk geworden dat hij bedrijfsschade geleden heeft, weshalve zijn vordering in reconventie voor toewijzing vatbaar is.

Het beroep van [eiser] in conventie op compensatie met zijn vordering in reconventie gaat niet op omdat de vordering van [eiser] in reconventie niet dadelijk vereffenbaar is, nu hij immers vergoeding heeft gevorderd van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, terwijl in het kader van zodanige vordering niet past een bewijsopdracht omtrent het bedrag der schade.

De Kantonrechter heeft mitsdien het beroep van [eiser] in conventie gedaan, op compensatie met zijn vordering in reconventie terecht gepasseerd en heeft hem terecht niet toegelaten tot het bewijs als in de tweede grief in conventie bedoeld.

In reconventie:

De tweede grief in reconventie richt zich tegen de overweging dat [eiser] [verweerster] zonder meer met een onbepaalde vordering heeft besprongen.

Deze grief kan onbesproken blijven, nu de eerste grief in reconventie reeds tot vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, moet leiden.

In het incidenteel appel:

In reconventie:

[verweerster] heeft als incidentele grief aangevoerd dat de Kantonrechter [eiser] niet ontvankelijk heeft verklaard in diens vordering terwijl hij hem die had moeten ontzeggen.

Deze grief kan onbesproken blijven nu het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen, dient te worden vernietigd uit hoofde van het daartegen in het principaal appel aangevoerde.

In het principaal appel:

In conventie:

Nu de Rechtbank alle grieven die tegen het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in conventie gewezen, zijn aangevoerd ongegrond heeft bevonden, zal zij dit vonnis in zoverre bekrachtigen, zij het met verbetering van de gronden waarop dit berust, gelijk hiervoren is overwogen.

In het principaal appel en in het incidenteel appel:

In reconventie:

De Rechtbank zal het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in reconventie gewezen vernietigen en [eiser] alsnog zijn vordering toewijzen.

In conventie en in reconventie:

De Rechtbank zal de kosten van het geding zo in prima als in hoger beroep tussen partijen, die in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk gesteld zijn, compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten drage.’’;

Overwegende dat [eiser] beroep in cassatie heeft ingesteld van het bestreden vonnis in conventie gewezen en als middel van cassatie daartegen heeft doen aanvoeren:

‘’Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank in het bestreden vonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, in conventie heeft overwogen en beslist, dat de huurder slechts in zeer bijzondere gevallen betaling van de huurprijs achterwege mag laten, zodat [eiser] zich niet op de exceptio non adimpleti contractus kan beroepen ter afwending van de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, die is gebaseerd op wanprestatie bestaande uit het niet betalen van de huurpenningen. Met die zeer bijzondere gevallen is bedoeld, dat de huurder het genot van het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming heeft moeten missen, waarvan in cassatie kan en mag worden uitgegaan. Dit oordeel is onjuist, daar [eiser] wel op grond van de aan het niet betalen van huurpenningen voorafgaande wanprestatie van [verweerster] , bestaande uit het ondanks sommatie niet doen herstellen van gebreken aan het gehuurde pand, gerechtigd was om met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus betaling van de huurpenningen achterwege te laten ook al heeft hij het genot van het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming niet, althans niet geheel, moeten missen.

Dit is althans zo, wanneer hij volgens de huurovereenkomst gerechtigd is om de kosten van werkzaamheden, die hij aan het gehuurde doet uitvoeren, terwijl [verweerster] na ingebrekestelling nalatig blijft om die werkzaamheden te doen uitvoeren voor zover deze ten laste van [verweerster] komen, op de huurpenningen in mindering te brengen.

Het hierboven gestelde is althans rechtens juist wanneer [eiser] niet betaling van de gehele huur achterwege laat, maar uitsluitend een bedrag op de huur over december 1973 heeft ingehouden, alsmede de — overeengekomen — huurverhoging per 1 januari 1974 niet heeft betaald, maar wel de voor 1974 geldende huur, zodat er slechts sprake is van gedeeltelijk niet betalen van de huurpenningen, hetgeen geen wanprestatie van dien aard, dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, althans kan rechtvaardigen, is.

Bij al het hierboven gestelde geldt bovendien, dat een beroep op de exceptio non adimpleti contractus niet inhoudt of betekent, dat betaling van de huurpenningen geheel achterwege zal blijven, maar slechts dat die betaling wordt opgeschort, totdat de verhuurster [verweerster] verklaard heeft haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen, althans die verplichtingen nakomt.

Althans is het vonnis niet overeenkomstig de eisen van de wet met redenen omkleed, omdat de Rechtbank heeft nagelaten enige aandacht en overweging te wijden aan het feit, dat [eiser] niet in het geheel geen huur betaalde, maar — voornamelijk — de huurverhoging niet betaalde, maar wel de ‘’oude’’ huur, alsmede aan het feit, dat [verweerster] eerst wanprestatie pleegde, alsmede aan de vraag of de wanprestatie van [eiser] onder de gegeven omstandigheden ernstig genoeg was om ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen rechtvaardigen, al hetgeen de Rechtbank als appelrechter had moeten doen, zo nodig ambtshalve, waardoor de Rechtbank haar taak als appelrechter ook heeft miskend.

Bovendien is de beslissing van de Rechtbank, dat nu het beroep van [eiser] op de exceptio non adimpleti contractus niet opgaat, de Kantonrechter terecht in conventie zijn beroep op wanprestatie zijdens [verweerster] heeft gepasseerd, onjuist of onbegrijpelijk, omdat het beroep op wanprestatie het beroep op de exceptio non adimpleti contractus juist rechtvaardigt, althans kan rechtvaardigen, zodat het beroep op de wanprestatie van [verweerster] niet verworpen kan worden met de overweging, dat het beroep op de exceptio non adimpleti contractus niet opgaat. Deze beslissing is in ieder geval niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.’’;

Overwegende dat [verweerster] ter zitting van de Hoge Raad van 13 januari 1978 heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en harerzijds tegen het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen, de navolgende incidentele middelen van cassatie heeft aangevoerd:

‘’I. Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid medebrengt, doordien de Rechtbank in conventie heeft overwogen dat zij uit een door [eiser] overgelegd deskundigenrapport van 20 januari 1975 heeft begrepen dat het gehuurde pand: Hotelrestaurant [A] , [a-straat 1] te [plaats] , een aantal gebreken vertoont waarvan het herstel — naar ook [verweerster] bij memorie van antwoord impliciet erkend — geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] komt, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

a. a) Vooreerst is de overweging van de Rechtbank dat ook [verweerster] bij memorie van antwoord impliciet zou hebben erkend dat het gehuurde een aantal gebreken vertoont waarvan het herstel geheel of ten dele voor haar rekening komt, onbegrijpelijk in het licht van deze memorie van antwoord en meer in het bijzonder in het licht van de stelling van [verweerster] , dat [eiser] op grond van de huurovereenkomst tussen partijen verplicht was tot alle onderhoud, terwijl voor háár rekening (slechts) vernieuwingen kwamen, welke stelling door de Rechtbank — ten onrechte althans in strijd met haar wettelijke motiveringsplicht — onbesproken is gelaten. [verweerster] heeft voorts in dit verband verwezen naar hetgeen zij bij repliek in prima had aangevoerd, waarbij zij (onder meer) heeft ontkend enige wanprestatie te hebben gepleegd en heeft gesteld dat de onderhoudswerken als in het door gedaagde (i.e.: [eiser] ) overgelegde ‘’deskundigenrapport’’ vermeld, indien die mankementen al bestonden, door gedaagde zelf en voor eigen rekening dienden te worden uitgevoerd.

De overweging van de Rechtbank dat [verweerster] impliciet heeft erkend dat het gehuurde een aantal gebreken vertoont waarvan het herstel geheel of ten dele voor haar rekening komt, is derhalve onbegrijpelijk.

b) In ieder geval heeft de Rechtbank haar oordeel, dat het herstel van de in het deskundigenrapport van 20 januari 1975 genoemde gebreken geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] komt, niet naar de eis der wet met redenen omkleed; althans heeft de Rechtbank ten onrechte en in strijd met haar wettelijke motiveringsplicht nagelaten te beslissen op welke grond welke van die gebreken voor rekening van [verweerster] hadden dienen of dienden te worden hersteld.

II. Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid medebrengt, doordien de Rechtbank in conventie en reconventie heeft overwogen, dat de wanprestatie van [verweerster] genoegzaam vaststaat doordat — naar het oordeel van de Rechtbank — uit het (onweersproken) deskundigenrapport van 20 januari 1975 blijkt dat het gehuurde een aantal gebreken vertoont waarvan het herstel geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] komt en zulks wordt ondersteund door de inhoud van de onweersproken brieven van 16 oktober 1973 en 7 december 1973, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

a. a) Indien de Rechtbank mocht hebben bedoeld te overwegen dat uit het deskundigenrapport van 20 januari 1975 blijkt dat het herstel van de in dat rapport vermelde gebreken geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] komt en dat zulks wordt ondersteund door de inhoud van de onweersproken brieven van 16 oktober 1973 en 7 december 1973, is dit oordeel onbegrijpelijk daar uit bedoelde stukken geenszins volgt of kan volgen, voor wiens rekening de daarin vermelde gebreken behoorden te worden hersteld.

Indien het oordeel van de Rechtbank (mede) is gebaseerd op de (in conventie ontwikkelde) gedachtengang dat [verweerster] bij memorie van antwoord impliciet zou hebben erkend dat het herstel van de in meergenoemd deskundigenrapport genoemde gebreken geheel of ten dele voor haar rekening komt, is dat oordeel rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed op de gronden als vermeld in het eerste cassatiemiddel onder a, welke hier als herhaald en overgenomen moeten worden beschouwd.

b) In ieder geval is het oordeel van de Rechtbank dat de wanprestatie van [verweerster] genoegzaam vaststaat, niet naar de eis der wet met redenen omkleed; althans heeft de Rechtbank ten onrechte en in strijd met haar wettelijke motiveringsplicht nagelaten te beslissen op welke grond welke van de gebreken, welke het gehuurde blijkens de door de Rechtbank vermelde stukken vertoonde, voor rekening van [verweerster] hadden dienen of dienden te worden hersteld.

III. Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid medebrengt, doordien de Rechtbank het verweer van [verweerster] , dat [eiser] reeds aanstonds maatregelen kon nemen om tot herstel van achterstallig onderhoud te komen (daarbij kennelijk doelend op artikel 8 van het huurcontract, zodat hij eventuele schade aan zichzelf te wijten heeft) en dat op ieder de plicht rust schade te beperken, heeft verworpen op grond dat [eiser] wèl maatregelen heeft genomen ter beperking van zijn schade, omdat [eiser] reeds in de brief van 7 december 1973 heeft gesteld ƒ 1.100,-- te hebben betaald wegens kosten van onderhoud, die ten laste van [verweerster] waren, hetgeen (i.e.: welke betaling) door [verweerster] niet is weersproken, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

Deze overweging van de Rechtbank is onbegrijpelijk, omdat [eiser] zijn reconventionele vordering nu juist heeft gebaseerd op de stelling dat hij schade heeft geleden doordat allerhande onderhoudswerkzaamheden, welke naar zijn mening voor rekening van [verweerster] dienden te komen, in feite niet zijn uitgevoerd; voor zover het deze niet-uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden betreft heeft [eiser] derhalve geen maatregelen ter beperking van zijn schade genomen, zodat het algemeen luidende oordeel van de Rechtbank, dat zulks wèl het geval is, onbegrijpelijk is.’’;

Overwegende dat [eiser] daarop heeft doen zeggen voor antwoord dat [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar incidenteel beroep in cassatie nu immers de termijn voor het instellen van beroep in cassatie tegen het vonnis van de Rechtbank in reconventie op 18 augustus 1977 gewezen, verstreken was toen [verweerster] dat beroep instelde; dat hij subsidiair, heeft geconcludeerd tot referte;

Overwegende ten aanzien van het middel in het principaal cassatieberoep:

Het middel richt zich in de eerste plaats tegen de beslissing van de Rechtbank dat [eiser] zich niet kan beroepen op de exceptio non adimpleti contractus. Deze beslissing brengt mee dat [eiser] naar het oordeel van de Rechtbank niet bevoegd was de nakoming van zijn verplichting tot betaling der achterstallige huurpenningen op te schorten met een beroep op de niet-nakoming door [verweerster] van haar verplichtingen tot onderhoud van het gehuurde en dat [eiser] derhalve aan deze bevoegdheid ook geen verweer tegen de door [verweerster] ingestelde ontbindingsvordering kon ontlenen.

De Rechtbank heeft hieromtrent vooreerst overwogen dat [verweerster] , gezien de sommatie door [eiser] van 7 december 1973, niet behoefde te verwachten dat deze nalatig zou blijven in het betalen van de huurprijs en zich ter rechtvaardiging van die nalatigheid van het voormelde verweer zou bedienen. Voorts heeft de Rechtbank vastgesteld dat de gebreken aan het gehuurde niet van dien aard waren dat [eiser] over de in het vonnis vermelde periode het genot van het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming heeft moeten missen. Tenslotte heeft de Rechtbank geoordeeld dat uit het samenstel van de artikelen 1586, 1589 en 1634 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat de huurder slechts in zeer bijzondere gevallen betaling van de huurprijs achterwege mag laten, en dat deze gevallen zich, zoals de Rechtbank heeft vastgesteld, in casu niet voordoen.

Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het berust op de stelling dat de Rechtbank haar beslissing hierop heeft gegrond, dat een huurder alleen dan de betaling van de huurpenningen mag opschorten, als de huurder het genot van het gehuurde overeenkomstig zijn bestemming heeft moeten missen. De Rechtbank heeft immers blijkens het voorgaande ook met andere omstandigheden rekening gehouden.

De vraag of een huurder bevoegd is de nakoming van zijn verplichting tot betaling van de huurpenningen geheel of ten dele op te schorten tot de verhuurder aan zijn onderhoudsverplichting heeft voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid die opgesloten liggen in de in artikel 1374 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde goede trouw, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. De beide voormelde verplichtingen hangen niet zodanig met elkaar samen dat een opschorting van de betaling van de huurpenningen als boven bedoeld anders dan bij uitzondering met de voormelde eisen in overeenstemming zal zijn, zulks mede gelet op het stelsel van de wettelijke regeling van de huurovereenkomst zoals dit onder meer in de artikelen 1591 lid 2 en 1634 van het Burgerlijk Wetboek tot uiting komt. De beslissing van de Rechtbank, die op de omstandigheden van het geval is gegrond, is in verband met dit alles niet onbegrijpelijk en behoefde in dit geval geen nadere motivering. Ook blijkt uit het vonnis niet dat de Rechtbank bij deze beslissing een onjuiste maatstaf heeft toegepast.

Voorts bevat het middel de klacht dat de Rechtbank niet heeft onderzocht of de wanprestatie van [eiser] in de gegeven omstandigheden ernstig genoeg was om een ontbinding te rechtvaardigen. Deze klacht treft geen doel, omdat tegen de beslissing van de Kantonrechter op dit punt in hoger beroep geen grief is aangevoerd.

Het slot van het middel richt zich tegen de overweging van de Rechtbank dat, nu het beroep van [eiser] op de exceptio non adimpleti contractus niet opgaat, de Kantonrechter terecht in conventie zijn beroep op wanprestatie van [verweerster] heeft gepasseerd. In deze overweging heeft de Rechtbank kennelijk uitsluitend het oog gehad op het beroep dat [eiser] op [verweerster] wanprestatie heeft gedaan ter afwering van haar in conventie ingestelde ontbindingsvordering. In verband daarmee is deze overweging noch onjuist, noch onbegrijpelijk; zij staat ook niet in de weg aan een eventuele toewijzing van de vordering tot schadevergoeding, die [eiser] in reconventie op deze wanprestatie heeft gegrond.

Het principale beroep moet derhalve worden verworpen:

Overwegende ten aanzien van de ontvankelijkheid van het incidenteel cassatieberoep:

Nu de middelen in het incidenteel cassatieberoep zich ten dele richten tegen beslissingen door de Rechtbank in reconventie gegeven en [eiser] zijn cassatieberoep slechts heeft ingesteld tegen het vonnis voor zover in de conventie gewezen, komt allereerst het beroep van [eiser] op niet-ontvankelijkheid in zoverre wegens overschrijding van de termijn aan de orde.

Dat beroep moet worden verworpen.

De vraag of de tegenpartij van hem die beroep in cassatie — of hoger beroep — instelt, gerechtigd is incidenteel beroep in te stellen van de uitspraak voor zover in reconventie gewezen, indien het principale beroep van de uitspraak slechts is ingesteld voor zover in conventie gewezen, of omgekeerd, vindt in de wet, met name in de bepalingen die op de eis in reconventie betrekking hebben, geen duidelijk antwoord. Voor een ontkennende beantwoording kunnen worden aangevoerd de bewoordingen ‘’de zaken in conventie en in reconventie’’ in artikel 252 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de woorden ‘’de beide gedingen’’ in artikel 253 lid 2; voor een bevestigende beantwoording daarentegen de verdere bewoordingen van eerstgenoemd artikel, volgens welke de zaken in conventie en in reconventie als regel tegelijk voldongen en bij ‘’een en hetzelfde eindvonnis’’ worden beslist. Uitsluitsel, en wel in laatstbedoelde zin, geven evenwel de strekking van het incidenteel beroep en een afweging van de voor- en nadelen die het gevolg zijn van een beantwoording van de vraag in de eerstbedoelde, dan wel in de laatstbedoelde zin.

Dikwijls zal een uitspraak van de rechter ook voor de partij die niet in beroep is gekomen, ongunstige beslissingen inhouden. De behoefte daarvan ook harerzijds in beroep te komen kan zeer wel eerst ontstaan door en na het beroep der tegenpartij, hetzij omdat haar belang bij een eigen beroep niet groot genoeg was, hetzij omdat de voor haar ongunstige beslissingen geen afbreuk deden aan het voor haar gunstige eindresultaat. In het bijzonder het in gevaar komen van dat gunstige eindresultaat kan haar noodzaken ook harerzijds beroep in te stellen om de strijd te hervatten ook op die punten waarop het beroep der tegenpartij niet is gericht. De wetgever heeft die behoefte erkend door haar in de artikelen 410 en 339 van voormeld Wetboek de mogelijkheid te geven ook na het verstrijken van de termijn voor beroep bij conclusie van antwoord harerzijds incidenteel beroep in cassatie, onderscheidenlijk incidenteel hoger beroep in te stellen. Het belang dat de wetgever aan de mogelijkheid van incidenteel beroep hechtte, komt verder ook hierin tot uiting dat genoemde bepalingen inhouden dat dit beroep nog open staat na berusting, dus nadat de partij die zich ervan bedient, heeft te kennen gegeven zich bij de uitspraak te willen neerleggen, en dat de afstand van het principale beroep het incidentele niet doet vervallen. Juist bij een uitspraak gegeven in conventie en in reconventie is de kans groot dat die uitspraak ook voor de partij die aanvankelijk geen beroep wilde instellen, ongunstige beslissingen inhoudt. Komen die beslissingen voor in de uitspraak in reconventie, terwijl het principale beroep tot de uitspraak in conventie is beperkt, of omgekeerd, dan komt de strekking van het incidentele beroep als voren weergegeven bij die uitspraak slechts tot haar recht als de gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord.

De noodzaak om door een bevestigende beantwoording van de gestelde vraag aan de behoefte aan incidenteel beroep als voornoemd tegemoet te komen, zal zich minder sterk doen gevoelen in gevallen waarin tussen de eis in reconventie en die in conventie een samenhang niet of nauwelijks bestaat. Die gevallen zijn echter niet altijd duidelijk van de overige te onderscheiden, zodat ter wille van de rechtszekerheid een bevestigende beantwoording voor alle gevallen geboden is.

Het nadeel dat daarbij kan voortvloeien uit de omstandigheid dat het, na het instellen van het beroep van de uitspraak alleen voor zover gewezen in conventie, geruime tijd kan duren voordat de uitspraak voor zover gewezen in reconventie gezag van gewijsde heeft verkregen, of omgekeerd, weegt niet op tegen het nadeel, dat, bij een ontkennende beantwoording der vraag, degene die in beroep gaat, het, door de beperking van het beroep, en in het bijzonder in gevallen waarin hij met dat beroep wacht tot het einde van de termijn, in zijn macht heeft de tegenpartij van een voor haar wenselijk blijkend beroep te beroven, en tegen het nadeel dat aldus soms tegenstrijdige beslissingen tot stand komen;

Overwegende thans ten aanzien van de middelen in het incidenteel cassatieberoep:

Middel II, zich richtend tegen de daarin genoemde overweging der Rechtbank in conventie en in reconventie, is — evenals middel I, zich richtend tegen de dáárin genoemde overweging der Rechtbank in conventie, waarnaar eerstgenoemde overweging verwijst en die zij herhaalt — ongegrond. Immers het oordeel der Rechtbank dat het gehuurde pand een aantal gebreken vertoont, berust op de uitlegging door de Rechtbank gegeven aan het deskundigenrapport van 20 januari 1975 en aan de memorie van antwoord in hoger beroep genomen door [verweerster] , een uitlegging die in cassatie niet ter toetse kan komen. Uit de aard van enige der daarin vermelde gebreken leidt de Rechtbank kennelijk af, dat het herstel ervan geheel of ten dele voor rekening van de verhuurder komt. Op grond daarvan kon de Rechtbank, zonder reeds dadelijk aan te geven om welke gebreken het hier ging, oordelen dat de wanprestatie van [verweerster] genoegzaam vaststaat. Haar redenering is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

Middel III daarentegen is gegrond in zoverre het klaagt over onbegrijpelijkheid der daarin genoemde overweging der Rechtbank in conventie en in reconventie. Dat [eiser] zelf een bedrag van ƒ 1.100,-- aan kosten van onderhoud had betaald, maakt immers, nu hij stelde dat een nog veel groter bedrag aan onderhoudswerkzaamheden had moeten worden besteed, zonder meer niet duidelijk dat [eiser] de door hem tengevolge van het uitblijven dier werkzaamheden geleden schade niet aan zichzelf te wijten had.

De gegrondheid van middel III treft, hoewel het zich richt tegen een overweging der Rechtbank in conventie en in reconventie, niet de uitspraak der Rechtbank in de conventie. Zij leidt slechts tot vernietiging der bestreden uitspraak voor zover gewezen in de reconventie: nader onderzocht moet worden welke herstelkosten voor rekening van [eiser] komen, en of, en in welke mate [eiser] de door hem geleden schade aan zichzelf te wijten heeft;

Verwerpt het principale beroep;

Verklaart eiseresse in het incidentele beroep ontvankelijk in dat beroep;

Vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 18 augustus 1977 voor zover gewezen in de reconventie;

Verwijst de zaak in zoverre naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter voortzetting van de behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;

Veroordeelt eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verweerster, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep, begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Van Dijk, Drion, Snijders en Haardt, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de dertigste juni 1900 acht en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.