HR, 28-03-2003, nr. R02/060HR

Rekest nr. R02/060

Mr. J. K. Moltmaker

Parket, 10 januari 2003

Ouderlijk gezag

Conclusie inzake

[de moeder]

tegen

[de vader]

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang

1.1 Uit de relatie tussen verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, is op 9 november 2000 een dochter, [het kind], geboren. De vader is de biologische vader van [het kind]. Hij heeft haar voor de geboorte erkend.

1.2 Zowel in het inleidend verzoekschrift als in de beschikkingen van de rechtbank en het hof wordt vermeld, dat bij beschikking van 5 december 2000 van het kantongerecht te Delft de vader en de moeder ingevolge art. 1:252 BW gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag over [het kind]. Dat het gezamenlijk gezag zou berusten op een beschik-king van de kantonrechter (in het procesdossier heb ik een dergelijke beschikking niet aangetroffen) lijkt mij onaannemelijk, omdat ingevolge art. 1:252, eerste lid, BW het gezamenlijk gezag berust op een aantekening in het gezagsregister, gesteld op verzoek van beide ouders. Alleen in het geval, bedoeld in het derde lid van art. 1:252 (onbevoegdheid van één of beide ouders anders dan vanwege minderjarigheid of ondercuratelestelling) kan de kantonrechter worden verzocht de aantekening te gelasten. Dat van een dergelijk geval sprake zou zijn, blijkt niet uit de stukken. Het lijkt mij denkbaar, dat er een misverstand is ontstaan door de wijze waarop de aantekening in het gezagsregister is vermeld, nl. een datum 5 december 2000 en daarachter: kantongerecht Delft ( in een later uittreksel d.d. 31-10-2002 is dit laatste gewijzigd in: sector kanton Delft). Ingevolge art. 1:244 BW (zoals dat luidde tot de wijziging bij Wet van 6 december 2001, Stb. 584) berust het gezagsregister bij het kantongerecht (thans rechtbank). In het dossier ligt een brief van de raadsman van de moeder d.d. 1 november 2002, waarin deze vermeldt contact te hebben opgenomen met de griffie van het Kantongerecht te Delft en dat uit het uittreksel uit het gezagsregister blijkt, dat op 5 december 2000 aantekening heeft plaatsgevonden van gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze aantekening moet, aldus de raadsman, worden aangemerkt als de beschikking van 5 december 2000. Ik heb naar deze kwestie geen nader onderzoek ingesteld, omdat het i.c.voldoende vaststaat dat er sprake is van gezamenlijk gezag, daargelaten of dat berust op een aantekening als bedoeld in art. 1:252, eerste lid, dan wel op een kantonrechterlijke beschikking.

1.3 De moeder heeft bij verzoekschrift van 19 juni 2001 de rechtbank te Rotterdam op grond van art. 1:253n BW verzocht de in nr. 1.2 bedoelde beschikking van het kantongerecht te Delft (wellicht dus te lezen als: de daar bedoelde aantekening in het gezagsregister) te wijzigen in die zin dat de moeder voortaan alleen met het gezag zal worden belast. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de relatie tussen partijen is verbroken, dat zij niet meer samenwonen en dat partijen het in het belang van [het kind] achten dat de moeder voortaan alleen met het gezag belast zal zijn. Als bijlage bij het verzoekschrift van de moeder is een verklaring van de vader gevoegd waaruit diens instemming met het verzoek blijkt.

1.4 De rechtbank te Rotterdam heeft het verzoek van de moeder toegewezen bij beschikking van 11 september 2001.

1.5 De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zijn grieven luidden dat hij zich in eerste aanleg niet rechtskundig heeft laten bijstaan, dat hij daarom de consequenties van de gezags-wijziging niet heeft overzien en dat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt over de gezagswijziging. De moeder heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend.

1.6 Het hof heeft bij beschikking van 15 mei 2002 de beschikking van de rechtbank vernietigd en heeft het verzoek van de moeder alsnog afgewezen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

"2. De vader brengt naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de gezagswijziging. De vader heeft zich in eerste aanleg niet rechtskundig laten bijstaan, daarom zegt hij te hebben ingestemd met gezagswijziging, zonder de consequenties hiervan goed te overzien. Het gedrag van de moeder is na de gezagswijziging geheel veranderd, zo stelt hij. De vader beroept zich op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst. Hij wenst alsnog afwijzing van het oorspronkelijk verzoek van de moeder. De moeder meent dat tussen partijen wel degelijk overeenstemming was bereikt. Ter zitting is gebleken dat de ouders ten tijde van hun uiteengaan in een emotionele stroomversnelling terecht zijn gekomen, hetgeen de vader ertoe heeft gebracht in te stemmen met het belasten van de moeder met het eenhoofdig gezag over [het kind], zulks om de moeder tevreden te stemmen. Dit heeft de moeder ter zitting bevestigd. De vader is daarbij niet bijgestaan door een rechtskundig adviseur. De raadsman van de moeder heeft hem, zo heeft hij ter zitting vermeld, ook niet voorgelicht over de consequenties van eenhoofdig gezag.

3. Naar het oordeel van het hof is er in de onderhavige zaak, mede gelet op het voorgaande, geen reden om af te wijken van het uitgangspunt van de wetgever met betrekking tot het gezag, te weten, dat beide ouders na echtscheiding gezamenlijk met het gezag over hun kinderen belast zullen blijven. Niet is gebleken van omstandigheden die aan het handhaven van gezamenlijk gezag in de weg staan. Aan de vraag of op de wijze als in casu geschied de vader zijn processuele bevoegdheid rechtsgeldig heeft prijsgegeven, gaat het hof dan ook verder voorbij."

1.7 De moeder heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking van het hof. De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Onder nr. 1 van het cassatiemiddel heeft de moeder zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen rov. 3 van de beschikking van het hof geformuleerd. De belangrijkste klacht is, dat het hof ofwel over het hoofd heeft gezien dat partijen niet gehuwd geweest zijn ofwel heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu alleen na echtscheiding het gezamenlijk gezag van rechtswege voortduurt. Deze klacht worden toegelicht in de nrs. 2.1 tot en met 2.28 van het cassatiemiddel. Daarna volgen in de nrs. 2.29 tot en met 2.35 nog enkele motiveringsklachten.

2.2 Ongehuwde ouders kunnen, indien zij dat beiden wensen, op grond van art. 1:252 BW gezamenlijk gezag over hun kind krijgen. Deze mogelijkheid is geopend door de Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. In de MvT is hierover het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 23):

"Sinds de beschikking van de Hoge Raad van 21 maart 1986 (NJ 1986, 585) kent ook de rechtspraktijk de mogelijkheid van gezamenlijke gezagsuitoefening door niet met elkaar gehuwd zijnde ouders. De Hoge Raad oordeelde dat onder de huidige maatschappelijke omstandigheden en opvattingen de vooronderstelling niet opgaat, die in 1901 als hoofdmotief voor het verband tussen ouderlijke macht en gehuwd zijn werd genoemd, dat uitsluitend en alleen staande huwelijk het gezag in feite gezamenlijk wordt uitgeoefend en dat alleen dan aan de feitelijke voorwaarde is voldaan dat tussen beide ouders een zodanig goede verstandhouding is dat zij beiden in staat zijn hun invloed te doen gelden, onderling overleg te plegen en elkaar te controleren. Deze voorwaarde kan ook vervuld zijn, indien de ouders niet of niet meer met elkaar zijn gehuwd. Voorts is het naar de mening van de Hoge Raad van belang dat "de ouderlijke macht" behoort tot de door artikel 8 EVRM beschermde rechten, die uit het "gezinsleven" tussen ouders en kinderen voor elk van hen voortvloeien. Dit is daarom van belang, omdat deze verdragsbepaling gelijkelijk geldt voor de wettige en de natuurlijke familie. Er moet daarom voldoende rechtvaardiging zijn voor het maken van onderscheid ter zake van over kinderen uit te oefenen gezag al naar gelang het gaat om wettige en natuurlijke kinderen. Deze rechtvaardiging is er volgens de Hoge Raad niet in de situatie dat tussen ouders die niet (meer) met elkaar gehuwd zijn een goede onderlinge verstandhouding bestaat.

Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid dat ouders in een niet-huwelijkse relatie, die gezamenlijk voor hun kind willen zorgen daartoe aantekening doen in het voogdijregister.

Het ouderlijk gezag zal alleen dan aan de moeder en de vader van het kind kunnen toekomen, indien zij dit beiden wensen. Het behoeft geen betoog dat gezamenlijk gezag dat niet door beide ouders wordt verlangd of waartegen zij zelfs ernstige bezwaren hebben, geen aanbeveling verdient.

Het gezamenlijk gezag zal buiten de rechter om kunnen ontstaan. (...)"

2.3 De moeder heeft overeenkomstig art. 1:253n BW wijziging verzocht. De MvT vermeldt over dat artikel het volgende (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 43):

" De beëindiging van het gezamenlijk gezag dat na scheiding heeft voortgeduurd (artikel 251, tweede lid) of van het gezamenlijk gezag dat door een aantekening is ontstaan (artikel 252) geschiedt door een rechterlijke beslissing. In paragraaf 1.8 is reeds betoogd dat de inmenging van de rechter in dit geval noodzakelijk wordt geacht. Het gaat om de gevallen dat de ouders of één van hen bij nader inzien na de scheiding of na de aantekening het gezag niet langer gezamenlijk kunnen en willen uitoefenen. Er kan sprake zijn van een wijziging van omstandigheden, waardoor het belang van het kind er niet langer mee is gediend dat het gezamenlijk gezag voortduurt. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de contacten tussen de ouders onderling zo stroef verlopen - ook als het gaat om zaken die het kind betreffen - dat in het vervolg beter één van de ouders het gezag kan uitoefenen. Tegelijk met de beslissing als hier bedoeld kan in een omgangsregeling worden voorzien, als de ouders het daarover niet zelf eens kunnen worden."

2.4 Bij Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, 506 is uitgangspunt geworden dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding wordt gecontinueerd. Bij deze wet zijn in art. 1:253n, eerste lid, tweede volzin, naar aanleiding van een daartoe strekkend amendement toegevoegd de woorden "in het belang van het kind". Over deze toevoeging heeft de volgende discussie plaatsgevonden (Tweede Kamer, 13 maart 1997, p. 62-4518), die ik, omdat zij niet uitblinkt door helderheid, in haar geheel weergeef:

"Staatssecretaris Schmitz: (...) Ik kom dan op het amendement op stuk nr. 14 van de heer Dittrich en mevrouw De Vries inzake het belang van het kind. Het gaat erom dat het belang van het kind uitdrukkelijk wordt verwoord bij de beslissing inzake het gezag. Ook het amendement op stuk nr. 15 heeft hierop betrekking. Ik heb er geen bezwaar tegen dat wij het criterium "belang van het kind" bij gezagstoewijzing in de wet opnemen. Gisteren vroeg ik mij af: waarom hebben wij dat zelf niet in het wetsvoorstel opgenomen? Die vraag ligt voor de hand. Wij hebben dat niet gedaan, omdat dit een absolute vanzelfsprekendheid leek. Ik heb er geen bezwaar tegen als dit toch wat nader wordt geformuleerd, zoals het amendement voorstelt.

Gisteren ontstond echter discussie over de vraag of dit criterium, zo uitdrukkelijk verwoord, niet meer conflicten oproept en of dit niet in strijd is met het bevorderen van het harmoniemodel. Ik zie dat niet zo. Ik heb ook nog eens geïnformeerd naar de gang van zaken in de praktijk. Als er en verzoek komt om alleen het gezag te verkrijgen, moet dat natuurlijk wel worden gemotiveerd. Wat is nu de praktijk? De ouder die alleen het gezag wil hebben, stelt dat zij of hij de dagelijkse zorg voor de kinderen heeft, dat er nauwelijks overleg met de andere ouder is, dat er problemen en ruzies zijn en dat het zo niet langer gaat. Het komt soms voor dat de andere ouder het eens is met de toewijzing van het gezag aan een van beiden. In het belang van de kinderen wordt het gezag dan uiteindelijk toch aan een van beide ouders toegewezen.

Mevrouw Van der Burg zei dat zaken als incest, mishandeling en dergelijke dan weer boven tafel komen. Mij is echter gemeld dat in de praktijk het belang van het kind echt wordt gewogen en dat dergelijke zaken, als die al aan de orde zijn, niet opnieuw naar boven gehaald worden. Er komen altijd feiten aan de orde op grond waarvan een wijziging van het gezag nodig is. En die feiten moeten worden gerelateerd aan het belang van het kind. Dat is, ook volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad, ook nu al het criterium voor toekenning van het gezag aan de ene of aan de andere ouder. Een amendement inzake het belang van het kind acht ik dus niet echt noodzakelijk, anders hadden wijzelf ook wel een dergelijke bepaling opgenomen. Ik heb echter geen bezwaren tegen de amendementen op de stukken nrs. 14 en 15.

Mevrouw Van der Burg (PvdA):

De Hoge Raad heeft in 1984 uitgesproken dat voor gezamenlijk gezag nodig is een goede verstandhouding tussen de ouders, de ex-partners. Die goede verstandhouding is heel essentieel. In de nota naar aanleiding van het nader verslag noemt u die ook heel nadrukkelijk. U hebt aangegeven dat als een van de partners zegt dat er geen sprake meer is van een goede verstandhouding, daarmee voldoende bewezen wordt geacht dat het niet meer in het belang van het kind is. Onderschrijft u nog steeds wat u toen hebt gezegd?

Staatssecretaris Schmitz: Ja.

Mevrouw Van der Burg (PvdA): Het moet namelijk voldoende zijn dat iemand zegt dat de goede verstandhouding niet meer bestaat. Dat kan bij wijze van spreken al het geval zijn als er één keer ruzie is geweest over een fles melk. En daar zit hem de crux. Als je heel veel bewijzen moet aanvoeren waarom het gezamenlijk gezag niet mag doorlopen, dwing je mensen om voortdurend in het negatieve te kijken. Ik wil dat niet. Ik wil dan ook een vrij gemakkelijke manier. Wat heet trouwens gemakkelijk? Degene die zegt dat het gezamenlijk gezag niet meer kan worden voortgezet, moet niet tot van alles en nog wat worden gedwongen. Het enkele feit dat dit verzoek wordt gedaan, moet zoals u dat zelf in de nota naar aanleiding van het nader verslag hebt gesteld, voldoende zijn.

Staatssecretaris Schmitz: Ja. Ik kom hier trouwens nog op terug in verband met de amendementen op de stukken nrs. 19 en 20. Daarin gaat het er ook om of je het gezamenlijk gezag moet verbreken in het kader van de omgangsregeling. Het gaat inderdaad om de situatie waarin een kind tussen twee vuren komt te zitten. Dan moet je domweg in het belang van het kind zeggen dat de gezamenlijkheid daarmee strijdig is en dat die derhalve tot een einde moet komen.

Mevrouw Van der Burg (PvdA): Dat begrijp ik. Ik wil nu graag bevestigd horen dat u nog steeds van mening bent wat u in de nota naar aanleiding van het nader verslag geantwoord hebt op mijn vraag op dit punt. Dat enkele feit moet voldoende zijn.

Staatssecretaris Schmitz: Ja, dat bevestig ik opnieuw. Dat lijkt mij ook helder, anders weet u niet waar u aan toe bent.

De heer Rabbae (Groen Links): Ik wil u niet in de problemen brengen, maar voor de helderheid wil ik toch de volgende vraag stellen. Mag ik uit uw antwoord op de vraag van collega Van der Burg afleiden dat als één ouder zo'n verzoek indient, dit voor de rechter een voldoende signaal is om daarmee akkoord te gaan? Dat mag toch niet zo zijn?

Staatssecretaris Schmitz: De rechter moet natuurlijk wegen of het een serieus verzoek is. Het kan dus niet die fles melk van mevrouw Van der Burg zijn, om het zo maar te zeggen. Het gaat om de situatie waarin het kind tussen twee vuren komt te zitten, en de relatie zodanig is dat het kind alleen maar schade lijdt door het gezamenlijk gezag.

Mevrouw Van der Burg (PvdA): Ik krijg het gevoel dat de staatssecretaris terugkomt op wat zij eerder heeft toegezegd. Ik denk dat dit niet goed is, ook niet voor de uitvoering van de wet. In de nota naar aanleiding van het nader verslag heeft de staatssecretaris nadrukkelijk gezegd dat het enkele feit dat een van de partners dat bij de rechter meldt, voldoende is. Wat de rechter dan precies doet en hoe hij gaat afwegen, moet hij dan maar bekijken. Maar dat ene feit moet dan voldoende zijn om een einde te maken aan het gezamenlijk gezag.

Staatssecretaris Schmitz: Het enkele feit dat één van de partners dat verzoek doet, moet wel een serieus feit zijn. Uw voorbeeld van de fles melk, ook een enkel feit, kan dan niet gelden. Het moet wel een serieuze zaak zijn.

De heer Dittrich (D66): Is mevrouw Van der Burg het met mij eens dat het enkele feit in elk geval een relatie moet hebben met de belangen van het kind? Daar gaat het namelijk om.

Mevrouw Van der Burg (PvdA): Ik ga af op de uitspraak van de staatssecretaris "op de enkele grond dat hij of zij niet langer wil etc.". Dus de enkele grond dat hij of zij niet langer wil, is al voldoende. Zodra je dat wilt bewijzen, ga je het toch weer in het strijdmodel trekken. Dat wil ik niet. Ik vind het dus prima dat op basis van die enkele grond een einde kan worden gemaakt aan het gezamenlijk gezag. De rechter zal dan ongetwijfeld nagaan wat er aan de hand is. Dan moet er snel een uitspraak komen. Mijns inziens hoeft er niet een hele inventarisatie gemaakt te worden door de partij die van het gezag af wil om er werkelijk van af te komen. De enkele grond dat hij of zij niet langer wil, is dan voldoende.

Staatssecretaris Schmitz: Wat u nu zegt is helder. De enkele grond is voldoende en er hoeft niet een hele opsomming gegeven te worden van de redenen, maar het moet wel in het belang van het kind zijn. Dat blijft toch voorop staan.

Mevrouw Van der Burg (PvdA): In het belang van het kind is per definitie "als er geen goede verstandhouding meer is".

Mevrouw J. M. de Vries (VVD): Ik begrijp niet waar mevrouw Van der Burg naartoe wil. Het is toch niet zo dat men zegt: ik wil een andere kleur auto;ik vind een rode niet meer leuk en nu wil ik een blauwe. Men heeft een kind en men heeft de verantwoordelijkheid daarvoor. De rechter moet toetsen of daar inderdaad grond voor is. Het zou misschien wel kunnen zijn dat de rechter zegt: dan is het misschien beter dat de andere ouder voor dat kind zorgt, als u dat niet ziet zitten. Die grond moet wel aantoonbaar zijn. Ik vind de grond "ik zie het niet meer zitten" te mager als de rechter niet zegt "waarom ziet u het dan niet zitten". Gewoon het antwoord "mijn kop staat er niet meer naar" is te weinig.

De heer Dittrich (D66): En waar blijven de belangen van het kind in die discussie? Dat is volkomen logisch. Nu staat mevrouw Van der Burg een soort exegese te houden over het enkele feit. Laten wij nu niet de praktijk uit het oog verliezen. Als een moeder vindt dat zij niet goed met haar man - haar ex-man bijna - meer contact kan hebben en als zij in het belang van het kind alleen dat gezag wil hebben, dan moet dat toch ter sprake gebracht kunnen worden bij de rechter en dan moet die rechter toch aanknopingspunten hebben om te kunnen beoordelen of dat in het belang van het kind is. Dat is de strekking van het amendement van mevrouw De Vries en mij.

Mevrouw Van der Burg (PvdA): Het feit dat een van de partners aan de rechter vraagt om een einde te maken aan het gezamenlijk gezag, wil al zeggen dat er iets niet goed is in de relatie tussen die partners. Dat kan dan weer in het nadeel zijn van het kind. Maar het gaat met name om die verstandhouding. Dat is het discussiepunt. De mogelijkheid bestaat dat de rechter nadat hij heeft gevraagd wat er precies aan de hand is, besluit dat hij het niet in het belang van het kind vindt dat het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en dan moet men dus doorgaan, ook al wil één van de partners per se niet. Is dat dan in het belang van het kind?

De heer Dittrich (D66): Ik ken uit praktijkervaring situaties waarin iemand dat aan de orde stelt. Dan wil men alleen het gezag hebben, omdat men eigenlijk het gesprek wil openen met de partner vanwege de verstandhouding die niet goed is. In uw opvatting zou het enkele feit dat iemand dat vraagt, voldoende moeten zijn om het toe te wijzen. Mevrouw De Vries en ik hebben een amendement ingediend omdat wij vinden dat de belangen van het kind expliciet aan de orde moeten komen en dus niet vanwege dat voorbeeld van die fles melk."

2.5 J. E. Doek schrijft (Personen- en familierecht, art. 253n, aant. 5):

"Men kan zich in het licht van de rechtspraak van vóór 2 november 1995 afvragen of het enkele feit dat een van de ouders niet langer de gezamenlijke gezagsuitoefening wenst (denk aan de verzorgende ouder) voldoende grond is voor wijziging in eenhoofdig gezag. Onder het oude recht van vóór 1 januari 1998 besliste de Hoge Raad (9 juni 1989, NJ 1990, 105 m.nt. E.A.A. Luijten) dat het gezamenlijk gezag beëindigd kon worden als een van de ouders dat wenste en dat de redelijkheid van die wens niet door de rechter behoefde te worden getoetst. Maar op grond van de sinds 1 januari 1998 bestaande regel dat gezamenlijk gezag na een scheiding in beginsel voortduurt en de recente rechtspraak in dat verband (zie aant. 4 bij art. 251), moet worden aangenomen dat die wens niet meer voldoende is voor de beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Niet de 'eenvoudige' wens van de ouders maar het belang van het kind is hier beslissend. De rechtspraak gaat ervan uit dat het belang van het kind in beginsel gediend is met gezamenlijk ouderlijk gezag."

2.6 Met betrekking tot het voortduren van het gezamenlijk gezag na echtscheiding heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 10 september 1999, NJ 2000, 20, m.nt. Sylvia Wortmann het volgende overwogen:

"3.3 (...) Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7). Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden "in het belang van het kind" in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.

3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen.

Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend. Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man en de vrouw bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen, en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Op grond hiervan was het Hof van oordeel dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend. Aldus gelezen geven 's Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende gemotiveerd."

2.7 Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 27 047 (Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het gezamenlijk gezag van rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap) heeft de staatssecretaris een amendement dat strekte tot invoering van gezamenlijk gezag van rechtswege voor de moeder en de erkenner van een kind, ontraden. Zij voerde daartoe de volgende redenen aan (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 047, nr. 12, p. 1):

"Dit amendement strekt ertoe aan de erkenning van rechtswege het gevolg van gezag te verbinden. Het amendement impliceert een behoorlijk ingrijpende wijziging van het huidige familierecht. Erkenning leidt nu niet automatisch tot gezag. Daarmee is het ook een verstrekkend amendement. Het gaat hier om een helemaal niet eenvoudige afweging van belangen. Enerzijds is er het belang van het kind bij een vader (de erkenner). Soms zal dat een belang zijn bij een vader die er wel is, maar op enige afstand blijft. Soms zal dat een belang zijn bij een vader die er ook echt voor het kind kan zijn, in die zin dat hij mede het gezag heeft. Anderzijds is er het belang van de vader, de erkenner, om ook echt de vader van het kind te kunnen zijn. En dan is er het belang van de moeder. Deze heeft soms belang bij het kunnen behouden van een ongestoorde verhouding met haar kind, bij voorbeeld omdat zij dat kind al jaren alleen heeft verzorgd en opgevoed. Moet zij dan het medegezag van de vader voor lief nemen? Kortom, er zijn hier sterk uiteenlopende belangen. Het hangt nogal van de omstandigheden van het geval af welke belangen zullen prevaleren. Om dan wettelijk te bepalen dat aan de erkenning automatisch gezag wordt verbonden gaat mij te ver. Ik zou het bij de huidige situatie willen laten, waarin naar gelang van de omstandigheden de ouders beslissen tot aantekening van gezamenlijke gezagsuitoefening in het gezagsregister.

Ik ontraad dan ook dit amendement."

2.8 Anders dan het middel betoogt, is het gegeven dat de wetgever weloverwogen niet heeft gekozen voor het van rechtswege doen ontstaan van gezamenlijk gezag voor de erkenner, niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of een eenmaal op gemeenschappelijk verzoek van de moeder en de erkenner ontstaan gezamenlijk gezag gewijzigd moet worden in eenhoofdig gezag om geen andere reden dan omdat een van de ouders zulks wenst. Laat de in nr. 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis nog ruimte voor twijfel over het standpunt van de wetgever in deze, uit de MvA I bij laatstgenoemd wetsvoorstel blijkt, dat dit standpunt onder invloed van de in nr. 2.6 geciteerde beschikking van de Hoge Raad, is geëvolueerd naar het uitgangspunt dat ook het op de voet van art. 1:252 BW ontstane gezamenlijk gezag van ongehuwden na het uit elkaar gaan van de ouders in principe voortduurt, tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 047, nr. 249b, p. 6):

"De leden van de PvdA-fractie merkten vervolgens op dat artikel 251, tweede lid, bepaalt dat - vrij vertaald - na scheiding ouders het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind het gezag aan een van hen alleen toe te wijzen. De toets die de rechter op grond van artikel 253n verricht is niet geheel gelijk. Minder dan in artikel 251, tweede lid, wordt benadrukt dat handhaving van het gezamenlijk gezag uitgangspunt is. De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af of het principieel gezien wel juist is verschillende maatstaven te hanteren.

Artikel 251, tweede lid, is geschreven voor de situatie in verband met (echt)scheiding. Het artikellid heeft mede door de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20) een speciale betekenis gekregen in die zin dat uitgangspunt is dat na scheiding het gezamenlijk gezag voortduurt. Voor de situaties die in dit wetsvoorstel aan de orde zijn, is een dergelijk artikel als artikel 251, tweede lid, niet geschreven. Uitgangspunt in deze situaties is dat het uiteengaan van de partners geen aanleiding geeft tot wijziging van het gezamenlijk gezag. Hiervan uitgaande behoefde slechts de situatie regeling waarin door een wijziging van omstandigheden het gezamenlijk gezag niet gecontinueerd kan worden. Artikel 253n voorziet in deze situatie. Vereist is een wijziging van omstandigheden. Nu kan men tegenwerpen dat de wijziging van omstandigheden gelegen kan zijn in het uiteengaan van de partners die gezamenlijk het gezag hebben en dat de toets of in het belang van het kind het gezag aan een van beiden zal toekomen dan toch anders komt te liggen dan in geval van echtscheiding. Gelet op de sterke analogie met de situatie na scheiding verwacht ik dat niet. Het ligt voor de hand dat de toets die in dat geval aangelegd wordt, overeenstemt met die na scheiding. Dat betekent dat ervan uitgegaan wordt dat alleen dan een einde komt aan het gezamenlijk gezag als het kind door continuering ervan ernstig in de knel zou komen tussen beide volwassenen."

2.9 Uit het voorgaande blijkt dat het bestreden oordeel van het hof, dat ook het gezamenlijk gezag van ongehuwde ouders bij hun uiteengaan in beginsel voortduurt, juist is, zodat de desbetreffende klacht zoals nader toegelicht in de nrs. 2.1 tot en met 2.28 faalt.

2.10 De moeder klaagt voorts in de nrs. 2.29 tot en met 2.35 van het cassatiemiddel dat de beschikking van het hof onbegrijpelijk is. In de eerste plaats is het hof niet ingegaan op de ontvankelijkheid van het verzoek (nrs. 2.30 en 2.31). Bovendien had het hof een antwoord moeten geven op de vraag of de door de moeder aangevoerde wijziging van omstandigheden al dan niet relevant was voor het toekennen van eenhoofdig gezag aan haar (nrs. 2.32 tot en met 2.35).

2.11 De moeder mist belang bij de eerste klacht nu die betrekking heeft op de ontvankelijkheid van haar eigen verzoek. De tweede klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft deze omstandigheden blijkens zijn rov. 2 in zijn overwegingen betrokken, maar heeft in rov. 3 geoordeeld dat zij niet in de weg staan aan de continuering van de gezamenlijke gezagsuitoefening.

3 Conclusie

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G i.b.d.