HR, 09-06-2023, nr. 21/05274

Deze zaak gaat over de vraag of NS Reizigers B.V. (hierna: NSR) onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) verschuldigd is over de bovenwettelijke vakantiedagen van haar werknemers. Ter beslechting van het geschil dat hierover is gerezen is in 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen NSR en de bij de cao betrokken vakbonden. Daarin is vastgelegd dat NSR enkel ORT verschuldigd is over de wettelijke vakantiedagen. De vaststellingsovereenkomst is vervolgens aangemeld als cao (hierna: de vso-cao).

[verweerder] (verweerder in cassatie) heeft in deze procedure, evenals drie andere werknemers die een procedure jegens NSR aanhangig hebben gemaakt, uitbetaling van ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. NSR heeft cassatieberoep ingesteld, ook in de drie parallelle zaken.1.

NSR klaagt in cassatie dat het hof heeft miskend dat art. 7:639 BW ruimte laat om voor bovenwettelijke vakantiedagen – zoals ‘vrije uren’ – een ander (beperkter) loonbegrip overeen te komen. Voorts betoogt NSR dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat met de gesloten vso-cao niet beoogd is af te wijken van dwingend recht, en dat de overweging (ten overvloede) dat in een vso-cao als hier aan de orde, mede vanwege de aard van de Wet Cao, niet kan worden afgeweken van dwingend recht, evenmin stand kan houden. Tot slot klaagt NSR dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door NSR tevens te veroordelen tot afdracht c.q. nabetaling van pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid (CO) over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, terwijl [verweerder] geen pensioenpremie heeft gevorderd over de CO-component. M.i. slaagt alleen deze laatste klacht en moeten de overige klachten worden verworpen.

Nu het hof geen afzonderlijke opsomming van de feiten heeft gegeven, zal worden uitgegaan van enkele feiten ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest (onder het kopje ‘inleiding’) en van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.4 van het tussenvonnis van 22 mei 2019 (waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht).

[verweerder] is vanaf 1 juli 1982 in dienst bij NSR als machinist. Hij is werkzaam tegen een brutoloon van € 2.870,72 per maand, exclusief (onregelmatigheids)toeslagen en overige emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst NS (hierna: de cao) van toepassing. [verweerder] heeft op grond van de cao recht op wettelijke vakantiedagen (in art. 28 van de cao aangeduid als “verlofuren”) en op de in art. 29 van de cao genoemde “vrije uren”.

In 2016 is tussen NSR en de bij de cao betrokken vakbonden een geschil gerezen over de vraag of de werknemers op wie de cao van toepassing is, recht hebben op uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) over de door hen opgenomen vakantiedagen. Ter beslechting van dat geschil hebben NSR en de vakbonden op 28 oktober 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst zijn de gemaakte afspraken als volgt vastgelegd:

“Doorbetaling ORT tijdens minimumvakantiedagen

Met ingang van 1 januari 2017 ontvangt elke werknemer op wie de cao NS van toepassing is, die op onregelmatige tijden werkt en conform artikel 109 cao NS hiervoor een vergoeding ontvangt (hierna: de 'onregelmatigheidstoeslag'), betaling van de onregelmatigheidstoeslag tijdens het opnemen van de wettelijke minimumvakantiedagen (zoals bedoeld in artikel 7:634 BW). De hoogte van de te ontvangen onregelmatigheidstoeslag tijdens het opnemen van de wettelijke minimumvakantiedagen is gelijk aan de vergoeding derving SAV (zoals bedoeld in artikel 81 cao NS). De toeslag is niet verschuldigd over het bovenwettelijke verlof (vrije uren en andere vrijetijdsaanspraken).(...)

Nabetaling ORT tijdens minimumvakantiedagen (ex-)werknemers

Alle werknemers die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2017 minimaal één maand in dienst zijn geweest, op wie de cao NS van toepassing was en die gedurende die periode minimaal één maand onregelmatigheidstoeslag hebben ontvangen, ontvangen een nabetaling van die onregelmatigheidstoeslag over de wettelijke minimumvakantiedagen. (...)

Overige afspraken

Met de vakbonden is afgesproken dat onderhavige collectieve schikking de vorm heeft van een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 BW). De schikking wordt overeengekomen onder finale kwijting ten aanzien van de aanspraak op onregelmatigheidstoeslag tijdens verlofuren, vrije uren en andere vrijetijdsaanspraken (...).

Partijen spreken af dat als in de toekomst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar, partijen zich zullen inspannen om die te vervangen door rechtsgeldige bepalingen.”

De vaststellingsovereenkomst is door NSR aangemeld als cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

In het kader van de vaststellingsovereenkomst heeft NSR aan [verweerder] een nabetaling gedaan in verband met de misgelopen ORT over de wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2012. [verweerder] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op ORT over de bovenwettelijke vrije uren vanaf mei 2012. Partijen hebben hierover gecorrespondeerd, maar zijn niet tot een oplossing gekomen.

Bij inleidende dagvaarding van 10 juli 2018 heeft [verweerder] NSR gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam.

[verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen NSR en de vakbonden gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht (art. 7:639 en 7:645 BW), voor zover hierin is bepaald dat er geen recht bestaat op ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen. Verder heeft [verweerder] gevorderd dat NSR zal worden veroordeeld – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van:2.

a. € 3.237,60 bruto aan ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen vanaf mei 2012 tot 1 mei 2018, onder correcte afdracht van pensioenpremie en afgifte van specificaties;

b. ORT over opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 1 mei 2018, onder correcte afdracht van pensioenpremie en afgifte van specificaties;

c. de wettelijke verhoging en wettelijke rente over de vorderingen onder a;

d. € 448,76 aan buitengerechtelijke kosten;

e. de proceskosten.

NSR heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.

Bij vonnis in incident van 13 november 2018 heeft de kantonrechter te Amsterdam de zaak, op vordering van NSR, op de voet van art. 220 Rv verwezen naar de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de kantonrechter) wegens verknochtheid met een andere bij die rechtbank aanhangige zaak.3.

Nadat partijen hebben gere- en gedupliceerd, heeft de kantonrechter op 22 mei 2019 een tussenvonnis gewezen.4.De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de tussen NSR en de vakbonden gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht, voor zover deze is aan te merken als cao waarin is bepaald dat geen recht bestaat op ORT over bovenwettelijke vakantiedagen. De kantonrechter heeft NSR veroordeeld tot betaling van ORT aan [verweerder] over opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 1 maart 2018, zolang de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortduurt, [verweerder] op onregelmatige tijden werkt en de aanspraak op ORT in het algemeen blijft bestaan, onder correcte afdracht van pensioenpremie. De kantonrechter heeft bepaald dat van dit vonnis in zoverre hoger beroep kan worden ingesteld. Voorts is de zaak naar de rol verwezen, om NSR in de gelegenheid te stellen om – naar aanleiding van haar verweer tegen het door [verweerder] gestelde verschuldigde bedrag – bij akte nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen op welk bedrag de toe te wijzen vordering tot betaling van achterstallig loon vanaf mei 2012 tot 1 maart 2018 volgens haar is te berekenen. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

NSR heeft de hiervoor bedoelde akte genomen, waarop [verweerder] bij antwoordakte heeft gereageerd.

NSR heeft bij exploot van 20 augustus 2019 tussentijds hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

NSR heeft de kantonrechter verzocht om de einduitspraak aan te houden in afwachting van de beslissing op het hoger beroep. Dit verzoek is afgewezen.5.

Bij eindvonnis van 2 oktober 20196.heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] tot betaling van € 3.237,60 bruto aan achterstallig loon toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening. Voorts heeft de kantonrechter NSR veroordeeld tot afdracht c.q. nabetaling van pensioenpremie over dit bedrag, alsmede tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten aan de zijde van [verweerder]. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

NSR heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2019 tevens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis.

NSR heeft eveneens (tussentijds) hoger beroep ingesteld tegen de tussen- en eindvonnissen die door dezelfde kantonrechter op dezelfde data zijn gewezen in drie andere zaken waarin NSR partij is en die betrekking hebben op dezelfde rechtsvragen als de onderhavige zaak.7.Bij incidentele memories van 10 september 2019 en 22 oktober 2019 heeft NSR op de voet van art. 222 Rv voeging gevorderd van de vier appelprocedures die betrekking hebben op de tussenvonnissen en de vier appelprocedures die zien op de eindvonnissen. Het hof is klaarblijkelijk overgegaan tot (rol)voeging van deze zaken.8.

NSR heeft vervolgens één memorie van grieven ingediend, waarin zij acht grieven heeft aangevoerd tegen de bestreden tussen- en eindvonnissen in de gevoegde zaken.

[verweerder] heeft samen met twee andere geïntimeerden ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) een memorie van antwoord ingediend waarin hij de grieven heeft bestreden en tevens incidenteel appel heeft ingesteld tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. Het incidenteel appel speelt in cassatie geen rol meer en zal daarom buiten beschouwing blijven. Voorts heeft [verweerder] zijn eis gewijzigd en een verklaring voor recht gevorderd dat NSR ook gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid (CO) als bedoeld in artikel 110 van de cao over de wettelijke en bovenwettelijke uren te betalen vanaf mei 2012 totdat de dienstverbanden op een rechtsgeldige wijze zijn geëindigd.

NSR heeft het incidentele appel bestreden en verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof op 16 juli 2021.

Bij arrest van 21 september 20219.heeft het hof in het principaal hoger beroep het tussen- en eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft in de bestreden beschikking geoordeeld – heel kort samengevat en voor zover in cassatie relevant – art. 7:639 lid 1 BW het niet toelaat dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een beperkter loonbegrip wordt gehanteerd dan voor wettelijke vakantiedagen, zodat ook over de vrije uren ORT verschuldigd is (rov. 2.7-2.12). De vso-cao staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot betaling van ORT over de vrije uren in de periode 2012-2017 (rov. 2.13-2.15). Naar het oordeel van het hof moet de gesloten vso-cao zo worden uitgelegd, dat daarmee niet is bedoeld af te wijken van dwingend recht (rov. 2.14). Ten overvloede overweegt het hof dat art. 7:639 lid 1 BW de mogelijkheid van afwijking bij cao ten nadele van de werknemer niet toelaat en dat dit meebrengt dat cao-partijen ook niet via een vaststellingsovereenkomst kunnen afwijken van deze dwingendrechtelijke bepaling (rov. 2.15). Tot slot heeft het hof voor recht verklaard dat NSR gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van art. 110 cao over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen aan [verweerder] te betalen vanaf mei 2012 en NSR veroordeeld tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie daarover, met veroordeling van NSR in de proces- en nakosten.

NSR heeft tijdig10.cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. NSR heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft gedupliceerd.

4. Juridisch kader: vakantiewetgeving11.

De wettelijke, Unierechtelijke en verdragsrechtelijke regelingen inzake vakantiedagen

De wettelijke regeling inzake vakantiedagen trad in 1966 in werking en is thans opgenomen in afdeling 7.10.3 BW (art. 7:634 BW t/m art. 7:645 BW).12.Vóór de inwerkingtreding van deze wettelijke regeling bestond de opvatting dat een onderwerp als vakantie zich bij uitstek leende om bij cao te reguleren.13.Een cao heeft echter een beperkte werkingssfeer en bovendien bestond zonder wettelijke regulering geen waarborg dat het recht op vakantie met behoud van loon niet alsnog zou worden weggecontracteerd. Een wettelijke regulering van vakantiedagen werd derhalve alsnog wenselijk geacht.14.

Het recht op vakantie met behoud van loon is eveneens Unierechtelijk verankerd. Zo is het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastgelegd in art. 31 lid 2 van het EU-Handvest van de Grondrechten.15.Verder bevat de EU-Richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de Arbeidstijdenrichtlijn) verschillende minimumvoorschriften op het gebied van vakantie.16.Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU worden beschouwd als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in [de Arbeidstijdenrichtlijn]’.17.Omtrent de verhouding tussen beide bepalingen heeft het Hof van Justitie van de EU overwogen dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn het ‘grondrecht’ op vakantie, neergelegd in art. 31 lid 2 Handvest, ‘erkent en preciseert’: waar de laatstgenoemde bepaling het recht op vakantie waarborgt, geeft de eerstgenoemde bepaling uitvoering aan dat beginsel door de duur van de jaarlijkse vakantie vast te stellen, aldus het Hof.18.

Verder geldt dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eveneens wordt erkend in ILO-Verdrag nr. 132.19.Nederland heeft dit verdrag echter niet geratificeerd, vanwege verschillen in systematiek tussen het verdrag en de Nederlandse wetgeving.20.

Minimaal vier weken vakantie met behoud van loon

Art. 7:634 lid 1 BW regelt dat de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak maakt op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit minimumaantal vakantiedagen per jaar wordt ook wel aangeduid als de ‘wettelijke vakantiedagen’. Alle vakantiedagen boven het in art. 7:634 lid 1 BW genoemde minimum worden ‘bovenwettelijke vakantiedagen’ genoemd. De aanspraak op bovenwettelijke vakantiedagen vloeit veelal voort uit de individuele arbeidsovereenkomst of een toepasselijke cao.

De regeling van art. 7:634 BW is opgenomen naar aanleiding van een advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) uit 1984, waarmee werd aangesloten bij de vakantieduur die in de praktijk reeds voor het merendeel van werknemers gold.21.Tevens werd in het SER-advies gewezen op een aanbeveling van de Raad voor de Europese Gemeenschap uit 1975, waarin eveneens werd uitgegaan van een basisvakantie van minimaal vier weken per jaar.22.

Ook de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt in art. 7 dat lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend. Het recht op minimaal vier weken vakantie met behoud van loon als bedoeld in art. 7:634 BW geldt reeds sinds 1988, zodat dit artikel geen implementatie van art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn vormt, die voor het eerst in 1993 in werking trad.

Hoewel het recht op vier weken vakantie met behoud van loon niet van oorsprong voortvloeit uit de Arbeidstijdenrichtlijn, geldt dat de Nederlandse vakantieregeling op dit vlak wel onderworpen is aan het Unierecht. Dat heeft tot gevolg dat de Nederlandse regeling richtlijnconform moet worden uitgelegd. Dit geldt echter enkel voor zover het de aanspraak van minimaal vier weken vakantie met behoud van loon betreft.23.

Het begrip ‘vakantie’

De wet bevat geen definitie van het begrip vakantie. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever het niet aanbevelenswaardig gevonden zich vast te leggen op een algemene definitie van het begrip ‘vakantie’:24.

“Immers, wil een dergelijke definitie enige beknoptheid houden, dan is verwaarlozing van een aantal niet onbelangrijke aspecten niet te vermijden. Daar komt bij, dat het antwoord op de vraag wat onder vakantie moet worden verstaan, in concreto mede wordt bepaald door feitelijke omstandigheden, b.v. door de inhoud van de arbeidsovereenkomst.”

De wetsgeschiedenis vermeldt dat vrije tijd met behoud van loon aan ‘bepaalde eisen’ moet voldoen om als vakantie te kunnen worden aangemerkt, maar vermeldt niet om welke eisen het daarbij zou moeten gaan.25.Wel is in de parlementaire geschiedenis van de vakantieregeling benoemd dat rooms-katholieke en protestants-christelijke feestdagen niet als vakantiedagen hebben te gelden.26.Ook roostervrije dagen gelden niet als vakantiedagen.27.Snipperdagen worden daarentegen wel als vakantiedagen aangemerkt.28.

Het vakantiebegrip is in de rechtspraak nader omlijnd. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad is bij de kwalificatie van een vrijetijdsaanspraak als vakantiedag bepalend of de aanspraak ten doel heeft om de werknemer ‘in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen’. Uit deze omschrijving volgt dat aanspraken uit hoofde van ATV- en ADV-regelingen niet kwalificeren als wettelijke vakantie, nu dergelijke regelingen in het leven zijn geroepen met als doel extra arbeidsplaatsen te creëren en dus niet om de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met zijn werkbelasting.29.

In de literatuur wordt bij de omlijning van het vakantiebegrip ook wel gesproken van de recuperatiefunctie (of herstelfunctie) van vakantie. Daarmee wordt bedoeld dat vakantiedagen tot doel hebben om de werknemer gelegenheid te bieden te herstellen van de door hem verrichte arbeid.30.Daarmee wordt tot uitgangspunt genomen, net als in de hiervoor (onder 4.10) aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, dat de vrijetijdsaanspraak verband moet houden met de werkbelasting van de werknemer om van vakantie in de zin van de wet te kunnen spreken.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU valt af te leiden dat in EU-rechtelijke context het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is ‘de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken’.31.Zoals hiervoor (onder 4.7) is toegelicht, wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van het vakantiebegrip in de Arbeidstijdenrichtlijn alleen van betekenis geacht voor de uitleg van de wettelijke minimumaanspraak op vakantiedagen.32.

Verschillende benaderingen van het begrip ‘vakantie’ in de feitenrechtspraak

De vraag of een bepaalde vrijetijdsregeling als wettelijke vakantie kwalificeert is in de feitenrechtspraak relatief beperkt aan bod gekomen.33.Noemenswaardig in het kader van deze cassatieprocedure zijn enkele uitspraken waarin uitdrukkelijk werd stilgestaan bij de vraag of de betreffende verlofregeling een recuperatiefunctie kende, en of aldus sprake was van een regeling die strekte tot het verlenen van betaald verlof in verband met de werkbelasting die op de werknemer drukt.

In een uitspraak uit 2017 oordeelde het hof Den Haag dat zogenoemde ‘levensfasebudgeturen’ (‘LFB-uren’) niet als vakantieuren kwalificeren.34.Het hof overwoog onder meer dat het doel van een dergelijke regeling ziet op het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer in elke levensfase. Dit doel is niet gelijk te stellen aan of op één lijn te stellen met de recuperatiefunctie van vakantiedagen in verband met de werkbelasting van de werknemer, zodat de LFB-uren niet konden kwalificeren als vakantieuren in de zin van de wet:35.

“Anders dan in de vakantieregeling is het verlof in de regeling van de LFB-uren niet gericht op het herstellen van de werkbelasting. Doel van de regeling is de individuele werknemer in staat te stellen desgewenst minder te werken in verband met de belasting die een bepaalde levensfase meebrengt (…). Dit oogmerk van de regeling van de LFB-uren wordt niet anders door de vorm waarin deze uren worden genoten, betaald verlof of een geldelijke uitkering, of doordat het motief van een individuele werknemer om jaarlijks LFB-uren op te nemen, ook herstel van de door deze werknemer ervaren werkbelasting kan zijn.”

Ook het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat uren voortvloeiend uit een zogenoemd ‘Persoonlijk Budget Levensfase’ (‘PBL-uren’) niet kwalificeerden als vakantie in de zin van de wet, nu dit verlof volgens het hof geen recuperatiefunctie kende.36.

De rechtbank Rotterdam kwam tot het oordeel dat zowel cursusverlof, buitenlandverlof als vierploegenverlof als vakantie in de zin van de wet kwalificeerden. De rechtbank overwoog daartoe onder meer dat het cursusverlof blijkens de cao37.ertoe strekte ‘de werknemer te compenseren voor een tijdens verlof of vrije tijd gevolgde cursus’, zodat sprake was van een recuperatiefunctie. Ook het karakter van het buitenlandverlof en het vierploegenverlof was naar het oordeel van de kantonrechter vergelijkbaar met dat van vakantiedagen, nu eerstgenoemde verlofvormen eveneens een recuperatiefunctie hadden:38.

“Het betreft betaald verlof dat de strekking heeft werknemers te laten uitrusten na een lange periode van arbeid. Het cursusverlof strekt ertoe de werknemer te compenseren voor een tijdens verlof of vrije tijd gevolgde cursus. De recuperatiefunctie speelt bij deze verlofvormen dus evenals bij vakantie een rol.”

De Rotterdamse kantonrechter achtte dus voldoende dat bij de genoemde verlofvormen de recuperatiefunctie ‘een rol’ speelde, en lijkt daarmee een ruimere benadering te hanteren dan het hof Den Haag en het hof Arnhem-Leeuwarden.

Deze uitspraken laten zien dat er verschillende benaderingen mogelijk zijn bij de toepassing van het toetsingskader van de Hoge Raad met betrekking tot het vakantiebegrip. Binnen de strikte benadering van het vakantiebegrip (hof Den Haag en hof Arnhem-Leeuwarden) is het enkele feit dat de werknemer door gebruikmaking van de vrijetijdsaanspraak ook kan recupereren van de door hem verrichte arbeid, niet genoeg om aan te nemen dat sprake is van vakantie in de zin van de wet; vereist wordt dat de vrijetijdsaanspraken ook (uitsluitend) dit doel hebben. In deze strikte benadering wordt het begrip ‘recuperatiefunctie’ dus zo uitgelegd dat de vrijetijdsaanspraak moet zijn verleend uitsluitend met het oog op de werkbelasting van de werknemer. In de ruime benadering (rechtbank Rotterdam) van het vakantiebegrip wordt weliswaar ook tot uitgangspunt genomen dat een vrijetijdsaanspraak ertoe moet strekken betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op de werknemer drukt, maar wordt niet nodig geacht dat de aanspraak uitsluitend met dat doel is verleend.

Strikte of ruime benadering van het begrip ‘vakantie’?

De strikte benadering lijkt op het eerste gezicht nauwer aan te sluiten bij de rechtspraak van de Hoge Raad over het vakantiebegrip. Daarin is immers bepaald dat de vrijetijdsaanspraak moet zijn verleend in verband met de werkbelasting die op de werknemer drukt. Bedacht moet echter worden dat deze uitspraken alle zijn gewezen in de context van de vraag of ATV-dagen als vakantiedagen in de zin van de wet kwalificeren. Dergelijke vrijetijdsaanspraken zijn in het leven geroepen met als doel het vervallen van arbeidsplaatsen voorkomen en/of het creëren van arbeidsplaatsen, zodat ten aanzien van dergelijke aanspraken zonder meer kan worden gesteld dat zij geen verband houden met de werkdruk van individuele werknemers. Hier geldt immers dat niet de individuele werknemer, maar de werkgelegenheid in brede zin centraal staat.

Wanneer het toetsingskader van de Hoge Raad binnen die context wordt bezien, dan is het de vraag of de strikte benadering de juiste is. Op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad zou namelijk ook betoogd kunnen worden dat het erom gaat dat de verlofregeling verband houdt met de werkbelasting van de werknemer, waarmee leidend zou moeten zijn in hoeverre de verlofregeling in kwestie de werknemer centraal stelt. Wanneer dit het uitgangspunt vormt, geldt dat ook verlofregelingen die tot doel hebben om de duurzame inzetbaarheid van de werknemer te bevorderen, als vakantie kunnen kwalificeren. De achtergrond van dergelijke regelingen is immers dat zij de werknemer in de gelegenheid stellen het werk (en dus ook de werkbelasting) zo in te richten, dat hij het werk op langere termijn kan blijven doen. Daarmee wordt voorkomen dat de werkzaamheden – al dan niet vanwege de levensfase waarin de werknemer zich op dat moment bevindt – een te grote belasting voor de werknemer worden.

Dit leidt tot de slotsom dat de rechtspraak van de Hoge Raad – waarin het erom gaat of de aanspraak tot doel heeft om de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen – zowel strikt als ruim kan worden uitgelegd. Mede gelet op de beschermende doelstellingen van de vakantieregeling, ligt mijns inziens een ruime uitleg voor de hand. De frase ‘in verband met de werkbelasting die op hem drukt’ moet dus zó worden uitgelegd, dat voldoende is dat het doel waarmee de vrijetijdsaanspraak is toegekend, op enigerlei wijze de werknemer en diens werkbelasting centraal stelt. Daarbij moet het begrip ‘werkbelasting’ ruim worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat het niet alleen gaat om de belasting die rechtstreeks voortvloeit uit de bedongen arbeid, maar ook om omstandigheden die maken dat de werknemer een zwaardere werkbelasting ervaart, zoals de levensfase waarin de werknemer zich op dat moment bevindt.

Toetsingsmoment: toekenning of besteding

Bij de beantwoording van de vraag of een vrijetijdsaanspraak als vakantie kwalificeert, zijn verschillende benaderingen denkbaar ten aanzien van het toetsingsmoment. Dit verschil in benadering zal zich met name voordoen wanneer de werknemer een bepaald ‘pakket’ aan vrijetijdsaanspraken ontvangt en zelf kan bepalen (zij het veelal binnen bepaalde kaders) voor welke doeleinden hij deze aanspraken inzet. Daarbij kan het voorkomen dat een oorspronkelijk op vrije tijd gerichte aanspraak, wordt ingezet voor iets anders dan vrijetijdsbesteding (zoals extra salaris, een fietsplan, etc.). In dergelijke gevallen rijst de vraag of de aanspraak moet worden gekwalificeerd op het moment waarop de werkgever de aanspraak aan de werknemer toekent, of op het moment waarop de werknemer de aanspraak inzet en deze aldus een bestemming krijgt.

Zoals hiervoor is toegelicht, gaat het er volgens de Hoge Raad om of de aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de op hem rustende werkbelasting.39.Vanwege het gebruik van het woord verschaffen, ligt het voor de hand dat bij de kwalificatie van vrijetijdsaanspraken richtinggevend is met welk doel deze aanspraken zijn toegekend. Voor deze benadering pleit bovendien dat de Hoge Raad in de hier bedoelde rechtspraak ook stilstaat bij het feit dat ATV-regelingen juist met een ander doel ‘in het leven zijn geroepen’. Ook met deze formulering wordt gedoeld op het moment van toekenning van de vrijetijdsaanspraak. Dit leidt tot de conclusie dat wanneer de aanspraak is toegekend met het doel om de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de op hem rustende werkbelasting, dat voldoende is om de aanspraak als vakantie in de zin van de wet te kwalificeren. Dat de werknemer de vrijetijdsaanspraak vervolgens op een later moment een andere bestemming geeft, doet daar niet aan af.

Deze uitleg past ook binnen het wettelijke systeem van vakantiedagen. Zo bepaalt art. 7:640 lid 2 BW dat partijen schriftelijk overeen kunnen komen dat de werknemer tijdens de duur van zijn arbeidsovereenkomst afstand kan doen van zijn bovenwettelijke vakantiedagen, tegen schadevergoeding. Uit deze bepaling volgt dus dat het (tegen schadevergoeding) toelaatbaar is vakantieaanspraken een andere bestemming te geven dan het opnemen van betaald verlof. Uit niets blijkt dat daarmee de kwalificatie als ‘vakantiedag’ vervalt: het gevolg is slechts dat de werknemer afziet van de vrije tijd die de vakantieaanspraak vertegenwoordigt, in ruil voor een schadevergoeding.40.

Zou worden aangenomen dat de uiteindelijke inzet of bestemming van de vrijetijdsaanspraak richtinggevend is bij de kwalificatie van deze aanspraak, dan zou dit bovendien tot gevolg hebben dat vakantieaanspraken ‘van kleur kunnen verschieten’ wanneer de werknemer de aanspraak aan een ander doel dan betaald verlof besteedt. Een verlofaanspraak zou bij toekenning als vakantieaanspraak kunnen kwalificeren, en op een later moment – bij inzet – dat toch niet zijn. Dit zou tot een complex systeem leiden, dat voor de praktijk weinig aantrekkelijk lijkt.

De conclusie tot zover is dat de vrijetijdsaanspraak moet worden gekwalificeerd op het moment van toekenning aan de werknemer, en niet op het moment waarop de werknemer een bepaalde bestemming geeft aan de aan hem toegekende aanspraak.

Het begrip ‘loon’ in art. 7:639 BW

Art. 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De bepaling specificeert niet wat in dit verband onder ‘loon’ moet worden verstaan.

In een arrest uit 1990 heeft de Hoge Raad overwogen dat met het ‘loon’ als bedoeld in (de voorganger van) art. 7:639 lid 1 BW wordt bedoeld ‘het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.’41.Het ging in dit arrest om de uitleg van art. 1638ii BW (oud), dat bepaalde dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van zijn opgebouwde vakantieaanspraken (thans: art. 7:641 lid 1 BW). De Hoge Raad overwoog dat deze bepaling blijkens de wetsgeschiedenis tot doel heeft de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever verlof zonder behoud van loon op te nemen. In de parlementaire geschiedenis is hierover vermeld:42.

“Teneinde deze uitkering in geld overeenkomstig haar doel te kunnen aanwenden, moet de arbeider bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen als met de uitkering overeenkomt vrijaf kunnen nemen.”

Met deze bedoeling van de wetgever zou volgens de Hoge Raad niet stroken dat bij de uitleg van (thans) art. 7:641 lid 1 BW van een beperkter loonbegrip zou worden uitgegaan dan bij de toepassing van (thans) art. 7:639 lid 1 BW. De overweging dat onder loon moet worden verstaan het ‘gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon’, duidt erop dat het begrip ‘loon’ in art. 7:639 lid 1 BW ruim dient te worden uitgelegd.

Ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (zie hiervoor onder 4.6) is een ruim loonbegrip tot ontwikkeling gekomen. Uit die rechtspraak volgt dat de werknemer tijdens vakantie recht heeft op zijn gebruikelijke loon. De werknemer dient tijdens zijn vakantie in een situatie te worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie waarin de werknemer verkeert in periodes waarin hij arbeid verricht.43.Overigens zij hier wederom opgemerkt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU in dit verband enkel richtinggevend wordt geacht voor zover het de wettelijke aanspraak op minimumvakantie betreft en dus geen betrekking heeft op bovenwettelijke vakantieaanspraken.

Onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen

In art. 7:639 lid 1 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. In de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsontwerp van de wettelijke vakantieregeling valt te lezen dat wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen door dezelfde wettelijke regeling zouden worden beheerst:44.

“Hoewel het ontwerp ten aanzien van de duur der vakantie het karakter van een minimum-regeling heeft, maakt het verder geen onderscheid tussen wettelijke aanspraken op vakantie en eventueel daar bovenuitgaande contractuele aanspraken. Dit heeft tot gevolg, dat beide groepen van vakantie-aanspraken door dezelfde rechtsregelen worden beheerst.”

Later is in de wet wel een onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen ontstaan. Aanleiding voor dit onderscheid was een advies van de SER uit 1997, waarin is toegelicht dat hiermee werd beoogd de mogelijkheden tot maatwerk te vergroten (mijn onderstreping):45.

“Bij het maken van afspraken over bovenwettelijke vakantiedagen zullen werkgevers en werknemers, respectievelijk hun organisaties zoeken naar een nieuw evenwicht dat rekening kan houden met bedrijfs(tak)omstandigheden en met specifieke wensen van werkgevers en werknemers. (…) De raad stelt voor het mogelijk te maken voor bovenwettelijke vakantiedagen van enkele bepalingen van de vakantiewetgeving af te wijken.”

De SER had derhalve voor ogen om slechts ten aanzien van ‘enkele bepalingen’ van de vakantiewetgeving afwijking mogelijk te maken. De regering heeft dit uitgangspunt gevolgd en heeft de wettelijke regels voor bovenwettelijke vakantiedagen uitsluitend op enkele specifieke onderdelen gewijzigd.46.

Zo geldt sinds 2001 op grond van art. 7:640 lid 2 BW geen afkoopverbod meer voor bovenwettelijke vakantiedagen. De gedachte was dat het verval van dit afkoopverbod voor bovenwettelijke vakantiedagen meer ruimte voor maatwerk zou bieden. Met het behoud van het afkoopverbod voor wettelijke vakantiedagen werd bewerkstelligd dat niet werd getornd aan de beschermende functie van de minimumvakantie.47.

In 2001 is de verjaringstermijn voor vakantiedagen verlengd van twee naar vijf jaar. Deze verlenging van de verjaringstermijn zou de mogelijkheid verruimen om verlof te sparen en zou meer ruimte scheppen voor werknemers om betaalde arbeid en zorgtaken, educatie of anderszins te kunnen combineren.48.De verjaringstermijn van vijf jaar gold in eerste instantie voor zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen. Sinds 2012 geldt op grond van art. 7:642 BW echter dat wettelijke vakantiedagen reeds na zes maanden komen te vervallen. Nu inmiddels diverse andere maatregelen getroffen waren om arbeid en zorg beter te combineren – zoals kortdurend en langdurend zorgverlof, de verlenging en tegemoetkoming in de kosten bij ouderschapsverlof en de levensloopregeling – werd de mogelijkheid van het gebruik van minimumvakantiedagen voor de combinatie van arbeid en zorg minder noodzakelijk geacht. Bovendien achtte de wetgever van belang dat de minimumvakantieaanspraak ook daadwerkelijk benut werd als vakantie, een en ander in verband met de veiligheid en gezondheid van werknemers.49.

Een beperkter loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen?

Gaandeweg is de regulering van wettelijke vakantiedagen enerzijds en bovenwettelijke vakantiedagen anderzijds dus uiteen gaan lopen. Daarmee staat echter geenszins vast dat wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen ook anders mogen worden beloond. Hiervoor is besproken dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt om bovenwettelijke vakantiedagen op onderdelen op andere wijze te reguleren dan wettelijke vakantiedagen. Deze afwijkende regels zijn uitdrukkelijk in de wet opgenomen. Als gezegd, wordt in art. 7:639 BW, waarin het recht op loon over vakantiedagen is vastgelegd, geen onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Waar de bepaling geen afwijkingsmogelijkheid ten nadele van de werknemer bevat, geldt op grond van art. 7:645 BW dat een voor de werknemer nadelige afwijking niet toelaatbaar is.

De literatuur en rechtspraak zijn niet geheel eenstemmig over het antwoord op de vraag of art. 7:639 BW een beperkter loonbegrip voor bovenwettelijk vakantiedagen toelaat. Zo stelt Funke zich op het standpunt dat op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en gelet op het adagium ‘wie het meerdere mag, mag ook het mindere’, het overeenkomen van een afwijkend loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen mogelijk zou moeten zijn:50.

“Als een werkgever met een werknemer mag overeenkomen dat geen recht bestaat op bovenwettelijke vakantiedagen, waarom zou hij dan niet kunnen overeenkomen dat de werknemer recht heeft op een bepaald aantal bovenwettelijke vakantiedagen, maar dat de werknemer gedurende het opnemen van deze bovenwettelijke vakantiedagen geen recht heeft op bepaalde toeslagen. Of een dergelijke afspraak een werknemer ervan zal weerhouden om geen bovenwettelijke vakantiedagen op te nemen, is dan niet relevant. Bovenwettelijke vakantiedagen zijn immers niet nodig voor de noodzakelijke recuperatie van de werknemer. De wettelijke vakantiedagen voorzien daar reeds in.”

Funke lijkt echter alleen te staan in deze opvatting. De heersende leer in de literatuur is dat art. 7:639 BW geen afwijking ten nadele van de werknemer toelaat.51.Zo stellen Vos52., Hurks53., Peters54., Cuppen en Van den Eeckhout55.zich op het standpunt dat art. 7:639 lid 1 BW niet toelaat dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een afwijkend (en voor de werknemer nadelig) vakantieloon kan worden overeengekomen. Peeters betoogt voorts dat cao-bepalingen waarin met betrekking tot bovenwettelijke vakantiedagen ten nadele van de werknemer van art. 7:639 BW wordt afgeweken, nietig zijn.56.

Ook in de feitenrechtspraak wordt veelal geoordeeld dat art. 7:639 BW geen afwijking ten nadele van de werknemer toelaat.57.Slechts in enkele uitspraken is aangenomen dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander loonbegrip overeengekomen mag worden. Deze opvatting is veelal gebaseerd op de overweging dat het ruimere loonbegrip dat voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU alleen betrekking heeft op het recht op minimaal vier weken vakantie per jaar.58.

Op zichzelf is het juist dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over het vakantieloon, alleen betrekking heeft op het wettelijke minimum van vier weken vakantie per jaar. Zo overweegt het Hof van Justitie in het TSN-arrest (mijn onderstreping):59.

“Zoals de advocaat-generaal in punt 58 van zijn conclusie heeft opgemerkt, staat het derhalve aan de lidstaten om, ten eerste, te beslissen of zij de werknemers al dan niet extra dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekennen boven op de bij artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gewaarborgde minimumperiode van vier weken en, ten tweede, in voorkomend geval de voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen vast te stellen, waarbij zij in dit verband niet gehouden zijn de beschermingsregels die het Hof met betrekking tot die minimumperiode heeft ontwikkeld, in acht te nemen.”

Hoewel uit deze overweging volgt dat lidstaten voor wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen niet gebonden zijn aan de beschermingsregels die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld, kan hieruit niet worden afgeleid dat in individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten ten nadele van de werknemer van art. 7:639 BW mag worden afgeweken. Het Europese Hof overweegt immers dat het lidstaten vrijstaat om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken afwijkende regels vast te stellen (zie onderstreping in citaat). De Nederlandse wetgever heeft er echter niet voor gekozen om dergelijke afwijkende regels vast te stellen op het gebied van het vakantieloon dat voortvloeit uit art. 7:639 lid 1 BW (zie onder 4.30-4.31). Dit betekent dat moet worden aangenomen dat het begrip ‘loon’ in art. 7:639 lid 1 BW betrekking heeft op zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen.

Verder is van belang dat de wetgever er evenmin voor heeft gekozen om art. 7:639 lid 1 BW vorm te geven als driekwart dwingendrechtelijke bepaling. In dat geval zou het voor cao-partijen mogelijk zijn geweest om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van art. 7:639 lid 1 BW. Nu de wetgever ook die mogelijkheid niet heeft geboden, geldt dat een afwijking van art. 7:639 lid 1 BW ten nadele van de werknemer ook niet is toegestaan als deze bij cao is geregeld. Dit geldt – zoals hierna onder 5 zal blijken – ook indien de cao (tevens) de vorm van een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW heeft.

De wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst

De wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen in titel 7.15 BW (art. 7:900 BW t/m art. 7:910 BW). Deze regeling trad in 1993 in werking en verving de voordien geldende regeling inzake dading in artt. 1888-1901 BW.60.Art. 7:900 BW luidt (voor zover hier relevant) als volgt:

“Art. 7:900 BW

1. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

2. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing.

(…)”

Een vaststellingsovereenkomst is een vormvrije, wederkerige, verbintenis scheppende overeenkomst waarbij partijen zich ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil binden aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is. Partijen aanvaarden daarbij dat deze vaststelling mogelijk afwijkt van wat tussen hen rechtens wás.61.De vaststellingsovereenkomst is daarmee in feite de afspraak tussen partijen om bindend vast te stellen wat tussen hen rechtens is.

Uit lid 2 van art. 7:900 BW volgt dat de vaststelling tot stand kan komen door een beslissing van partijen gezamenlijk, of door een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing. De vaststelling vormt daarmee de rechtstoestand die door de nakoming van de op de vaststelling gerichte verbintenissen wordt bewerkstelligd. De in art. 7:900 lid 2 BW bedoelde ‘beslissing’ is de handeling waarbij wordt bepaald hoe de vaststelling eruit moet zien, dus wat partijen beogen ten aanzien van de rechtstoestand die tussen hen zal gelden.62.

Uit art. 7:900 lid 2 BW volgt verder dat art. 7:900 BW verschillende soorten vaststellingsovereenkomsten omvat: de vaststellingsovereenkomst met vaststelling door partijen gezamenlijk, de overeenkomst tot bindende partijbeslissing en het bindend advies ter beëindiging van een onzekerheid of geschil.63.

Luttik maakt in dit verband een onderscheid tussen de directe en de indirecte beslissing ter bepaling van de rechtstoestand tussen partijen. De directe beslissing geschiedt door partijen gezamenlijk; in dit geval vallen de vaststellingsovereenkomst – ofwel: de afspraak van partijen om bindend vast te stellen wat tussen hen rechtens is – en de vaststelling van deze rechtstoestand tussen hen samen, in die zin dat de vaststelling van de rechtstoestand deel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst. De indirecte beslissing vindt plaats door één partij of een derde, ná het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen.64.In dat geval is er dus eerst de afspraak van partijen om zich te binden (de vaststellingsovereenkomst), en wordt later – door één van partijen of door een derde – uitgesproken hoe de rechtstoestand tussen partijen luidt (de beslissing). Die uitspraak of beslissing is dus zelf geen onderdeel van de vaststellingstellingsovereenkomst; de vaststellingsovereenkomst vormt de grondslag voor de bindende uitspraak of beslissing.65.

In het arbeidsrecht wordt de vaststellingsovereenkomst onder meer gebruikt om afspraken te maken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (art. 7:670b BW). In de rechtspraak zijn tevens voorbeelden te vinden van vaststellingsovereenkomsten die zijn gesloten ter beslechting van geschillen over de uitleg en/toepassing van de voor partijen geldende cao.66.

Afwijken van dwingend recht in vaststellingsovereenkomst

De wettelijke regeling inzake de vaststellingsovereenkomst laat het tot op zekere hoogte toe dat de vaststellingsovereenkomst de basis vormt voor vaststellingen die in strijd zijn met dwingend recht. Art. 7:902 BW bepaalt het volgende:67.

“Art. 7:902 BW

Een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.”

De bepaling houdt dus in dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Deze wetsbepaling berust op het ‘verkeersbelang’ dat partijen, ook als hun rechtsproblemen met dwingend recht verweven blijken te zijn, daarvoor in der minne een oplossing kunnen bereiken en niet gedwongen zijn naar de rechter te gaan.68.Zolang partijen op vermogensrechtelijk gebied blijven, moet daarbij op de koop toe worden genomen dat er ook een afdwingbare vaststellingsovereenkomst bestaat als naderhand blijkt dat zij naar haar resultaat strijdt met dwingend recht omdat inmiddels duidelijkheid is verkregen over de uitleg of het effect van de regel van dwingend recht.69.Geldige vaststellingsovereenkomsten die betrekking hebben op een onderwerp van niet-vermogensrechtelijke aard kunnen onbeperkt aan dwingend recht worden getoetst, wat meebrengt dat zij in deze gevallen weinig zin zullen hebben.70.

Het bepaalde in art. 7:902 BW geldt uitsluitend voor de vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of geschil. Het geldt dus niet voor de vaststelling ter voorkoming van een onzekerheid of geschil; in dat geval kan de vaststelling wél worden getoetst aan dwingend recht, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.71.

Verder blijkt uit art. 7:902 BW dat een vaststelling in een vaststellingsovereenkomst die in strijd is met dwingend recht, niet (ook) in strijd mag zijn met de goede zeden of openbare orde. Als de vaststelling krachtens de vaststellingsovereenkomst ook in strijd komt met de goede zeden of openbare orde, creëert zij geen verbintenissen.72.

Hoewel uit art. 7:902 BW voortvloeit dat een vaststellingsovereenkomst ook vaststellingen kan bevatten die strijdig zijn met dwingend recht, volgt hieruit derhalve niet dat het partijen zonder meer vrijstaat om tot dergelijke, met dwingend recht strijdige vaststellingen te komen. Bij de parlementaire behandeling van titel 7.15 BW is opgemerkt dat ‘grote terughoudendheid’ past bij het opzij zetten van dwingend recht door middel van een vaststellingsovereenkomst:73.

“Het gaat hier immers om bepalingen die de burger of bepaalde belangen van algemenere aard beogen te beschermen en waarvan daarom in beginsel juist niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.”

Verder blijkt uit de tekst van art. 7:902 BW dat de bepaling betrekking heeft op de vaststellingen in de vaststellingsovereenkomst (en niet op de vaststellingsovereenkomst zelf). In de memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld:74.

“Voorts wordt eraan herinnerd dat het onderhavige artikel alleen ziet op de vaststelling, en niet mede op de vraag wat geldt indien de vaststellingsovereenkomst waarop zij berust, in strijd is met dwingend recht op openbare orde of goede zeden. Men zie de laatste alinea van de toelichting op het voorontwerp bij het onderhavige artikel (blz. 1142). Zoals daar wordt gezegd zal de vaststellingsovereenkomst bij voorbeeld in strijd met openbare orde of goede zeden kunnen zijn, omdat zij ertoe strekt een toepasselijk geachte regel van dwingend recht opzij te zetten.”

Met andere woorden: art. 7:902 BW heeft geen betrekking op de afspraak tussen partijen om de tussen hen geldende rechtstoestand bindend te (laten) bepalen, dus de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst wordt onverkort beheerst door art. 3:40 BW en kan derhalve wel degelijk nietig of vernietigbaar zijn wegens strijdigheid met dwingend recht.75.

Luttik schrijft over art. 7:902 BW het volgende:

“De wetgever formuleert deze regel voor de vaststelling. Gaat het om een vaststelling door partijen gezamenlijk, dan is de vaststelling in feite de vaststellingsovereenkomst of onderdeel daarvan (…). In dat geval ziet art. 7:902 dus op - een deel van - de vaststellingsovereenkomst. Gaat het daarentegen om een vaststelling door één der partijen of een derde, dan is de vaststelling een op de vaststellingsovereenkomst berustende uitspraak van één der partijen of een derde (…). Dit betekent, dat art. 7:902 (…) slechts ziet op de bindende partijbeslissing c.q. het bindend advies en niet op de - daaraan ten grondslag liggende - vaststellingsovereenkomst.”

Als sprake is van een indirecte beslissing over de tussen partijen geldende rechtstoestand (vgl. onder 5.5), kan er een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen vaststelling en vaststellingsovereenkomst. Maar bij een directe beslissing maakt de vaststelling deel uit van de vaststellingsovereenkomst. Daarmee is het lastig om onderscheid te maken tussen een (in beginsel geldige) vaststelling in strijd met dwingend recht en een (ongeldige) vaststellingsovereenkomst als partijen bewust beoogd hebben af te wijken van dwingend recht. Gelet op art. 3:41 BW zal dit meestal betekenen dat de hele vaststellingsovereenkomst nietig is, zo schrijft Luttik.76.De beslissing zal immers in een onverbrekelijk verband staan met de vaststellingsovereenkomst (de afspraak).

De wetgever lijkt overigens niet te hebben willen uitsluiten dat door middel van een vaststellingsovereenkomst kan worden afgeweken van dwingendrechtelijke bepalingen binnen het arbeidsrecht. Zo is in de parlementaire stukken over de mogelijkheid tot afwijken van dwingend recht door een vaststellingsovereenkomst het volgende vermeld (mijn onderstrepingen):77.

“In het voetspoor van enkele arresten van de Hoge Raad is geoordeeld dat als zich reeds concrete moeilijkheden hebben voorgedaan doordat een geschil of althans een onzekerheid die tot een geschil kan uitgroeien, is ontstaan, binnen bepaalde grenzen het belang dat partijen zelf dit geschil of die onzekerheid definitief moeten kunnen beëindigen, het zwaarst moet wegen. (…) Men denke ook aan tussen partijen gerezen verschillen of vragen betreffende een arbeidsovereenkomst, een huurovereenkomst van woonruimte of bedrijfsruimte of over de geldigheid van een bepaald beding in algemene voorwaarden. Over een dergelijk reeds gerezen geschil of een reeds gerezen vraag moeten partijen het eens kunnen worden, ook al komen zij aldus tot een uitleg of toepassing van een dwingende wetsbepaling die naderhand onjuist blijkt.”

Ook in de feitenrechtspraak is aanvaard dat partijen in arbeidsrechtelijke context in een vaststellingsovereenkomst kunnen afwijken van dwingend recht.78.

De aanmelding van cao’s bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

In de onderhavige kwestie hebben partijen de vaststellingsovereenkomst die is gesloten ter beëindiging van het geschil over de verschuldigdheid van onregelmatigheidstoeslag voortvloeiend uit de cao, aangemeld als cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna kortheidshalve ook: ‘de vso-cao’).

De aanmelding van een cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is geregeld in art. 4 Wet op de loonvorming (hierna: ‘Wet LV’). Lid 1 van deze bepaling luidt:

“Art. 4 lid 1 Wet LV

Van het sluiten, wijzigen of opzeggen van een collectieve arbeidsovereenkomst, doen partijen mededeling aan Onze Minister. Daarbij wordt de tekst van de gesloten overeenkomst dan wel van de gewijzigde bepalingen daarvan alsmede een toelichting daarop overgelegd.”

In art. 4 lid 2 Wet LV is bepaald dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zo spoedig mogelijk na aanmelding van de cao een kennisgeving van ontvangst aan partijen zendt. Art. 4 lid 3 Wet LV bepaalt dat de cao in werking kan treden met ingang van de dag nadat de Minister de kennisgeving van ontvangst als bedoeld in het tweede lid heeft verzonden.

Art. 4 Wet LV is in 1970 ingevoerd, mede vanuit de wens om zicht te kunnen houden op de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Gezien het belang van cao’s voor ‘het gehele sociaal-economische bestel’, werd van belang geacht dat de overheid over de inhoud hiervan ‘niet onkundig’ bleef.79.Deze bepaling is tevens ingevoerd met het oog op het inmiddels vervallen art. 7 Wet LV, waarin voorheen was bepaald dat de cao pas vier weken na de kennisgeving van ontvangst (zie hiervoor onder 5.19) in werking kon treden. In deze periode kon worden onderzocht of loonkostenstijgingen voortvloeiend uit cao’s in strijd waren met ‘het algemeen sociaal-economisch belang’. Daarvoor was noodzakelijk dat cao’s bij aanmelding vergezeld gingen van een toereikende toelichting op de daaraan verbonden loonstijging.80.De regeling van art. 7 Wet LV is in 1976 komen te vervallen. De aanmeldplicht van art. 4 Wet LV is bij die wetswijziging behouden, nu dit noodzakelijk werd geacht in het licht van het ‘streven naar grotere openbaarheid van inkomens uit arbeid.’81.

Hoewel art. 4 Wet LV derhalve mede in het leven is geroepen om zicht te kunnen houden op de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, heeft de mededeling die op grond van deze bepaling moet worden gedaan ook tot gevolg dat de cao in werking kan treden en als zodanig onderworpen is aan de bepalingen van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: ‘Wet Cao’). Zo is bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de Wet op de Loonvorming aangestipt:82.

“De rechtsgeldigheid van een c.a.o. is afhankelijk van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden welke de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst ter zake stelt. Anderzijds is het zo, dat de rechtsgevolgen, welke de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst aan een c.a.o. verbindt, eerst in werking kunnen treden nadat aan het bepaalde in artikel 4, eerste lid, is voldaan.”

De vaststellingsovereenkomst als cao?

De wet spreekt in art. 4 lid 1 Wet LV van de aanmelding van ‘een collectieve arbeidsovereenkomst’. Art. 1 lid 1 Wet Cao definieert de collectieve arbeidsovereenkomst als volgt:

“Art. 1 lid 1 Wet Cao

Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.”

Deze definitiebepaling kan meer omvatten dan enkel de ‘klassieke’ cao. In de rechtspraak is aanvaard dat ook een sociaal plan in het kader van een reorganisatie als cao kan kwalificeren, omdat een afvloeiingsregeling in dat sociaal plan onder omstandigheden onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ kan vallen.83.De definitie van het begrip ‘cao’ in art. 1 lid 1 Wet Cao lijkt ook de vaststellingsovereenkomst te kunnen omvatten, zolang die overeenkomst afspraken over arbeidsvoorwaarden bevat, en wordt gesloten tussen een (of meer) werkgevers of werkgeversvereniging(en) en een (of meer) werknemersvereni-ging(en). Dit wordt ook in de literatuur tot uitgangspunt genomen.84.In de literatuur wordt voorts geopperd dat ook de bedoeling van partijen van belang is bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst de rechtswerking van een cao heeft.85.De omstandigheid dat een overeenkomst niet als cao is aangemeld, vormt volgens Verhulp en Jansen een aanwijzing dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een overeenkomst met de rechtswerking van een cao te sluiten.86.

In de rechtspraak wordt eveneens tot uitgangspunt genomen dat de aanmelding van de overeenkomst op grond van art. 4 Wet LV, vereist is om de overeenkomst daadwerkelijk als cao in werking te doen treden.87.In het arrest Datelnet/[…] overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of een vaststellingsovereenkomst als cao in werking kan treden:88.

“Uit de stukken van het geding blijkt niet dat met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst is voldaan aan art. 4 Wet op de loonvorming, dat in lid 3 bepaalt dat een CAO eerst in werking treedt vanaf de in lid 2 bedoelde kennisgeving. Dit betekent dat de Rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de vaststellingsovereenkomst niet tevens kan worden aangemerkt als een op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing zijnde CAO. Het onderdeel kan mitsdien niet tot cassatie leiden en behoeft dan ook geen verdere bespreking. Dit geldt ook voor de eerste klacht van het tweede onderdeel, die rov. 4.8 van de Rechtbank betreft voorzover daarin wordt voortgebouwd op rov. 4.7.”

Hoewel in Datelnet/[…] dus geen sprake was van een vaststellingsovereenkomst die als cao was aangemeld, volgt uit de geciteerde rechtsoverweging wel dat de aanmelding op grond van art. 4 Wet LV vereist is om aan een vaststellingsovereenkomst de rechtsgevolgen te verbinden die uit de Wet Cao voortvloeien.89.Dit sluit ook aan bij wat hierover in de wetsgeschiedenis van art. 4 Wet LV is opgemerkt (zie onder 5.21). Bovendien kan uit het arrest Datelnet/[…] worden afgeleid dat de aanmelding van een vaststellingsovereenkomst als cao op zichzelf mogelijk is.

Het aanmelden van een vaststellingsovereenkomst als cao lijkt in de praktijk overigens niet veel voor te komen.90.In de gepubliceerde rechtspraak is een dergelijke vso-cao – met uitzondering van de gepubliceerde uitspraken in de onderhavige procedure – nog niet eerder onderwerp van geschil geweest.

De samenloopbepaling van art. 6:215 BW

De vso-cao bevat kenmerken van zowel de vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 lid 1 BW als de cao ex art. 1 lid 1 Wet Cao. Wanneer een overeenkomst kenmerken van meerdere soorten in de wet geregelde overeenkomsten bevat, komt de samenloopbepaling van art. 6:215 BW in beeld. Daarin is het volgende bepaald:

“Art. 6:215 BW

Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.”

In rov. 2.15 van het bestreden arrest heeft het hof aan de hand van art. 6:215 BW onder meer overwogen dat de wettelijke bepalingen van art. 7:902 BW (zie hiervoor onder 5.7) en de Wet Cao niet naast elkaar van toepassing zijn, omdat de aard van de Wet Cao zich verzet tegen afspraken van dwingend recht. In cassatie is niet geklaagd over de toepassing van art. 6:215 BW door het hof, zodat in het hiernavolgende tot uitgangspunt wordt genomen dat sprake is van een gemengde overeenkomst als bedoeld in deze bepaling. Daarmee staat ook vast dat de vso-cao niet kan worden gesplitst in twee onafhankelijke overeenkomsten (een vaststellingsovereenkomst én een cao).91.

Op grond van art. 6:215 BW geldt dat titel 7.15 BW en de Wet Cao in beginsel naast elkaar van toepassing zijn, ‘behoudens voor zover deze bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.’Art. 6:215 BW bepaalt echter niet wat het gevolg is wanneer de situatie uit deze behoudens-clausule zich voordoet.

De Hoge Raad heeft in het arrest Kasteel […] uit 2017 nadere verduidelijking geboden over de toepassing van art. 6:215 BW.92.In dit arrest overwoog de Hoge Raad onder meer:93.

“Voor zover bepalingen, geldend voor de onderscheiden soorten overeenkomsten, niet met elkaar te verenigen zijn, dient door uitleg van de gemengde overeenkomst te worden beoordeeld welke bepaling (bepalingen) in het concrete geval dient (dienen) te prevaleren.”

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het hof geen verkeerde maatstaf heeft aangelegd door te beoordelen of het ene type overeenkomst (in casu: overeenkomst van opdracht) zodanig centraal staat en overheerst, dat het andere type overeenkomst (in casu: huurovereenkomst) daaraan ondergeschikt is.94.

Verder overwoog de Hoge Raad dat toepassing van art. 6:215 BW in voorkomende gevallen ertoe kan leiden dat bepalingen van dwingend recht buiten toepassing gelaten moeten worden.95.De Hoge Raad verwijst daarbij naar de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:215 BW:96.

“Voor zover de in het tweede lid omschreven omstandigheden zich voordoen, geldt de in het eerste lid geformuleerde regel niet; het is echter niet in abstracto aan te geven welke regels dan wèl moeten worden toegepast. Zelden zal het voorkomen dat op grond van het tweede lid een bepaling van dwingend recht niet moet worden toegepast. Anders dan in artikel 3 Inleidende Titel is voor dwingend recht evenwel geen principiële uitzondering gemaakt, daar immers enerzijds geen algemene regel kan worden gegeven voor het geval dat een dwingende bepaling met een andere wettelijke regel in strijd komt en men anderzijds evenmin de mogelijkheid kan uitsluiten dat ook een dwingende bepaling op een geval dat onder haar letter valt, niettemin krachtens haar strekking niet toepasselijk is.”

Hoewel uit de wetsgeschiedenis van art. 6:215 BW dus volgt dat het weliswaar ‘zelden zal voorkomen’ dat een bepaling van dwingend recht via deze samenloopbepaling terzijde wordt gesteld, valt hierin eveneens te lezen dat dat ook niet per definitie uitgesloten is. Binnen de arbeidsrechtelijke context valt in dit verband nog op te merken dat titel 7.10 BW vanwege het beschermende karakter van het arbeidsrecht, goeddeels uit dwingend recht bestaat. Art. 7:610 lid 2 BW bepaalt daarbij dat bij samenloop tussen de arbeidsovereenkomst en een ander soort bijzonder in de wet geregelde overeenkomst, de bepalingen van titel 7.10 BW prevaleren. Hoewel een dergelijke voorrangsregel in de Wet Cao ontbreekt, kan aan art. 7:610 lid 2 BW een argument worden ontleend voor de stelling dat – gezien de gelijke achtergrond van deze regelingen – ook de Wet Cao bij samenloop met een andere wettelijke regeling zou moeten prevaleren.

Samenloop art. 7:902 BW en Wet Cao

In de voorliggende kwestie gaat het, als gezegd, om de samenloop tussen art. 7:902 BW en de Wet Cao. Art. 7:902 BW laat het onder bepaalde omstandigheden toe dat de vaststelling voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst in strijd komt met dwingend recht (zie hiervoor onder 5.7-5.14). De Wet Cao laat afwijkingen van dwingend recht via de cao echter niet toe, tenzij de desbetreffende wettelijke voorschriften afwijking toelaten, zo is bij de totstandkoming van de Wet Cao in 1928 uitdrukkelijk door de wetgever bevestigd:97.

“Overigens geldt hier, gelijk op zoo menig ander gebied, dat de wetgever in hoofdzaak regelend heeft op te treden. Gevolg daarvan is, dat eene bepaling meer dan eens slechts geldt, voorzoover de partijen niet anders zijn overeengekomen, terwijl ook wel, wanneer sprake is van eene vereeniging, de gelegenheid is gelaten bij de statuten van den wettelijken regel af te wijken. Wanneer dit het geval is, blijkt uit de ontworpen voorschriften zelf. Waar bij de voorgestelde regeling de bevoegdheid tot afwijking niet is gegeven, heeft men met dwingend recht te doen.”

De Wet Cao laat het cao-partijen dus wel toe om af te wijken van bepalingen van driekwart dwingend recht, ook wanneer dit voor werknemers ongunstige afwijkingen behelst.98.De wetgever was zich ervan bewust dat sommige wettelijke normen in bepaalde bedrijfstakken problematisch konden zijn, en heeft op deze wijze cao-partijen in de gelegenheid willen stellen om op bepaalde vlakken maatwerkafspraken te maken.99.

Het voorgaande brengt mee dat art. 7:902 BW en (het systeem van) de Wet Cao niet met elkaar verenigbaar zijn. Dit betekent dat door middel van uitleg van de vso-cao moet worden beoordeeld of het ene type overeenkomst zodanig centraal staat en overheerst dat het andere type overeenkomst daaraan ondergeschikt is.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.9-2.12 van het bestreden arrest. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen beslist dat art. 7:639 BW aldus moet worden uitgelegd dat het loonbegrip dat geldt voor wettelijke vakantiedagen ook en onverkort geldt voor bovenwettelijke vakantieaanspraken. Volgens het onderdeel is het hof hiermee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde van art. 7:639 BW, en in meer algemene zin van de regeling van afdeling 7.10.3 BW. Het onderdeel betoogt dat art. 7:639 BW juist wel toestaat dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander – minder ruim – loonbegrip wordt overeengekomen dan voor wettelijke vakantiedagen.

De klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting over art. 7:639 BW en afdeling 7.10.3 BW (zie onder 4.26-4.41). Kort en goed geldt het volgende. Art. 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer tijdens vakantie recht op loon behoudt. De wet maakt in art. 7:639 lid 1 BW geen onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het niet mogelijk is een afwijkend vakantieloon voor bovenwettelijke vakantiedagen overeen te komen. Waar de wet ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen (op andere punten) afwijking van de dwingendrechtelijke regeling toelaat, is dit immers uitdrukkelijk in de wet opgenomen (zie onder 4.31-4.34). Hieruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd om ook ten aanzien van art. 7:639 lid 1 BW de mogelijkheid te bieden om voor de werknemer nadelige afspraken te maken.

Dit betekent dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 komt met een motiverings- en rechtsklacht op tegen de uitleg die het hof in rov. 2.14 heeft gegeven aan de volgende passage uit de vso-cao:

“Partijen spreken af dat als in de toekomst onherroepelijk komt vast te staan dat één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar, partijen zich zullen inspannen om die te vervangen door rechtsgeldige bepalingen”.

Volgens het hof moet deze passage, omdat het gaat om een cao, naar objectieve maatstaven worden uitgelegd en laat die uitleg geen andere conclusie toe dan dat de vso-cao niet geldt als blijkt dat de gemaakte afspraken in strijd zijn met het dwingend recht. Uit deze passage blijkt, zo overweegt het hof, de intentie van partijen om in de vso-cao geen afspraken te maken die in strijd zijn met dwingend recht en die te vervangen door rechtsgeldige afspraken. Uit de tekst blijkt niet, zoals de advocaat van NSR op de zitting heeft aangevoerd, dat deze passage alleen ziet op de gemaakte afspraak over de toekomstige periode. Het hof overweegt voorts dat dit betekent dat de vso-cao niet ziet op de situatie waarin een gemaakte afspraak (over zowel het verleden als voor de toekomst) in strijd met het dwingend recht blijkt te zijn. Art. 7:639 BW is van dwingend recht en op grond van dit artikel is, zoals het hof hiervoor heeft beslist, ORT over bovenwettelijke vakantieaanspraken verschuldigd. Dit brengt mee dat de afspraken in de vso-cao in strijd zijn met dwingend recht en dat de vso-cao volgens de tekst in dat geval toepassing mist, althans dat partijen zich hadden moeten inspannen om dergelijke afspraken te vervangen door rechtsgeldige, terwijl van dergelijke inspanningen (of het resultaat daarvan) niet is gebleken. Op basis hiervan oordeelt het hof aan het slot van rov. 2.14 dat de vso-cao niet in de weg staat aan de toewijzing van de vordering over de periode 2012 tot 2017.

Volgens de motiveringsklacht van onderdeel 2 is de uitleg die het hof heeft gegeven aan de desbetreffende passage uit de vso-cao onbegrijpelijk, omdat deze niet valt te rijmen met de (i) de tekst van de vso-cao, gelezen in samenhang met (ii) de aard c.q. het karakter van de overeenkomst, namelijk die van een (collectieve) vaststellingsovereenkomst, en (iii) het wettelijk kader dat een vaststellingsovereenkomst beheerst. Het onderdeel betoogt dat de tekst van de vso-cao niet bepaalt dat de daarin vervatte afspraken niet gelden wanneer zij “in strijd zijn met dwingend recht”, maar dat deze afspraken slechts dan niet gelden wanneer zij “in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar zijn”. Afspraken die in strijd met dwingend recht worden gemaakt ter beëindiging van een geschil over het verleden, zijn niet nietig of vernietigbaar.100.Volgens de klacht kan de tekst van de vso-cao, tegen de achtergrond van de wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 e.v. BW), dan ook niet anders worden begrepen dan dat de afspraken in de vso-cao voor wat betreft de afwikkeling van het ORT-geschil over het verleden juist ook gelden wanneer die afspraken in strijd blijken te zijn met dwingend recht en wel omdat die afspraken in zoverre niet nietig of vernietigbaar zijn, terwijl zulke nietigheid of vernietigbaarheid volgens de tekst van de vso-cao wel vereist is om de gemaakte afspraken niet van toepassing te laten zijn. De uitleg van het hof valt evenmin te rijmen met de aard van de vso-cao als vaststellingsovereenkomst, die juist wordt aangegaan om een conflict, zeker over het verleden, definitief op te kunnen lossen onder terzijdestelling van dwingend recht, aldus het onderdeel.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 2 getuigt rov. 2.14 voorts van een onjuiste rechtsopvatting van het in art. 7:902 BW bepaalde, indien het hof tot zijn in cassatie bestreden uitleg van de vso-cao is gekomen omdat hij heeft miskend dat bij vaststellingsovereenkomst over het verleden kan worden afgeweken van dwingend recht en dat een dergelijke afspraak dus niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid.

Bij de bespreking van deze klachten dient tot uitgangspunt dat het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft toegepast. Daarover wordt immers niet geklaagd. Het hof heeft overwogen dat de passage uit de vso-cao, omdat het gaat om een cao, naar ‘objectieve maatstaven’ moet worden uitgelegd. Klaarblijkelijk heeft het hof daarmee de zogenoemde cao-norm voor ogen gehad.

De cao-norm houdt volgens vaste rechtspraak in dat in dat aan een cao-bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn.101.Het komt daarbij dus niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken.102.Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.103.

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat de cao voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.104.

De vso-cao is niet algemeen verbindend verklaard en vormt dus geen recht in de zin van art. 79 RO. Dit brengt mee dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan de vso-cao – met uitzondering van de gehanteerde uitlegmaatstaf – geen rechtsoordeel betreft, maar een feitelijk oordeel. Dit oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar, namelijk enkel op de (begrijpelijkheid van de) motivering.

De motiveringsklacht van onderdeel 2 slaagt niet. Uit rov. 2.14 volgt dat het hof conform de cao-norm doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de bedoelde passage uit de vso-cao. Anders dan NSR stelt, is op grond van die bewoordingen niet kenbaar voor derden dat de cao-sluitende partijen de bedoeling hadden dat de afspraken in de vso-cao voor wat betreft de afwikkeling van het ORT-geschil over het verleden blijven gelden wanneer deze afspraken in strijd blijken te zijn met dwingend recht. De tekst wijst er juist veeleer op dat partijen voor alle afspraken in de vso-cao dezelfde inspanningsverplichting voor ogen hebben gehad om de bepalingen te vervangen indien deze in strijd blijken te zijn met dwingend recht. Daarin wordt immers gesproken van “één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen”, zonder dat onderscheid is gemaakt tussen de bepalingen waarin een regeling wordt getroffen voor ORT-aanspraken uit het verleden en de bepalingen die zien op de toekomstige betaling van ORT over vakantiedagen. Anders dan NSR stelt in haar schriftelijke toelichting (§ 61), blijkt niet evident uit de tekst van de vso-cao dat “in strijd met dwingend recht” en “nietig of vernietigbaar” twee cumulatieve vereisten zijn die niet altijd tezamen worden vervuld. Het gebruik van het woord “daarmee” in de zinsnede “één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar” suggereert juist dat partijen ervan uit zijn gegaan dat bepalingen uit de overeenkomst die in strijd zijn met dwingend recht altijd nietig of vernietigbaar zijn. Dat het hof uit de bewoordingen van de vso-cao heeft afgeleid dat deze niet ziet op de situatie waarin een gemaakte afspraak (over zowel het verleden als voor de toekomst) in strijd met het dwingend recht blijkt te zijn is m.i. goed te volgen en zeker niet onbegrijpelijk. De bewoordingen zijn duidelijk en m.i. niet voor een andere interpretatie vatbaar.

De aangevoerde rechtsklacht berust op een onjuiste lezing van rov. 2.14 en kan daarom niet slagen. Het hof heeft in rov. 2.14 enkel de daarin opgenomen passage uit de vso-cao uitgelegd. Zoals opgemerkt onder 6.12, is dit een feitelijk oordeel. In deze overweging ligt – behoudens een opvatting over de te hanteren uitlegmaatstaf – geen opvatting besloten over de uitleg van het recht.

Overigens getuigt de rechtsklacht ook van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover daarin wordt aangenomen dat het partijen vrijstaat een vaststellingsovereenkomst aan te gaan die in strijd is met dwingend recht. Zoals besproken, laat art. 7:902 BW weliswaar toe dat een vaststelling in strijd is met dwingend recht, maar laat dit onverlet dat de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 3:40 BW nietig of vernietigbaar is als partijen daarmee bewust zijn afgeweken van dwingend recht (zie onder 5.12-5.13). In dit geval behelst de vaststellingsovereenkomst (de vso-cao) niet alleen de afspraak van partijen om hun rechtsverhouding bindend vast te stellen, maar ook hóe die vaststelling luidt. De vaststelling is dus in feite onderdeel van de vaststellingsovereenkomst (vgl. onder 5.5). Hiermee is sprake van een onlosmakelijke samenhang tussen deze delen van de vaststellingsovereenkomst. Dat heeft tot gevolg dat op grond van art. 3:41 BW nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ook de vaststellingen treft (vgl. onder 5.15).

Hiermee falen de klachten van onderdeel 2.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 komt met een rechtsklacht op tegen rov. 2.15 van het bestreden arrest. In de kern wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet mogelijk is om middels een vaststellingsovereenkomst een afwijking van het dwingendrechtelijke art. 7:639 lid 1 BW te bewerkstelligen. Het onderdeel verzet zich voorts tegen de overweging van het hof dat het ruime bindingsbereik van de cao zich er niet mee verdraagt dat werknemers een later gesloten vaststellingsovereenkomst waarin wordt afgeweken van dwingend recht, tegen zich zouden moeten laten gelden, alsmede tegen de beslissing van het hof dat de aard van de Wet op de Cao zich verzet tegen afspraken in strijd met dwingend recht. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend (a) dat cao-partijen wel degelijk een cao het karakter van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW kunnen geven, (b) dat in een dergelijke cao ook rechtsgeldig afspraken gemaakt kunnen worden die in strijd zijn met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komen met de goede zeden of de openbare orde en (c) dat werknemers aan zulke bij (aanvullende) cao met kracht van vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken gebonden zijn op dezelfde wijze als waarop zij aan de cao tussen dezelfde cao-partijen gebonden zijn.

Zoals onder 5.29 is toegelicht heeft het hof in rov. 2.15 aan de hand van art. 6:215 BW geoordeeld dat art. 7:902 BW en de Wet Cao niet met elkaar verenigbaar zijn. In dat geval dient door uitleg van de overeenkomst te worden beoordeeld welke bepaling(en) dient (dienen) te prevaleren.105.Daarbij moet worden onderzocht of één van beide overeenkomsten zodanig centraal staat en overheerst dat het andere type overeenkomst daaraan ondergeschikt is.106.Hoewel uit de wetsgeschiedenis van art. 6:215 BW volgt dat het weliswaar ‘zelden zal voorkomen’ dat een bepaling van dwingend recht via deze samenloopbepaling terzijde wordt gesteld, geldt dat dat ook niet per definitie uitgesloten is.

Het hof is blijkens hetgeen in rov. 2.15 is overwogen kennelijk van oordeel dat in de vso-cao het karakter van de cao zodanig centraal staat en overheerst, dat de kenmerken van de vaststellingsovereenkomst daaraan ondergeschikt zijn. Dit brengt mee dat de bepalingen uit de Wet Cao prevaleren boven art. 7:902 BW. Het hof vindt hiervoor een rechtvaardiging in het ruime bindingsbereik van een cao, dat ziet op het collectief regelen van arbeidsvoorwaarden. In dat kader wijst het hof erop dat ook werknemers die niet bij de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest, aan een cao gebonden kunnen zijn (rov. 2.15). Dat het cao-karakter van de vso-cao centraal staat, is m.i. een alleszins begrijpelijke uitleg van de overeenkomst. De vaststellingsovereenkomst is immers gesloten tussen NSR enerzijds en de cao-sluitende werknemersverenigingen anderzijds; [verweerder] was daarbij geen partij. Het is juist het karakter van cao dat maakt dat de vaststellingsovereenkomst de door NSR beoogde werking jegens haar werknemers heeft verkregen. Had de vaststellingsovereenkomst in kwestie niet tevens het karakter van cao gedragen, dan had zij als zodanig geen invloed kunnen uitoefenen op de rechtsverhouding tussen NSR en [verweerder]. Andersom geldt juist dat dit laatste nog altijd wel het geval was geweest wanneer louter sprake was van een cao.

Het onderdeel klaagt niet over de uitleg van de overeenkomst door het hof noch over de toepassing van art. 6:215 BW. Dit brengt mee dat de klachten van onderdeel 3 niet kunnen slagen.

Tot slot is op te merken dat rov. 2.15 een overweging ten overvloede is. Het oordeel van het hof dat de vso-cao niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde ORT over de periode 2012-2017 wordt reeds gedragen door rov. 2.14, waarin het hof op basis van uitleg van de vso-cao heeft geoordeeld dat deze toepassing mist indien de afspraken in de vso-cao in strijd zijn met dwingend recht. Nu de tegen rov. 2.14 gerichte klacht faalt, heeft NSR geen belang bij haar klacht over rov. 2.15. Deze klacht kan immers niet meer tot cassatie leiden.

Ook onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 23 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door NSR tevens te veroordelen tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid (CO) over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, omdat [verweerder] geen pensioenpremie heeft gevorderd over de CO-component. Het hof heeft althans een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de vordering van [verweerder], aldus onderdeel 4.

In hoger beroep hebben [betrokkene 1], [verweerder] en [betrokkene 2] bij memorie van antwoord hun eis gewijzigd en tevens een verklaring voor recht gevorderd dat NSR gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid (CO) van artikel 110 van de cao over de wettelijke en bovenwettelijke uren te betalen vanaf mei 2012. Het gewijzigde petitum in de memorie van antwoord luidt, voor zover in cassatie relevant, als volgt (mijn onderstrepingen):

“II. Geïntimeerden vorderen te verklaren voor recht dat NSR gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van artikel 110 cao NSR over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen uit hoofde van de artikelen 7:639 jo 7:645 BW aan geïntimeerden te betalen vanaf mei 2012 totdat de dienstverbanden op een rechtsgeldige wijze zijn geëindigd.

III. NSR te veroordelen tot betaling van DS, dan wel ORT, over opgenomen bovenwettelijke vrije uren vanaf mei 2012 tot en met mei 2018, ten bedrage van:

a. [verweerder]: € 3.237,60 bruto;

b. [betrokkene 2]: € 1.814,70 bruto;

c. [betrokkene 1]: € 1.543,66 bruto.

IV. NSR te veroordelen tot betaling van DS, dan wel ORT, over opgenomen bovenwettelijke vrije uren vanaf mei 2018 totdat de dienstverbanden op een rechtsgeldige wijze zijn geëindigd en geïntimeerden op onregelmatige tijden werken.

V. Geïntimeerde [betrokkene 2] verzoekt Uw Hof NSR te veroordelen de DS, dan wel ORT, over genoten RO-dagen, dan wel de vrijgevallen bovenwettelijke vrije uren, te betalen vanaf 1 januari 2017 tot de rechtsgeldige einddatum van het dienstverband waarbij op onregelmatige tijden is en wordt gewerkt en RO-dagen worden genoten dan wel vrije uren vrijvallen voor de financiering van deze dagen;

VI. NSR te veroordelen tot het afdragen c.q. nabetalen van de pensioenpremie over het hiervoor III, IV. en V. gevorderde; (…)”

Uit deze passage blijkt dat de veroordeling tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie slechts is gevorderd over de vorderingen onder III, IV en V, die strekken tot betaling door NSR van DS dan wel ORT over bovenwettelijke vrije uren. Uit de tekst van het petitum blijkt niet dat óók afdracht c.q. nabetaling van pensioenpremie is gevorderd over de in vordering II genoemde Compensatie Onregelmatigheid over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Dat de vorderingen onder III, IV en V in het petitum ook zouden zien op de afdracht c.q. nabetaling van de “CO-component” en dat de veroordeling tot nabetaling c.q. afdracht van pensioenpremie daarover derhalve conform het gevorderde is, zoals [verweerder] onder 3.9 van zijn schriftelijke toelichting heeft betoogd, ligt gelet op de bewoordingen van het petitum niet voor de hand. Deze lezing van het petitum strookt evenmin met hetgeen de advocaat van [verweerder] ter zitting van het hof heeft verklaard over de vordering met betrekking tot de Compensatie Onregelmatigheid. Naar aanleiding van vragen van het hof, heeft de advocaat bevestigd dat de Compensatie Onregelmatigheid niet is verdisconteerd in de gevorderde bedragen aan DS c.q. ORT, en dat deze bovenop de DS c.q. ORT wordt gevorderd.107.Hieruit blijkt dat [verweerder] niet voor ogen heeft gehad om de Compensatie Onregelmatigheid te vorderen als onderdeel van de onder III, IV en V gevorderde DS c.q. ORT, vermeerderd met de afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie daarover.

Dit betekent dat het hof, door NSR te veroordelen tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, meer heeft toegewezen dan is gevorderd. Dat is in strijd met art. 23 Rv, waarin ligt besloten dat de rechter niet ultra petita mag gaan.108.Voor zover het hof van de hiervoor genoemde door [verweerder] in cassatie bepleite lezing van het petitum is uitgegaan, is het oordeel van het hof althans onbegrijpelijk. Het onderdeel slaagt derhalve.

Anders dan [verweerder] onder 3.9 van zijn schriftelijke toelichting betoogt, kan niet worden gezegd dat NSR geen belang heeft bij deze klachten. [verweerder] stelt dat er “toch betaald moet worden” en dat “dat een extra procedure scheelt waarop, als het goed is, niemand zit te wachten”. Dat er hoe dan ook pensioenpremie betaald moet worden over de Compensatie Onregelmatigheid staat echter niet vast. Het antwoord op de vraag of een bepaalde salariscomponent pensioengevend is, hangt af van wat het toepasselijke pensioenreglement daarover bepaalt dan wel van de afspraken die werkgever en werknemer daarover hebben gemaakt.109.NSR heeft in haar schriftelijke toelichting (§ 112) gesteld dat als duidelijk was geweest dat [verweerder] ook afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie over de CO-toeslag had gevorderd, zij in ieder geval ten processe zou hebben aangevoerd dat de uitbetaalde CO-toeslag op dit moment hoe dan ook niet pensioengevend is. Het belang van NSR bij deze klacht is daarmee gegeven.

De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen. Uit het voorgaande volgt dat het petitum niet anders kan worden uitgelegd dan dat [verweerder] geen afdracht c.q. nabetaling van pensioenpremie heeft gevorderd over de Compensatie Onregelmatigheid. De Hoge Raad zou daarom kunnen volstaan met vernietiging van het bestreden arrest voor zover NSR tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid is veroordeeld. Zoals blijkt uit de bespreking van de onderdelen 1 tot en met 3, kan het arrest van het hof voor het overige in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening als hiervoor onder 6.28 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G