HR, 07-10-2022, nr. 21/01889

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01889

Zitting 13 mei 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Trigion Beveiliging B.V.

tegen

[werknemer]

(hierna: werknemer) is van 2009 tot 2019 in dienst geweest bij Trigion Beveiliging B.V. (hierna: werkgever). Op zijn arbeidsovereenkomst is op grond van een dynamisch incorporatiebeding de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: CAO PB) van toepassing. In de versies 2012/2013 en 2014/2015 van de CAO PB was een nietige bepaling ten aanzien van onregelmatigheidstoeslag opgenomen, op grond waarvan geen onregelmatigheidstoeslag over vakantie-uren hoefde te worden betaald (in strijd met HvJ EU 15 september 2011, C-155/10, ECLI:EU:C:2011:403, JAR 2011/279 m.nt. H.J. Funke (Williams c.s./BA)). Op grond van de CAO PB 2017 is de werkgever daartoe wel (weer) verplicht. In de CAO BP 2017 is in art. 42 daarnaast een loonsverhoging van 0,5% opgenomen ter compensatie van het inkomensverlies van wijzigingen in voorgaande cao’s. Vanwege de nietigheid vordert werknemer in deze procedure nabetaling van onregelmatigheidstoeslag over opgenomen vakantie-uren. Staat art. 42 van de CAO PB 2017 in de weg aan de toewijzing van de loonvordering? Nee, volgens het hof en toewijzing is ook niet in strijd met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval. In cassatie wordt opgekomen tegen de wijze waarop het hof art. 42 van de CAO PB 2017 heeft uitgelegd en het oordeel dat toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Ik zie deze klachten geen doel treffen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1966, is van 4 november 2009 tot 17 juni 2019 bij werkgever in dienst geweest als beveiliger, tegen een brutosalaris van € 15,57 per uur. De arbeidsovereenkomst (prod. 2 inleidende dagvaarding) bevat een (dynamisch) incorporatiebeding waarmee de CAO Particuliere Beveiliging van toepassing wordt verklaard. Werknemer is lid van de CNV, een van de vakverenigingen die partij zijn bij de CAO PB.

1.2 In de CAO PB die gold van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2012 werd bepaald dat het vakantieloon bestond uit het basissalaris, vermeerderd met de gemiddeld verdiende onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT). Dat gemiddelde werd berekend door de som van de toeslag bijzondere uren, de feestdagentoeslag, de toeslag in het vakantieloon, de toeslag in het ziektegeld en het structurele overwerk (inclusief overwerktoeslag), over ofwel het voorafgaande jaar ofwel de voorafgaande drie loonperioden, te delen door het aantal arbeidsuren. De werkgever diende een van deze twee systematieken in zijn onderneming te kiezen.

1.3 In de CAO PB 2012/2013, die aanvankelijk gold van 1 juli 2012 tot en met 30 september 2013 en kennelijk is verlengd tot 1 oktober 2014, werd het rooster- en beloningssysteem (met ingang van loonperiode 10 van 2013) ingrijpend gewijzigd. Uitgangspunt was dat de wijzigingen kosten- en inkomensneutraal moesten zijn: de wijzigingen zouden niet (mogen) leiden tot een verhoging of verlaging van de arbeidskosten of het loon. Er werden arbeidsvoorwaarden ‘uitgeruild’, waarbij gebruik gemaakt werd van een zogenoemd ‘knoppenmodel’. Dit knoppenmodel is een rekenmodel waarmee kan worden doorgerekend wat het gevolg is van een voorgestelde wijziging. In (een latere versie van) deze cao is bepaald dat de onder (b) beschreven definitie van vakantieloon vanaf loonperiode 10 van 2013 zou vervallen. Art. 66 lid 1 (van die latere versie) luidt:

“Met ingang van loonperiode 10 2013 heeft de werknemer tijdens zijn vakantie of bij het opnemen van een losse vakantiedag recht op doorbetaling van zijn basissalaris.”

1.4 De wijzigingen in het beloningssysteem waren (grofweg) dat de reguliere arbeidstijd werd teruggebracht van 160 uur naar 152 uur per vier weken, waardoor men eerder recht kreeg op een overwerktoeslag, dat het uurloon structureel met 5,25% werd verhoogd en dat iedereen recht kreeg op een eindejaarsuitkering. Daarnaast werd een verschuivingstoeslag geïntroduceerd. Daartegenover zouden de ADV-uren en de ORT over verlof vervallen.

1.5 Art. 66 lid 1 van de CAO PB 2014/2015, die aanvankelijk gold van 1 oktober 2014 tot en met 30 juni 2015 en eveneens is verlengd, luidt:

“De werknemer heeft tijdens zijn vakantie of bij het opnemen van een losse vakantiedag recht op doorbetaling van zijn basissalaris. ”

1.6 Het onderzoeksbureau Syntro heeft op verzoek van cao-partijen de hiervoor genoemde wijzigingen in de CAO PB 2012/2013 geëvalueerd. Rekening houdend met alle wijzigingen becijferde Syntro in haar rapport van december 2014 (hierna: het Syntro-rapport, zie prod. 20 cva/cve), kort gezegd, dat de werknemers door de uitruil van arbeidsvoorwaarden in loonperiode 2 tot en met 9 van 2013 in vergelijking met loonperiode 2 tot en met 9 in 2014 erop achteruit waren gegaan. Het effect van het verval van de ORT over verlof bedroeg een loonverschil van -1,34%. Het inkomensverschil voor de werknemers als geheel bedroeg -0,34%, rekening houdend met alle maatregelen als gevolg van de diverse cao-wijzigingen.

1.7 Over het (kunnen) laten vervallen van de ORT over verlof zijn vervolgens – mede door Europese regelgeving en -jurisprudentie en de Nederlandse wetgeving – bij cao-partijen vraagtekens gerezen. FNV heeft een aantal werkgevers in de beveiligingsbranche in rechte betrokken om de juistheid van het verval van de ORT te laten beoordelen. In dat verband heeft tussen cao-partijen overleg plaats gevonden.

1.8 Op 9 januari 2017 hebben cao-partijen een akkoord bereikt over de nieuwe CAO PB, geldend van 1 januari 2017 tot en met 30 september 2017 (prod. 30 cva/cve). Het akkoord luidt, voor zover relevant, als volgt:

2. Loon

a) De lonen en loonschalen worden structureel verhoogd met 2% met ingang van loonperiode 1/2017

b) De lonen en loonschalen worden additioneel structureel met 0,5% verhoogd met ingang van loonperiode 1/2017

c) De loonsverhoging onder 2b is bedoeld en gelabeld ter compensatie voor werknemers, in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport d.d. 3 december 2014 (...).

3. ORT tijdens vakantie-uren

a) Met ingang van loonperiode 1/2017 wordt ORT tijdens vakantie-uren (over de vakantie-uren die vanaf dat moment worden opgebouwd) heringevoerd

b) De hoogte van de uit te keren ORT tijdens vakantie-uren wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de uitbetaalde ORT over de voorgaande 52 weken

(...)

e) De afspraken die in 2012/2013 zijn gemaakt hadden de bedoeling om inkomens- en kostenneutraal te zijn. Met bovengenoemde resultaten zijn alle aanspraken en/of vorderingen naar zowel het verleden als de toekomst tussen cao afsluitende partijen vereffend.”

1.9 Op 20 januari 2017 (per abuis in de aanhef gedateerd op 20 januari 2016) hebben de cao-partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (verder: de VSO, zie prod. 31 cva/cve). Daarin staat, voor zover relevant, het volgende:

"PARTIJEN NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:

(...)

(9) Partijen hebben op 9 januari 2017 een onderhandelingsresultaat bereikt voor een nieuwe CAO met een looptijd van 1 januari 2017 tot en met 30 september 2017. Daarbij is ook een akkoord bereikt over de afwikkeling van eventuele ORT-aanspraken vanaf oktober 2013. De vakbonden hebben aangegeven niet te kunnen treden in de individuele rechten van de werknemers.

(10) Partijen wensen elkaar met deze afspraken finale kwijting te verlenen met betrekking tot aanspraken en/of vorderingen voortvloeiende uit het Syntro-rapport en het daarbij gehanteerde knoppenmodel.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMENALS VOLGT:

1. BEVESTIGINGEN EERDER GEMAAKTE AFSPRAKEN

1.1. Partijen herbevestigen dat de in 2012/2013 gemaakte afspraken moesten leiden tot een inkomens- en kostenneutrale CAO waardoor er een collectieve benadeling van werkgevers noch werknemers heeft plaats gevonden.

1.2. Partijen bevestigen dat de afschaffing van de ORT tijdens vakantie-uren per loonperiode 10/2013 in de CAO uitgeruild is tegen gelijktijdig ingevoerde verbeteringen zoals bijvoorbeeld de invoering van het recht op verschuivingstoeslag

(...)

3. FINALE KWIJTING

Partijen verlenen elkaar onderling met deze afspraken finale kwijting met betrekking tot aanspraken en/of vorderingen voortvloeiende uit het Syntro-rapport en het daarbij gehanteerde ‘knoppenmodel' als gevolg waarvan de ORT tijdens vakantie-uren kwam te vervallen. In het onderhandelingsresultaat voor een nieuwe CAO met een looptijd van 1 januari 2017 t/m 30 september 2017, zijn Partijen een compensatie in de vorm van een extra loonsverhoging van 0,5% overeengekomen. Deze loonsverhoging is bedoeld en gelabeld ter compensatie voor werknemers die, in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport d.d. 3 december 2014 (...) waarvan ORT tijdens vakantie-uren een belangrijk onderdeel is, menen dat als gevolg van de gemaakte afspraken in 2012/2013, in hun individuele situatie wellicht toch een aanspraak zou bestaan over de loonperiodes tussen 10/2013 en 1/2017. Met deze afspraak is er geen sprake van het treden in rechten van werknemers maar beogen partijen de consequenties die voortvloeien uit de afspraken uit 2012/2013 - mochten deze niet verenigbaar blijken te zijn met het loonbegrip van artikel 7:639 BW en de Europese Richtlijnen - te regelen.

4. STIMULATIEVERBOD

De Vakbonden zullen niet actief leden aanzetten of stimuleren zich te beroepen op een aanspraak op ORT tijdens vakantie-uren over het tijdvak van (...) oktober 2013 tot 1 januari 2017. Indien (een) individuele (ex)werknemer evenwel een beroep doet op het bestaan van een dergelijke ORT-aanspraak over de periode van oktober 2013 tot 1 januari 2017, zullen de Vakbonden aansturen op een regeling in der minne en bij het maken van afspraken over een eventueel aan de (ex)werknemer toe te kennen compensatie aansluiten bij de berekeningswijze van het Syntro-rapport alsmede de afspraken in het onderhandelingsresultaat d.d. 9 januari 2017.”

1.10 Met ingang van de CAO PB 2017 (geldend vanaf 1 januari 2017) is de ORT over verlof geherintroduceerd en sindsdien geldt dat bij het opnemen van verlof het basissalaris wordt vermeerderd met de gemiddeld uitbetaalde ORT over de voorafgaande 52 weken. Art. 42 van deze cao (met toelichting) luidt als volgt:

“ARTIKEL 42 LOONSVERHOGING

Op de eerste dag van de eerste loonperiode 2017 worden zowel de salarisschalen als de feitelijke salarissen structureel verhoogd met 2% en 0,5%.

Toelichting

De loonsverhoging van 2,5% is opgebouwd uit twee delen, te weten 2% structureel en 0,5% structureel. De 0,5% loonsverhoging is bedoeld en gelabeld voor de compensatie voor werknemers in relatie tot de afwikkeling van het rapport van Syntro van 3 december 2014. Het rapport van Syntro was het resultaat van het evaluatieonderzoek dat op grond van protocol III in de cao met de looptijd van 1 oktober 2014 tot en met 30 september 2015 is uitgevoerd. Het onderzoek is uitgevoerd om te bezien of de invoering van het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen per loonperiode 10 2013 conform de bedoeling van cao-partijen inkomens- en kostenneutraal zou zijn.”

1.11 Werknemer heeft vanaf periode 10 van 2013 tot loonperiode 1 van 2017 geen ORT uitbetaald gekregen over opgenomen vakantiedagen. Op 29 mei 2017 heeft werknemer werkgever aangeschreven en verzocht om betaling van de ORT over zijn vakantiedagen (prod. 4 inleidende dagvaarding). Werkgever heeft bij brief van 5 juni 2017 de vordering van werknemer van de hand gewezen (prod. 5 inleidende dagvaarding). Hierna hebben partijen nog nader (vruchteloos) gecorrespondeerd (prod. 6 inleidende dagvaarding).

1.12 In eerste aanleg heeft werknemer een verklaring voor recht gevorderd dat art. 66 lid 1 van de CAO PB 2014/2015 nietig is, met veroordeling van werkgever tot betaling van de ORT tijdens het opnemen van vakantiedagen vanaf loonperiode 10 van 2013 tot loonperiode 1 van 2017 ten bedrage van primair € 4.776,15 bruto (de uitkomst van de berekening over drie periodieken) en subsidiair € 4.442,21 bruto (de uitkomst van de berekening over 13 periodieken). Verder vorderde werknemer de wettelijke verhoging van 50% over het toe te wijzen bedrag, afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties, buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente. Ook vorderde werknemer veroordeling van werkgever tot betaling van de ORT over verlof vanaf loonperiode 1 van 2017 tot het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd. Tot slot vorderde werknemer veroordeling van werkgever in de proceskosten.

1.13 Werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie vorderde werkgever primair, indien de vorderingen van werknemer zouden worden toegewezen, voor recht te verklaren dat de gevolgen van de terugwerkende kracht worden ontzegd aan enige nietigheid of vernietiging van art. 66 lid 1 CAO PB en dat op hem geen verplichting tot ongedaanmaking rust. Subsidiair vorderde werkgever voorwaardelijk een bedrag gelijk aan de aan werknemer toe te wijzen bedragen als schadevergoeding toe te kennen, omdat werknemer daarmee ongerechtvaardigd verrijkt wordt.

1.14 Bij vonnis van 21 januari 2019 heeft de kantonrechter Amsterdam, samengevat en voor zover van belang, de door werknemer gevorderde verklaring voor recht toegewezen en werkgever veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.442,21 bruto, ter zake van ORT tijdens door werknemer genoten vakantiedagen over de periode oktober 2013 tot januari 2017, vermeerderd met wettelijke rente2.. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

1.15 Werkgever meldt dat de kantonrechter op dezelfde datum uitspraak heeft gedaan in acht vergelijkbare zaken, aanhangig gemaakt door werknemers van diverse werkgevers uit de beveiligingsbranche. In alle zaken heeft de kantonrechter geoordeeld dat art. 66 lid 1 van de CAO PB nietig is en dat de betreffende werkgever gehouden is tot het alsnog voldoen van de ORT. Werkgever geeft aan dat uit proceseconomische overwegingen, en om onrust en discussies binnen de beveiligingsbranche te voorkomen, is gekozen om in slechts een van de in totaal negen procedures hoger beroep in te stellen. Daarbij meldt werkgever dat is gekozen voor de onderhavige procedure, omdat werknemer niet langer in dienst is bij werkgever en (verdere) onrust onder de werknemers van werkgever en andere werkgevers uit de branche daarmee zou worden vermeden3..

1.16 In hoger beroep heeft werkgever twee grieven aangevoerd. De eerste grief is – samengevat – gericht tegen de uitleg die de kantonrechter geeft aan art. 42 van de CAO PB 2017. Met de tweede grief komt werkgever op tegen de verwerping van zijn verweer dat toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

1.17 Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de kantonrechter in het bestreden arrest van 2 februari 2021 bekrachtigd4.. Daartoe is, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:

“(…)

3.3. [Werkgever] heeft geen grief gericht tegen voormelde verklaring voor recht.

(…)

3.4.1. Met grief I komt [werkgever] op tegen overweging 36 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter, samengevat en voor zover hier van belang, heeft geoordeeld dat de kennelijk door (een der) cao-partijen voorgestane bedoeling om met de (hiervoor onder 2 (h) vermelde) additionele structurele loonsverhoging van 0,5% de gemiste ORT te compenseren geen neerslag heeft gevonden in de tekst van de CAO PB 2017. Volgens [werkgever] is dit oordeel onvoldoende onderbouwd en wijkt het af van de geldende rechtspraak omtrent de uitleg van cao-bepalingen. Meer concreet betoogt [werkgever] dat de zojuist genoemde bedoeling van de cao-partijen, mede gezien het Syntro-rapport (in verband met protocol III bij de CAO PB 2014/2015), wel degelijk kan worden afgeleid uit tekst en toelichting van artikel 42 van de CAO PB 2017.

3.4.2. Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, overweging 3.4):

"Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (...). Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (...). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (...)”

3.4.3. Uit de tekst van en de toelichting op artikel 42 van de CAO PB 2017 kan weliswaar worden afgeleid - en was kenbaar voor [werknemer], die bij de totstandkoming van de cao niet betrokken is geweest - dat de (additionele) structurele loonsverhoging van 0,5% diende ter compensatie voor werknemers in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport, maar niet dat deze compensatie uitsluitend of zelfs maar in het bijzonder zag op de consequenties van het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen en dus op het vervallen van betaling van ORT tijdens vakantie-uren (in de periode van oktober 2013 tot januari 2017). In dit verband heeft [werknemer] er terecht op gewezen dat, zoals ook uit voormeld rapport blijkt, vanaf periode 10 van 2013 op grond van de CAO PB 2012/2013 tal van andere belangrijke wijzigingen zijn doorgevoerd, zoals de verlaging van de arbeidsduur voor een voltijdsdienstverband van 160 naar 152 uur per periode, het vervallen van dertien ADV dagen, de stijging van het uurloon met 5,25%, de introductie van verschuivingstoeslagen en de betaling van overwerk na 152 uur per periode van vier weken (in plaats van na negen uur per dienst en 160 uur per periode van vier weken), welke wijzigingen alle (mede) verantwoordelijk zijn voor het feit dat de door de cao-partijen destijds beoogde kostenneutraliteit niet werd behaald. Verder valt uit de tabel op bladzijde 11 van het Syntro-rapport wel af te leiden dat het afschaffen van de gemiddelde ORT over de vakantietoeslag de grootste (negatieve) invloed heeft gehad op de vaststelling van het door het rapport berekende totale inkomenseffect van -0,34% maar niet dat dit de enige relevante factor was. Het moge zo zijn - dit merkt het hof op als reactie op het door [werkgever] gedane beroep op de onaannemelijkheid van de door [werknemer] voorgestane uitleg van artikel 42 van de CAO PB 2017 - dat alle werknemers als gevolg van de onderhavige loonsverhoging van 0,5% na een periode van gemiddeld twee jaar zouden zijn gecompenseerd voor de gemiste ORT tijdens vakantie-uren en dat [werknemer] bij toewijzing van zijn loonvordering ter zake ‘dubbel zou worden gecompenseerd’, maar 'daaruit volgt geenszins dat het - voor [werknemer] kenbaar - de bedoeling van de cao-partijen was dat individuele aanspraken van werknemers met betrekking tot (in dit geval) gemiste ORT tijdens vakantie-uren over de perioden waarin de eerdere cao’s toepasselijk waren, zouden komen te vervallen. Niets van wat [werkgever] verder nog heeft aangevoerd kan leiden tot het oordeel dat de onderhavige cao-bepaling, met toelichting, moet worden gelezen op de wijze zoals zij dat wenst.

3.4.4. De conclusie is dat grief I faalt.

3.5.1. Grief II houdt in dat de kantonrechter in de overwegingen 28 en 29 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft verworpen het door [werkgever] gevoerde verweer dat toewijzing van de onderhavige loonvordering van [werknemer] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). [Werkgever] stelt dat [werknemer] er als gevolg van de vanaf loonperiode 10 van 2013 geldende loonsystematiek in de periode van oktober 2013 tot januari 2017, nog afgezien van de toen tevens geïntroduceerde eindejaarsuitkering van 1,2% (later 2%), met 4,92% op vooruit is gegaan en daarom in die periode al meer dan gecompenseerd is voor het verlies van ORT over het vakantieloon. Bovendien heeft [werknemer] vanaf januari 2017 een (additionele) structurele loonsverhoging van 0,5% genoten, aldus [werkgever].

3.5.2. Naar het oordeel van het hof noopt de enkele (op zichzelf door [werknemer] niet betwiste) omstandigheid dat [werknemer] er als gevolg van de invoering van de wijzigingen in het beloningssysteem per loonperiode 10 van 2013 salarieel (per saldo) met 4,92% op vooruit is gegaan niet tot het oordeel dat toewijzing van de onderhavige loonvordering, die is gebaseerd op de nietigheid van artikel 66 lid 1 van de CAO PB 2014/2015, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit wordt niet anders als daarbij de (additionele) structurele loonsverhoging van 0,5% vanaf januari 2017 in aanmerking wordt genomen. [Werknemer] vordert immers niets meer of anders dan waarop hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst met [werkgever] en de daarop van toepassing zijnde cao’s aanspraak kan maken. Dat de onderhavige vordering voortvloeit uit het feit dat voormelde cao-bepaling nietig is, is in dit verband een omstandigheid die voor rekening van [werkgever] (als werkgever) moet komen.

3.5.3. Ook grief II heeft dus geen succes.

(…)

3.8 De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep gewijzigde vordering van [werknemer] zal worden afgewezen. (…)

(…)

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

(…);

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.”

Werkgever heeft tijdig cassatie ingesteld. Werknemer heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Werkgever heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, met respectievelijk vier en twee subonderdelen. Werkgever betoogt in het eerste onderdeel dat het hof bij de uitleg van art. 42 CAO PB 2017 een te strenge uitlegmaatstaf heeft toegepast en daarom is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Verder betoogt werkgever in dit onderdeel aan de hand van twee motiveringsklachten dat, voor zover geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, de uitleg van art. 42 CAO PB onbegrijpelijk is. Onderdeel 1 sluit af met een voortbouwklacht. Het tweede onderdeel is gericht tegen de verwerping van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tegen dit oordeel richt werkgever een voortbouwklacht en een motiveringsklacht.

Onderdeel 1: uitleg CAO PB

De eerste drie subonderdelen zijn gericht tegen rov. 3.4.3, waarin het hof oordeelt dat art. 42 CAO PB 2017 niet zo moet worden uitgelegd dat individuele aanspraken van werknemers met betrekking tot gemiste ORT over vakantie-uren zouden zijn komen te vervallen. Staan wij eerst stil bij de uitleg van cao-bepalingen in het algemeen.

Uitleg van cao-bepalingen

Een cao kan verschillende typen bepalingen bevatten5.. Obligatoire bepalingen zien op verplichtingen die gelden tussen de cao-sluitende partijen. Deze worden uitgelegd aan de hand van de verbintenisrechtelijke uitlegnorm die geldt in geval van wederkerige overeenkomsten, de Haviltex-norm.6.Voor cao-bepalingen die (mede) betrekking hebben op verplichtingen jegens, met betrekking tot of van werknemers (diagonale en normatieve bepalingen), is in onze rechtspraak de zogenoemde cao-norm ontwikkeld7.. Deze norm houdt in dat voor de uitleg van voornoemde bepalingen de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, in beginsel8.van doorslaggevende betekenis zijn9.. De bedoeling van de cao-partijen, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, is dus niet beslissend. Er moet gekeken worden naar de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en toelichting zijn gesteld10.. Daarbij kan onder meer worden gelet op elders in de cao gebruikte bewoordingen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende op zichzelf mogelijke interpretaties van de tekst zouden leiden11.. Ook een oude versie van de cao kan een omstandigheid zijn die door de rechter bij de uitleg als mee te wegen omstandigheid wordt betrokken12..

Tussen de (meer subjectieve) Haviltex-norm en de (meer objectieve) cao-norm bestaat geen tegenstelling maar een vloeiende overgang, zo is uitgemaakt in DSM/ […]13.. Uitleg aan de hand van de cao-norm behelst op grond van dit arrest geen zuiver grammaticale uitleg. De omstandigheden van het geval, gewogen aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, zijn beslissend.

De noodzaak voor de cao-norm is volgens deze rechtspraak ten eerste gelegen in het feit dat individuele werkgevers en werknemers die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de cao, beschermd moeten worden tegen een uitleg van een cao-bepaling die is gebaseerd is op een voor hen niet-kenbare partijbedoeling14.. De tweede bestaansgrond voor de cao-norm is benoemd in FNV/Condor15., waarin de Hoge Raad oordeelde over de uitleg van een sociaal plan.16.. Ter discussie stond of bepaalde werknemers wel of niet onder de werkingssfeer van het sociaal plan vielen. FNV betoogde dat dit wel het geval was en verwees in dat kader naar concepten van het sociaal plan, het advies van de ondernemingsraad en de brief waarmee het sociaal plan als cao werd aangemeld bij het ministerie. In cassatie lag de vraag voor of deze niet openbare stukken, die voor derden niet kenbaar waren, mee mochten wegen bij de uitleg. Het arrest maakt duidelijk dat de bestaansgrond van de cao-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen. Vanuit het perspectief van werknemersbescherming is het evenwel mogelijk voor derden niet kenbare partijbedoelingen in de uitleg mee te wegen, als dit betekent dat bepaalde werknemers daarmee wel binnen de werkingssfeer vallen. Met dit arrest is het beschermende karakter van de cao-norm benadrukt.

De uitleg van cao-bepalingen door de rechter betreft, met uitzondering van de gebruikte uitlegmaatstaf, in beginsel een feitelijk oordeel17.. Voor toetsing van een dergelijk oordeel is in cassatie dus slechts beperkt ruimte18..

Keren wij ons gewapend met dit kader tot de subonderdelen 1.1 t/m 1.4.

Subonderdeel 1.1: uitlegmaatstaf

Werkgever stelt dat het hof in rov. 3.4.3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Door te eisen dat uit de cao zou moeten kunnen worden afgeleid dat de compensatie uitsluitend of in het bijzonder zag op het vervallen van betaling van de ORT tijdens vakantie-uren, is volgens de klacht een te strenge uitlegmaatstaf gehanteerd. Volgens werkgever was het afdoende dat, zoals uit de overwegingen van het hof ook volgt, uit de tekst van de cao volgt dat de structurele loonsverhoging diende ter compensatie van de inkomensachteruitgang, die bleek uit het in de cao genoemde Syntro-rapport, en dat uit het rapport volgde dat het afschaffen van de ORT de grootste negatieve invloed heeft gehad op die inkomensachteruitgang. Het hof heeft dit volgens de klacht miskend.

Het subonderdeel is in mijn ogen om de volgende redenen tevergeefs voorgesteld.

Het hof geeft in rov. 3.4.1 en 3.4.2 aan dat bij de uitleg van art. 42 van de CAO PB 2017 het uitgangspunt is dat die uitleg dient te geschieden aan de hand van de cao-norm19.. In rov. 3.4.3 geeft het hof vervolgens toepassing aan deze norm. Het hof beoordeelt of art. 42 van de CAO PB 2017 naar de cao-norm moet worden uitgelegd op de door werkgever voorgestane wijze. Het hof sluit daarbij aan bij de tekst van en de toelichting op art. 42 van de CAO PB 2017 en de (on)aannemelijkheid van de mogelijke rechtsgevolgen van de door werknemer voorgestane uitleg. Dat uit de cao moet zijn af te leiden dat de loonsverhoging uitsluitend of in het bijzonder zag op het verval van ORT tijdens vakantie-uren, dient dan ook in dit licht te worden bezien; voor het slagen van grief I van werkgever is immers vereist dat de cao op de door werkgever voorgestane wijze moet worden uitgelegd. Het hof heeft hiermee de juiste uitlegmaatstaf toegepast en is dus niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie hiervoor in 2.4 t/m 2.6).

Voor het overige komt de klacht op tegen een feitelijk oordeel, dat in cassatie niet kan worden getoetst (zie hiervoor in 2.7).

Subonderdeel 1.2: onbegrijpelijke uitleg van CAO PB 2017

Werkgever klaagt dat voor het geval de rechtsklacht niet opgaat, de beslissing van het hof met betrekking tot de uitleg van de CAO PB 2017 onbegrijpelijk is, daarbij wijzend op de volgende volgens werkgever vaststaande feiten20.:

1. het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen is onlosmakelijk verbonden met het vervallen van de ORT tijdens vakantie-uren;

2. uit het Syntro-rapport volgt dat de afschaffing van de ORT over de vakantie-uren het grootste negatieve effect heeft gehad op de inkomensachteruitgang voor de betrokken werknemers; en

3. met de additionele structurele loonsverhoging van 0,5% was beoogd om die inkomensachteruitgang te compenseren (en dit was kenbaar voor [werknemer] ).

Werkgever voert aan dat de uitleg die het hof aan art. 42 CAO PB 2017 geeft onbegrijpelijk is in het licht van deze vaststaande feiten. Daaruit volgt dat het voor werknemer wel kenbaar was dat de structurele loonsverhoging (mede en zelfs voornamelijk) zag op de ORT. Ook is het oordeel volgens werkgever innerlijk tegenstrijdig. Het hof overweegt aan de ene kant dat het voor werknemer niet kenbaar was dat de loonsverhoging van 0,5% uitsluitend of zelfs maar in het bijzonder zag op de consequenties van het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen en dus op het vervallen van betaling van ORT tijdens vakantie-uren. Aan de andere kant overweegt het hof ook dat er sinds oktober 2013 de nodige andere wijzigingen zijn doorgevoerd. Die overige wijzigingen zien alle op arbeidstijden en toeslagen waarover het hof in rov. 3.4.3 aangeeft dat die gevolgen hadden voor de ORT.

Ik zie dit geen doel treffen, omdat deze klacht uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest, waardoor de klacht feitelijke grondslag mist. Het hof beoordeelt in rov. 3.4.3 immers niet of het feitelijk kenbaar was voor werknemer dat 0,5% loonsverhoging diende ter compensatie van – kort gezegd – het verval van de ORT over vakantie-uren. De kenbaarheid beoordeelt het hof in het licht van de cao-norm; het hof beantwoordt de vraag wat op grond van de tekst van en toelichting op de cao kenbaar is voor werknemer, die als derde niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de cao. Bovendien zijn de in 2.13 onder 1. en 3. beschreven ‘vaststaande feiten’ door werkgever op grond van rov. 3.4.3 getrokken conclusies die door het hof niet als zodanig zijn verwoord, waarmee deze niet als ‘vaststaande feiten’ kunnen kwalificeren.

Subonderdeel 1.3: oordeel onaannemelijkheid rechtsgevolg onvoldoende gemotiveerd

Subonderdeel 1.3 richt een motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 3.4.3 en klaagt dat het zo moge zijn dat werknemers als gevolg van de loonsverhoging na gemiddeld twee jaar zouden zijn gecompenseerd voor de gemiste ORT en dat werknemers zodoende dubbel gecompenseerd zouden worden, maar dat daaruit geenszins volgt dat het - voor werknemer kenbaar - de bedoeling van de cao-partijen was dat de individuele aanspraken van werknemers met betrekking tot de gemiste ORT zouden komen te vervallen. Dat is volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd (onvoldoende inzicht in gedachtegang) in het licht (mede) van de volgende, door werkgever als vaststaand21.benoemde feiten (althans ten minste bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie):

1. Er moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen dat het op zich mogelijk is dat als gevolg van de structurele loonsverhoging van 0,5% alle werknemers na een periode van gemiddeld twee jaar zouden zijn gecompenseerd en dat werknemer bij toewijzing van zijn vorderingen dubbel zou worden gecompenseerd.

2. Er moet vanuit worden gegaan dat er een onlosmakelijk verband bestond tussen het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen en het vervallen van betaling van de ORT tijdens vakantie-uren en dat het hof dit ook heeft onderkend, omdat dit af te leiden is uit de passage uit rov. 3.4.3: “de consequenties van het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen en dus op het vervallen van betaling van ORT tijdens vakantie-uren (…)”.

3. Vast staat dat de gevolgen van het nieuwe systeem van arbeidstijden en toeslagen (en dus ook de ORT) onderwerp waren van het Syntro-rapport en dat uit dat rapport volgde dat het nieuwe systeem een negatief inkomenseffect had en dat voor werknemer kenbaar was dat de structurele loonsverhoging bedoeld en gelabeld was om dat inkomensverlies te compenseren, want dit is volgens het hof af te leiden uit de tekst en de toelichting op art. 42 van de CAO PB 2017.

Van ontoereikende motivering lijkt mij hier geen sprake, nu dit feitelijke oordeel goed te volgen is. Van kennelijke innerlijke tegenstrijdigheid, waar de klacht op zinspeelt, lijkt mij geen sprake. Er is alleen een andere afweging gemaakt dan voorgestaan door werkgever. Daar komt bij dat de omstandigheden 2. en 3. ook hier niet kunnen gelden als ‘vaststaande feiten’, omdat het gevolgtrekkingen van werkgever zijn, die willen sturen op een andere afweging, waarvoor in cassatie geen plaats is. Voor punt 3. geldt bovendien dat deze gevolgtrekking uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers juist geoordeeld dat uit de tekst en toelichting op art. 42 van de cao niet blijkt dat de loonsverhoging van 0,5% specifiek bedoeld was om het inkomensverlies door verval van de ORT over vakantie-uren te compenseren, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

Subonderdeel 1.4: voortbouwklacht

Subonderdeel 1.4 is een louter voortbouwende klacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft en faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.

Onderdeel 2: redelijkheid en billijkheid

Met het tweede onderdeel komt werkgever op tegen rov. 3.5.222., waarin het hof oordeelt dat toewijzing van de loonvordering van werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Subonderdeel 2.1: voortbouwklacht

In subonderdeel 2.1 klaagt werkgever allereerst dat voor zover de beslissing van het hof voortbouwt op de eerdere beslissing dat uit de CAO PB 2017 niet kan worden afgeleid dat de structurele loonsverhoging kenbaar diende ter compensatie van het verlies van ORT voor alle (dus ook individuele) werknemers, die beslissing in het licht van het gestelde in onderdeel 1 niet in stand kan blijven.

Dit ontbeert zelfstandige betekenis en strandt op het in stand blijven van bedoelde tevergeefs in cassatie aangevallen beslissing.

Subonderdeel 2.2: motiveringsklacht

Volgens deze klacht is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van werkgever dat werknemer in onze zaak er door de wijzigingen in het beloningssysteem in tegenstelling tot de gemiddelde werknemer in de beveiligingsbranche fors op vooruit is gegaan, namelijk met 4,92% plus 0,5% aan additionele structurele loonsverhoging. Dat in die omstandigheden toewijzing van de loonvordering, die leidt tot dubbele compensatie, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, is volgens de klacht zonder nadere maar ontbrekende motivering onbegrijpelijk. De motivering dat werknemer nu eenmaal niets meer of anders vordert dan waarop hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst en de toepasselijke cao’s aanspraak kan maken, kan niet als toereikend gelden. Dat doet er immers niet aan af dat werknemer als gevolg van het gewijzigde beloningssysteem geen nadeel heeft geleden, hetgeen eraan in de weg behoort te staan dat de onderhavige loonvordering wordt toegewezen.

Deze klacht kan naar mijn mening niet slagen.

Het hof oordeelt in rov. 3.5.2 dat het enkele feit dat werknemer er door de wijzigingen op vooruit is gegaan (en geen nadeel heeft ondervonden) onvoldoende is om te concluderen dat toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op hoge drempel voor onaanvaardbaarheid en de daarvan in het verlengde liggende vereiste terughoudendheid van de rechter23., in samenhang met het gevoerde partijdebat24., was het hof niet gehouden tot nadere motivering. Een uitleg in voor werkgever gunstige zin had het hof op dit punt ook best kunnen geven (op in cassatie onaantastbare wijze), maar dat is nu eenmaal aan het hof als feitenrechter. Kennelijk heeft zwaarder gewogen dat in de ogen van het hof niet overduidelijk was dat de cao-afspraken op voor werknemer kenbare wijze uitwijzen dat als er via de cao-compensatie materieel voldoende is gecompenseerd, er geen additionele loonaanspraken meer kunnen zijn voor individuele werknemers25.. Dat is alleen al niet onbegrijpelijk, nu in de vaststellingovereenkomst uitdrukkelijk staat dat met die overeenkomst niet wordt getreden in de rechten van werknemers. Het betreffende oordeel had als gezegd hier ook best anders kunnen uitvallen26., maar dat is niet gebeurd. Het oordeel is daarmee evenwel niet ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de klacht in wezen een feitelijke herwaardering beoogt, is daarvoor in cassatie geen ruimte27..

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G