Rb. Noord-Holland, 18-07-2018, nr. 6217586 CV EXPL 17-6994

[werknemer] heeft bij dagvaarding van 18 juli 2017 een vordering tegen Securitas ingesteld. Securitas heeft schriftelijk geantwoord en heeft daarbij een eis in voorwaardelijke reconventie ingesteld.

Bij tussenvonnis van 15 november 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Op 6 februari 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide gemachtigden hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 24 januari 2018 nog stukken (productie 10) toegezonden.

Op verzoek van partijen is de zaak aangehouden voor overleg. [werknemer] heeft een akte genomen en Securitas een antwoordakte. Vervolgens is vonnis bepaald.

[werknemer] is per 28 juli 2005 bij (de rechtsvoorganger) van Securitas in dienst getreden en vervult thans de functie van Beveiligingsfunctionaris Algemeen. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Particuliere Beveiliging van toepassing (hierna: de cao).

Naast dagdiensten verricht [werknemer] ook avond- en nachtdiensten. Tot oktober 2013 ontving [werknemer] , op grond van de toen geldende cao, een onregelmatigheidstoeslag (ORT) die ook werd berekend over de genoten vakantiedagen.

In 2012 is door de cao-partijen, onder meer, onderhandeld over een aanpassing van de arbeidsduur van 160 uren naar 152 uren, waarbij partijen als uitgangspunt [kort samengevat] hebben gehanteerd dat de wijzigingen in het rooster- en beloningsysteem ‘kostenneutraal’ dienden te blijven. Daarbij is gesproken over het korten van de ORT bij vakantie en een plus van 0,06% bovenop de nieuw in de cao te introduceren eindejaarsuitkering en een extra afdracht aan het Fonds Bevordering Arbeidsverhoudingen PB. Aan Syntro is opdracht gegeven om een evaluatieplan op te stellen, waarbij zij de uitwerking van de cao meer in het bijzonder het uitgangspunt van de kostenneutraliteit zouden monitoren en begin 2014 evalueren.

Op 4 oktober 2012 hebben de cao-partijen hun onderhandelingsresultaat gepresenteerd en in de cao 1 juli 2012-1 oktober 2013 is opgenomen, artikel 70:1. Met ingang van loonperiode 10 2013 heeft de werknemer tijdens zijn vakantie of bij het opnemen van een losse vakantiedag recht op doorbetaling van zijn basissalaris;2. Vanaf loonperiode 10 2013 wordt de waarde van de vakantiedagen die de werknemer aan het einde van enig jaar nog niet heeft opgenomen vastgesteld. De waarde van deze vakantiedagen groeit niet mee met de loonontwikkeling van de werknemer. (…). In een speciale cao-krant is aan voornoemde onderwerpen in de cao en het onderwerp ‘Kostenneutraal’ aandacht besteed.

De cao is stilzwijgend verlengd tot 1 oktober 2014. Tijdens de onderhandelingen over een nieuwe cao in september 2014 heeft FNV zich teruggetrokken uit de onderhandelingen.In de cao 2014/2015 is artikel 70 als voornoemd, omgenummerd naar artikel 66 lid 1 cao.

In december 2014 is de cao door Syntro geëvalueerd. In het daartoe opgestelde rapport is, onder meer, naar voren gekomen dat er sprake is geweest van een negatief gemiddeld inkomenseffect voor werknemers van 0,34%.

Tijdens de onderhandelingen over een nieuwe cao in september 2015 heeft FNV meegedeeld dat het standpunt is dat artikel 66 lid 1 van de cao in strijd was met de wet.De cao-partijen hebben in hun onderhandelingen herstel van het door Syntro geconstateerde werknemersnadeel meegenomen.

In april 2016 heeft FNV de Nederlandse Veiligheidsbranche en vier ondernemingen waaronder Securitas gedagvaard, waarbij onder meer een verklaring voor recht is gevorderd dat artikel 66 lid 1 van de cao nietig is. De voortgezette onderhandelingen door cao-partijen hebben geleid tot een akkoord op 9 januari 2017, waarbij met ingang van 1 januari 2017 – onder meer – is overeengekomen: een loonsverhoging van 2,5%, een additionele verhoging van 0,5% en herinvoering van de betaling van ORT tijdens vakantie-uren. In artikel 2c van de cao is bepaald:c) De loonsverhoging onder 2b is bedoeld en gelabeld ter compensatie voor werknemers, in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport d.d. 3 december 2014 (Evaluatie Cao Beveiliging 2013-2014).alsook:e) De afspraken die in 2012/2013 zijn gemaakt hadden de bedoeling om inkomens- en kostenneutraal te zijn. Met bovengenoemde resultaten zijn alle aanspraken en/of vorderingen naar zowel het verleden als de toekomst tussen cao afsluitende partijen vereffend.FNV heeft de procedure ingetrokken.

Met ingang van 1 januari 2017 ontvangt [werknemer] ORT over genoten vakantie-uren, alsmede de compensatie van 0,5% als vermeld in artikel 2 van de cao 2017.

Bij brief van 16 mei 2017 heeft de gemachtigde van [werknemer] Securitas gesommeerd tot betaling van het netto-equivalent van € 1.861,80 bruto. Securitas heeft hierop negatief gereageerd.

[werknemer] vordert dat de kantonrechter:I. voor recht verklaart dat [werknemer] aanspraak maakt op de onregelmatigheidstoeslag over de genoten vakantiedagen over de periode 1 november 2013 t/m 31 december 2016;II. Securitas veroordeelt tot betaling van het netto-equivalent van € 1.861,80 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van onregelmatigheidstoeslag, niet ingelegde pensioenpremie, wettelijke verhoging en wettelijke rente over de genoten vakantiedagen in de periode van 1 november 2013 t/m 31 december 2016;III. Securitas veroordeelt tot betaling van € 279,30 aan buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure, daaronder begrepen salaris gemachtigde.

[werknemer] legt aan de vordering ten grondslag dat hij jarenlang structureel avond- en nachtdiensten draait en daarvoor ORT ontvangt. Er is sprake van een regelmatig terugkerend karakter en het past binnen de gebruikelijke werkzaamheden. Aldus maakt de ORT een intrinsiek deel uit van de aan [werknemer] toegekende taken waarvoor hij toeslag ontvangt. Dat bekent dat voor het loon dat [werknemer] tijdens vakantie ontvangt het basissalaris plus de ORT als uitgangspunt moet gelden.

Ondanks sommatie heeft Securitas geweigerd het voornoemde bedrag te betalen. Ten onrechte stelt Securitas dat de loonsverhoging van 0,5% ter compensatie is betaald en dat [werknemer] daarmee voldoende is gecompenseerd. Daar komt bij dat, zelfs al zou dit ter compensatie zijn geweest, dan nog dient aan artikel 7:639 BW voorrang te worden verleend.

Securitas betwist de vordering. Zij voert aan – kort samengevat – dat [werknemer] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen, nu hij de andere cao-partijen niet heeft gedagvaard en voorts dat de bepaling als verwoord in artikel 70 lid 1 / 66 lid 1 (oud) cao niet in strijd is met de wet en dat de ORT niet onder het vakantieloonbegrip valt.

Securitas wijst erop dat genoemd artikel het resultaat is geweest van uitvoerige cao-onderhandelingen in 2012 en dat het resultaat is gebaseerd op de gedachte dat de wijzigingen in de cao ‘kostenneutraal’ zouden plaatsvinden. Ter evaluatie hiervan is Syntro ingeschakeld. Deze evaluatie is bekend geworden in december 2014 en daaruit kwam naar voren dat er sprake was van een negatief gemiddeld inkomenseffect voor werknemers van 0,34%. De cao-partijen hebben in de daaropvolgende onderhandelingen hierover gesproken. Dit heeft – kort samengevat – geleid tot het opnieuw opnemen van de ORT over genoten vakantie-uren met ingang van 1 januari 2017, alsmede een additionele loonsverhoging / compensatie van 0,5% voor de werknemers. Deze compensatie is vastgelegd in de cao 2017, welke cao op [werknemer] van toepassing is.Securitas heeft erop gewezen dat deze compensatie voor [werknemer] positief heeft uitgepakt. Zij stelt zich op het standpunt dat, indien artikel 70 lid 1 / 66 lid 1 cao (oud) een nietige bepaling is, een toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (artikel 6:248 BW). Verder voert Securitas aan dat aan enige nietigheid of vernietigbaarheid terugwerkende kracht dient te worden ontzegd, nu de geschetste feiten en omstandigheden voldoende aanleiding bieden om te spreken van een onvoorziene omstandigheid (artikel 6:258 BW). Ook voert Securitas aan dat in geval alsnog de ORT over die periode moet worden uitbetaald, [werknemer] sinds 2017 is gecompenseerd voor een verval van een regeling die nooit heeft plaatsgevonden en aldus ongerechtvaardigd wordt verrijkt.

Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat de gemaakte afspraken over ORT tijdens vakantie-uren nietig of vernietigbaar is, vordert Securitas een verklaring voor recht dat de gevolgen van de terugwerkende kracht worden ontzegd aan enige nietigheid of vernietiging / vernietigbaarheid van de gemaakte afspraken over ORT tijdens vakantie-uren in de cao’s die van toepassing waren in de loonperiode 10 2013 – 13 2016 en derhalve op Securitas ter zake geen verplichting tot ongedaanmaking rust. Subsidiair, voor zover het voorgaande geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, voor recht te verklaren dat op [werknemer] een verplichting rust tot schadevergoeding aan Securitas ter hoogte van de aan [werknemer] toegewezen vorderingen.

[werknemer] kan worden ontvangen in zijn loonvordering, die hij tegen zijn werkgeefster heeft ingediend. Daaraan doet niet af dat hij de andere cao-partijen niet heeft gedagvaard.

In de pleitaantekeningen heeft [werknemer] erkend dat ‘een eenmalige additionele loonsverhoging [is] toegekend van 0,5% ter compensatie is voor niet betaalde ORT tijdens vakantie-uren gedurende de loonperiode 10 2013- 13 2016’. Voorts heeft [werknemer] bij nadere akte na comparitie erkend dat die compensatie voor hem positief heeft uitgepakt. Dit staat derhalve vast tussen partijen.

De ORT-regeling waarop [werknemer] aanspraak maakt is neergelegd in de cao, welke cao in de arbeidsovereenkomst van [werknemer] van toepassing is verklaard en daarmee in zijn arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd. Dat brengt tevens mee dat (toekomstige) wijzigingen in de cao, mede van toepassing zijn op [werknemer] . Als onweersproken gebleven is komen vast te staan dat de cao-partijen de voorgestelde wijzigingen in de toenmalige nieuwe cao, in december 2012 aan de werknemers bekend hebben gemaakt door middel van een “cao-krant”, waarin – onder meer – ook de wijziging van de ORT-regeling over vakantie-uren is toegelicht. Vanaf periode 10 2013 is deze wijziging vervolgens doorgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] hiertegen bezwaar heeft gemaakt, althans eerder dan bij brief van 16 mei 2017.

De vraag die voorligt is of Securitas ondanks de reeds toegepaste compensatieregeling gehouden is om de ORT over de vakantie-uren over voornoemde periode (10 2013 – 13 2016) uit te keren. Gelet op de gevorderde verklaring voor recht, dient allereerst geoordeeld te worden over de vraag of artikel 70 lid 1 / 66 lid 1 cao (oud) een nietige bepaling is.

Zoals door beide partijen besproken, heeft het Hof Den Haag in een vergelijkbare zaak (ECLI:NL:GHDHA:2016:2587) geoordeeld. In dat arrest is het Hof Den Haag ingegaan op het oordeel van EHvJ in het arrest Williams e.a./British Airways ten aanzien van artikel 7 van richtlijn 2003/88. De kantonrechter neemt over hetgeen het Hof Den Haag heeft overwogen onder rechtsoverweging 2.9. en 2.10 van het arrest. Daarbij citeert de kantonrechter meer in het bijzonder de overweging dat artikel 7 van de richtlijn en clausule 3 van de Europese Overeenkomst “aldus moet worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen”.

[werknemer] heeft onder meer gewezen op de door hem overgelegde loonspecificaties en screenshots van zijn roosters en gesteld dat daaruit het regelmatige en structurele karakter van de gewerkte onregelmatigheidsdiensten volgt. Securitas heeft deze specificaties en roosters inhoudelijk onweersproken gelaten, terwijl zij als werkgeefster beschikt over de administratie waaruit blijkt hoe vaak en hoe regelmatig [werknemer] onregelmatigheids-diensten heeft gewerkt. [werknemer] ontving voor deze diensten een financiële vergoeding, de ORT, welke tot 10 2013 en sedert januari 2017 ook over genoten vakantie-uren is / wordt voldaan. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Securitas onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de onregelmatigheidsdiensten (avond- en nachturen) een last vormen die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de aan [werknemer] opgedragen taken in zijn arbeidsovereenkomst.

Het voorgaande betekent dat de ORT dient te worden gerekend tot de gebruikelijke beloning van [werknemer] en dat hij derhalve tijdens vakantie-uren conform dient te worden doorbetaald. De kantonrechter volgt het oordeel van het Hof Den Haag en overweegt dat een cao-bepaling niet in strijd mag komen met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 BW. De kantonrechter komt tot het oordeel dat artikel 70 lid 1 / 66 lid 1 cao (oud) een nietige bepaling is (geweest). Het gevolg is dat hetgeen cao-partijen destijds in dat artikel zijn overeengekomen, geen effect heeft op de individuele arbeidsovereenkomsten.Cao-partijen zijn, zoals onder de feiten ook is weergegeven, na de geplande evaluatie tot het inzicht gekomen dat de ORT over de vakantie-uren moet worden uitbetaald en een dergelijke bepaling is in de cao vanaf 1 januari 2017 weer opgenomen.

Het voorgaande brengt in beginsel met zich mee de conclusie dat het gevorderde netto-equivalent van het bedrag van € 1.860,80 bruto (aan niet betaalde ORT over door [werknemer] genoten vakantie-uren in de periode 10 2013 – 13 2016) moet worden toegewezen.Securitas heeft daar tegenin gebracht dat nu [werknemer] per 1 januari 2017 is gecompenseerd door middel van de additionele loonsverhoging van 0,5% en is gebleken dat deze compensatie voor [werknemer] positief heeft uitgepakt, geen sprake kan zijn van een betaling met terugwerkende kracht. In dat kader heeft Securitas zich - samengevat - beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW, althans artikel 6:258 BW, althans artikel 6:212 BW. [werknemer] heeft in reactie daarop gewezen op het arrest van het Hof Den Haag.De kantonrechter overweegt als volgt.

Anders dan Securitas heeft aangevoerd kan een beroep op artikel 6:258 BW niet slagen, nu niet kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in dit artikel. Alle benodigde informatie was voorhanden.Het beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking kan evenmin slagen. De betaling van de ORT is gegrond op de wet (artikel 7:639 BW) en daarmee niet ongerechtvaardigd. Het enkele feit dat een werknemer meer krijgt dan hetgeen hij zou hebben gekregen indien de cao van meet af aan aan de wettelijke eisen had voldaan, betekent nog niet dat de verrijking die optreedt als gevolg van de betaling van de achterstallige toeslag ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW.

Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden wel slagen. Met Securitas is de kantonrechter van oordeel dat - anders dan in het arrest van het Hof Den Haag waarin onder rechtsoverweging 2.15 is overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de vaststellingsovereenkomst [waarbij alsnog 50% van de aan de werknemers toekomende ANW-toeslag werd toegekend] gelijk is te stellen met een cao waaraan werknemers op grond van artikel 9 Wet Cao zijn gebonden -,in het onderhavige geval de compensatieregeling door middel van een additionele loonsverhoging wel is opgenomen in de cao 2017. Deze cao is van toepassing op de arbeidsovereenkomst van [werknemer] . Daar komt bij dat is komen vast te staan dat deze compensatie voor [werknemer] positief heeft uitgepakt, en hij, anders dan in het arrest, niet voor 50% is gecompenseerd. De kantonrechter is van oordeel dat, onder die omstandigheden, een toewijzing van het bedrag van € 1.861,80 bruto (en de daarmee aanverwante vorderingen) - naast de reeds betaalde compensatie -, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar dient te worden aangemerkt (artikel 6:248 lid 2 BW).De kantonrechter ziet daarin aanleiding om de terugwerkende kracht aan de nietigheid van artikel 70 lid 1 / 66 lid 1 cao (oud) te onthouden in het geval van [werknemer] .

Het voorgaande betekent het volgende voor de vorderingen van [werknemer] . De gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen wegens een gebrek aan belang aan de zijde van [werknemer] , hij heeft immers in deze procedure aanspraak gemaakt op de vergoeding. De overige vorderingen moeten worden afgewezen.

Weliswaar heeft de kantonrechter geoordeeld dat artikel 70 lid 1 / 66 lid 1 cao (oud) een nietige bepaling is, zodat is voldaan aan de voorwaarde waaronder Securitas een reconventionele vordering heeft ingesteld, gelet op de afwijzing van de vordering tot betaling aan [werknemer] heeft Securitas geen belang bij de door haar primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht. Daarbij neemt de kantonrechter nog in overweging dat de primair gevorderde verklaring voor recht evenmin kan worden toegewezen, nu deze vordering zodanig is geformuleerd dat de kantonrechter daarmee tevens uitspraak zou doen over andere werknemers, die niet in deze procedure zijn betrokken en waarvan de kantonrechter ook niet kan vaststellen dat de compensatie voor ieder van hen positief heeft uitgepakt.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.in reconventie:

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. de Vries en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter