HR, 31-05-2002, nr. C00/186HR

Rolnummer C00/186 HR

Mr Bakels

Zitting 15 maart 2002

Conclusie inzake

STICHTING ZIEKENHUIS DE HEEL

tegen

[Verweerder] C.S.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de vraag of een ziekenhuis in het kader van een privatiseringsoperatie, waarbij de CAO voor het Ziekenhuiswezen (verder: CAO-Z) van toepassing werd op de arbeidsovereenkomsten met het reeds in dienst zijnde personeel, gehouden was bij de eerste salarisinschaling conform die CAO, rekening te houden met de door de betrokken werknemers voordien opgebouwde ervaringsjaren.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) De Heel exploiteert het ziekenhuis De Heel in Zaandam.

(b) [Verweerder] c.s. waren allen per 1 januari 1996 meer dan tien jaren bij De Heel in dienst.

(c) Tot 1 januari 1996 was De Heel een zogenaamde B3-instelling.(2) Per 1 januari 1996 is De Heel overgegaan van de B3-status naar de CAO-Z. De overgang is geregeld in een daarvoor in overleg met de werknemersbonden speciaal opgesteld Sociaal Statuut.(3)

(d) Met ingang van 1 januari 1996 is op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] c.s. de CAO-Z van toepassing geworden. Deze CAO is vanaf 1 januari 1996 in hun individuele arbeidsovereenkomsten geïncorporeerd.

(e) [Verweerder] c.s. zijn bij inschaling naar de maatstaven van de CAO-Z, ingedeeld in functiegroep 55. Bij die inschaling heeft De Heel geen rekening gehouden met de ervaringsjaren van [verweerder] c.s.. Laatstgenoemden werden uitbetaald conform salarisschaal 26, hetgeen correspondeert met 0 ervaringsjaren.(4)

(f) Salarisschaal 26 geeft(5) recht op een brutomaandsalaris van f 4.271,=.

1.3 Tegen deze achtergrond hebben [verweerder] c.s. de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het kantongerecht te Zaandam en gevorderd, kort gezegd, om De Heel te veroordelen aan ieder van hen te betalen een salaris conform schaal 40 van de CAO-Z, neerkomende op een bedrag van f 5.699,= per maand. [verweerder] c.s. hebben daartoe gesteld dat De Heel bij de inschaling van hun salaris op basis van de CAO-Z rekening diende te houden met hun ervaringsjaren.

1.4 De Heel heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelde zich daartoe, voor zover in cassatie nog van belang, primair op het standpunt dat de werkgever bij de inschaling van zijn werknemers op grond van de CAO-Z, niet verplicht is rekening te houden met hun ervaringsjaren. Uit de tekst van en de toelichting op artikel 5 van de Uitvoeringsregeling salariëring, die onderdeel uitmaakt van de CAO-Z (looptijd 1 april 1994 tot en met 31 maart 1996) volgt, aldus De Heel, dat de reeds in dienst zijnde medewerkers moeten worden ingeschaald op het niveau dat overeenstemt met hun op dat moment verdiende salaris, met dien verstande dat, indien dit salaris niet in de CAO-Z-salarisschaal voorkomt, inschaling in de naasthogere schaal plaatsvindt. Dit is bij [verweerder] c.s. gebeurd.

Subsidiair heeft De Heel zich beroepen op het Sociaal Statuut en gesteld dat dit Statuut, waarin het beginsel van privatisering op "netto-netto-basis" is vastgelegd (dat wil zeggen: in beginsel met gelijkblijvend salaris), gelijk moet worden gesteld met een CAO en prevaleert boven de CAO-Z.

1.5 De kantonrechter heeft op 4 september 1997 een tussenvonnis gewezen. Bij eindvonnis van 30 oktober 1997 zijn de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het Sociaal Statuut moet worden aangemerkt als een CAO (rov. 7 tussenvonnis). Wat de maandelijkse salarisbetalingen betreft heeft het Sociaal Statuut als doel de situatie voor 1 januari 1996 (B-3-status) naadloos te laten aansluiten bij de situatie na 1 januari 1996 (CAO-Z). Waar in het Statuut geen melding gemaakt wordt van ervaringsjaren, moet ervan worden uitgegaan dat die bij de overgang naar het CAO-Z-salaris geen rol spelen (rov. 5 eindvonnis).

De regeling zoals neergelegd in het Sociaal Statuut is ten opzichte van eisers niet (kennelijk) onredelijk. De CAO-Z geeft een werkgever als De Heel de mogelijk-heid rekening te houden met ervaringsjaren, maar een verplichting daartoe bevat die CAO niet (rov. 6 eindvonnis).

1.6 Tegen deze uitspraken hebben [verweerder] c.s. appel ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Zij hadden daarmee succes: de rechtbank heeft bij vonnis van 28 december 1999 de bestreden beslissingen vernietigd en De Heel alsnog veroordeeld om aan ieder der appellanten vanaf 1 januari 1996 een salaris te betalen conform schaal 40 van de CAO-Z. De rechtbank overwoog daartoe kort weergegeven als volgt.

(a) De rechtbank verwerpt het beroep van De Heel op artikel 5 van de Uitvoeringsregeling salariëring bij de CAO-Z die gold van 1 april 1994 tot en met 31 maart 1996. Nu deze Uitvoeringsregeling ten aanzien van artikel 5 bepaalt: "Is vervallen", is er onvoldoende reden om het salaris van [verweerder] c.s. vast te stellen op grond van de achter deze Uitvoeringsregeling opgenomen toelichting die weer verwijst naar een eerdere Uitvoeringsregeling, temeer nu in genoemde toelichting abusievelijk melding wordt gemaakt van de CAO in plaats van de Uitvoeringsregeling. De daaruit voortvloeiende verwarring komt voor rekening van De Heel (rov. 5.3).

(b) Het systeem van de CAO-Z en de Uitvoeringsregeling gaat uit van een periodieke salarisverhoging op grond van functiejaren. Anders dan De Heel stelt, blijkt daaruit niet van een ongeclausuleerde bevoegdheid van de werkgever om naar eigen inzicht rekening te houden met functiejaren van zijn werknemers. Daarom gaat de rechtbank er vanuit dat op grond van de CAO-Z rekening gehouden moet worden met functiejaren (rov. 5.4).

c) De door de minister van SZW algemeen verbindend verklaarde CAO-Z heeft kracht van wet. Gedurende deze algemeen verbindendverklaring kan zij dientengevolge niet door een Sociaal Statuut terzijde worden gesteld, ook niet als dit Statuut als een CAO moet worden aangemerkt (rov. 5.6).

1.7 Tegen dit vonnis heeft De Heel tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten, De Heel onder overlegging van stukken. Namens De Heel is voorts nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat niet is onderverdeeld in (als zodanig aangeduide) onderdelen, keert zich tegen de rov. 5.3, 5.4, 5.6 en 5.7 van het bestreden vonnis.

De eerste in het middel neergelegde klacht is gericht tegen rov. 5.3 en 5.4 en houdt in dat noch uit de CAO-Z zelf, noch uit de daarbij behorende Uitvoeringsregeling salariëring (zoals die op 1 januari 1996 golden), voortvloeit dat als die CAO van toepassing wordt door een privatiseringsoperatie, de indeling en inschaling van werknemers moet geschieden met inachtneming van hun voorheen opgebouwde functiejaren. Artikel 6 van de Uitvoeringsregeling betreft, aldus nog steeds het middel, slechts de situatie van werknemers die al eerder zijn ingedeeld en ingeschaald onder die CAO op grond van die Uitvoeringsregeling. Artikel 3 lid 4 van de Uitvoeringsregeling laat, aldus het middel, in elk geval de mogelijkheid open dat een werknemer, ondanks voorervaring, bij eerste toepassing van de Uitvoeringsregeling op het bij 0 functiejaren behorende bedrag uit de betrokken schaal wordt ingeschaald.

2.2 De CAO-Z was in de periode waarom het hier gaat - 22 december 1994 tot en met 31 maart 1996 - algemeen verbindend verklaard.(7) Dit brengt met zich mee dat zij in cassatie als recht in de zin van artikel 99 RO moet worden beschouwd.(8)

2.3 Bij de uitleg van een CAO zijn in beginsel van beslissende betekenis de bewoordingen daarvan (en van de eventueel daarbij behorende toelichting), gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst.(9) Onlangs(10) heb ik gesteld dat deze rechtspraak m.i. niet aldus moet worden verstaan, dat CAO's uitsluitend grammaticaal mogen worden uitgelegd. Die uitleg dient te geschieden overeenkomstig hetgeen naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting is gesteld. Daarbij kan mede worden gelet op gezichtspunten zoals (i) de formuleringen die elders in het stuk worden gebruikt en (ii) de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.(11)

2.4 De CAO-Z zoals die gold van 1 april 1994 tot 31 maart 1996, kent geen bepalingen die specifiek regelen hoe werknemers die al in dienst waren toen zij voor het eerst onder de CAO-Z kwamen te vallen, moeten worden ingeschaald. Zo'n regeling bestond wel in een eerdere versie van de CAO die van 1 april 1990 tot 31 maart 1992 gold; deze regeling was neergelegd in artikel 5 van de bij de CAO behorende Uitvoeringsregeling salariëring.(12) Deze bepaling hield kort gezegd in dat de werknemer het bedrag ging ontvangen van de bij zijn functie behorende salarisschaal dat overeenkwam met het salaris dat hij op het moment van toepasselijk worden van de CAO verdiende, tenzij zo'n gelijk bedrag niet bestond, in welk geval hij het naasthogere bedrag uit die schaal ging verdienen. Zowel in de CAO die gold in de periode van 1 april 1992 tot 31 maart 1994 als in de - op het onderhavige geval toepasselijke - CAO die gold van 1 april 1994 tot 31 maart 1996, is bij artikel 5 van de Uitvoeringsregeling salariëring echter vermeld: "Is vervallen".

2.5 In de toelichting op de bepalingen van de Uitvoeringsregeling salariëring is bij artikel 5 opgenomen:

"Is vervallen.

Voor die reeds in dienst zijnde werknemers die voor het eerst ingedeeld worden in de nieuwe (FWG-)salarisschaal gelden de bepalingen van artikel 5 van de CAO 1-4-1990 t/m 31-3-1992."

De tekst van deze toelichting lijkt erop te duiden dat het vervallen artikel (niettemin) van toepassing blijft op reeds in dienst zijnde werknemers die voor het eerst worden ingedeeld, zij het dat de toelichting kennelijk abusievelijk verwijst naar artikel 5 van de CAO die gold in de periode van 1-4-1990 t/m 31-3-1992, in plaats van naar artikel 5 van de Uitvoeringsregeling salariëring bij die CAO.

Maar als dat zo is, waarom is het artikel dan vervallen verklaard? Immers, op andere categorieën werknemers dan die voor het eerst in de FWG worden ingedeeld had het vervallen artikel geen betrekking. Op deze vraag geeft noch de tekst van de CAO, noch de toelichting een antwoord.

2.6 In de schriftelijke toelichting van mr. Duk(13) wordt hiervoor wel een verklaring gegeven: de bepaling zou aanvankelijk vooral zijn bedoeld voor werknemers die al onder de CAO-Z vielen, maar van wie de functie nog niet conform de FWG was ingedeeld. Toen alle functies waren ingedeeld, zou artikel 5 vervallen zijn verklaard, maar door middel van de toelichting zijn gehandhaafd voor wat betreft werknemers die voor het eerst onder de CAO-Z kwamen te vallen.

Hoewel dit op zichzelf plausibel klinkt - zij het dat men zich kan blijven afvragen waarom het artikel dan toch niet gewoon is gehandhaafd - kan dit betoog m.i. geen rol spelen bij de uitleg van de onderhavige CAO. Deze verklaring is immers niet kenbaar uit de tekst daarvan of uit de daarbij behorende toelichting.

Mr. Duk heeft bij zijn schriftelijke toelichting bovendien nog een aantal stukken overgelegd waaruit zou moeten blijken dat aan de toelichting op de CAO-bepalingen dezelfde status moet worden toegekend als aan die bepalingen zelf. Maar ook deze stukken kunnen m.i. bij de uitleg van de onderhavige CAO geen rol spelen, reeds omdat zij betrekking hebben op de bedoelingen van de CAO-sluitende partijen.

2.7 De rechtbank heeft in verband met deze onduidelijkheden geoordeeld, dat het vervallen artikel 5 van de Uitvoeringsregeling salariëring buiten beschouwing moet worden gelaten. Ik acht die benadering juist. De Heel behoort verweerders in cassatie niet met succes een vervallen artikel van een Uitvoeringsregeling te kunnen tegenwerpen dat, via een niet in duidelijkheid uitblinkende toelichting, tóch op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing blijkt te zijn. Een andere opvatting zou mijns inziens onaanvaardbaar afbreuk doen aan de rechtszekerheid, c.q. de bescherming van derden die bij de totstandkoming van de CAO geen partij zijn geweest. Deze belangen stonden de Hoge Raad klaarblijkelijk voor ogen toen hij besliste dat voor de uitleg van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan van beslissende betekenis zijn, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst.

2.8 Dit betekent dat voor wat betreft de rechtspositie van reeds in dienst zijnde werknemers die voor het eerst onder de CAO gaan vallen, teruggegrepen moet worden op hetgeen in de overige - niet-vervallen - artikelen van die CAO en de daarbij behorende Uitvoeringsregeling salariëring is neergelegd. Het stelsel van deze CAO en de Uitvoeringsregeling, naar objectieve maatstaven uitgelegd, bevat dienaangaande echter aanwijzingen in verschillende richtingen.

Uitgangspunt kan zijn het volgende artikel uit die Uitvoeringsregeling:

Artikel 3 lid 4:

"De werknemer, voor wie de functionele schaal geldt, wordt op het bij 0 functiejaren vermelde bedrag uit die schaal, dan wel, indien zijn al dan niet elders verkregen ervaring daartoe aanleiding geeft, op een hoger bedrag uit die schaal ingeschaald."

Deze bepaling dient in samenhang te worden gelezen met artikel 6 van de Uitvoeringsregeling, waarin is geregeld dat werknemers die onder de CAO vallen, jaarlijks een salarisverhoging binnen de aanloop- of functionele schaal wordt toegekend.

2.9 Uit deze artikelen volgt dat binnen het systeem van de CAO, rekening wordt gehouden met ervaringsjaren. Van het jaarlijks toekennen van een periodieke verhoging kan op grond van artikel 6 lid 2 van de Uitvoeringsregeling salariëring slechts worden afgezien, indien de toepassing van een systeem van personeelsbeoordeling dat gebaseerd is op de uitgangspunten zoals opgenomen in het Statuut Sociaal Beleid van de CAO, daartoe naar het oordeel van de werkgever aanleiding geeft (met andere woorden: als de werkgever een systeem van prestatiebeloning hanteert).

Uit artikel 3 lid 4 van de CAO volgt voorts dat een eerste inschaling op het bij 0 functiejaren vermelde bedrag, de standaard is. Maar onduidelijk is of hier sprake is van aan de werkgever toekomende bevoegdheid om van de standaardinschaling bij 0 functiejaren af te wijken of van een op hem rustende verplichting om die standaard - behoudens bijzondere omstandigheden - te volgen.

Als taalkundig argument voor het eerste standpunt kan gelden dat, als van een verplichting sprake was, het artikel eenvoudigweg had kunnen bepalen dat inschaling plaatsvindt met inachtneming van de reeds opgebouwde ervaringsjaren. Het argument neemt overigens in gewicht af naarmate het redactioneel vermogen van partijen geringer is; de ervaringen dienaangaande geven geen aanleiding tot groot optimisme.

Als taalkundig argument voor het laatste standpunt - dat de werkgever in beginsel gehouden is rekening te houden met ervaringsjaren - kan worden gewezen op het imperatief gestelde woord "wordt": "De werknemer (...) wordt (...) ingeschaald."

2.10 Ik meen echter dat men deze discussie kan laten voor wat zij is omdat deze bepalingen niet specifiek betrekking hebben op het onderhavige geval, waarin de op de instelling zelf (het ziekenhuis) voor het eerst het systeem van de FWG van toepassing wordt. In de Uitvoeringsregeling salariëring is een bepaling opgenomen die betrekking heeft op een vergelijkbare - zij het anderssoortige - overgangssituatie, te weten artikel 4 sub D lid 2. In dat artikel is bepaald wat rechtens is als door een herindeling(14) een hogere functiegroep van kracht wordt op een bepaalde functie. Kort gezegd en voorzover thans van belang, luidt die regeling dat in dat geval de salarisschalen behorend bij de hogere functiegroep van toepassing worden, terwijl bij de vaststelling van het salaris uit die nieuwe schaal ten minste het bedrag wordt toegekend dat overeenkomt met het salaris dat gold per de eerste van de kalendermaand, volgend op het indelingsbesluit. Wanneer dat bedrag niet in de nieuwe salarisschaal voorkomt, dan geldt het naasthogere bedrag van die schaal.

2.11 Ten gevolge deze regeling blijft, in een overgangssituatie als daarin bedoeld, het salaris zoveel mogelijk gelijk. Meer in het bijzonder houdt deze regeling niet in dat de werknemer in de nieuwe salarisschaal steeds, of althans als uitgangspunt, recht heeft op toekenning van de door hem opgebouwde ervaringsjaren. Deze regeling geeft dus niet een onmiddellijk - sprongsgewijs - voordeel voor de betrokken werknemer, maar leidt er in de regel wel toe dat de werknemer uiteindelijk in een betere positie komt te verkeren omdat in een hogere functiegroep het maximumsalaris hoger ligt (en waarschijnlijk de jaarlijkse "stappen" groter zijn).

2.12 Deze regeling stemt overeen met het vervallen artikel 5 van de Uitvoeringsregeling. Hierboven heb ik betoogd dat dit vervallen artikel in de onderhavige overgangssituatie niet rechtstreeks beslissend is. Dit neemt niet weg dat het feit dat het in eerdere versies van de CAO was opgenomen, wel betekenis kan hebben voor de uitleg van de CAO naar objectieve maatstaven. Uit de tekst van de CAO volgt immers niet dat inmiddels andere inzichten zijn ontstaan met betrekking tot dergelijke overgangssituaties. Alle overgangssituaties die in deze en eerdere versies van de CAO-Z wel met zoveel woorden geregeld zijn, gaan uit van inpassing van het salaris in de nieuwe schaal, waarbij dit zoveel mogelijk gelijk blijft (het systeem van de naadloze overgang). Doorberekening van ervaringsjaren vindt in beginsel niet plaats, tenzij alleen daardoor die naadloze overgang tot stand kan worden gebracht. Daarom verdient de door De Heel aan de onderhavige bepaling gegeven uitleg mijns inziens naar objectieve maatstaven de voorkeur. Daarbij valt in aanmerking te nemen het stelsel van de onderhavige CAO en de daarbij behorende Uitvoeringsregeling ten aanzien van overgangssituaties en de gevolgen waartoe de door beide partijen verdedigde uitleggingen respectievelijk lijden, mede gelet op hetgeen in de onderhavige bedrijfstak klaarblijkelijk als gebruikelijk en redelijk wordt gezien. Dit betekent dat de eerste klacht van het middel naar mijn mening gegrond is.

2.13 Toegegeven kan worden dat deze uitleg ongunstig is voor de betrokken fysiotherapeuten. Zij verdienden kennelijk al jaren veel minder dan hun bij andere instellingen werkzame collega's die toen al wél onder de CAO-Z vielen.(15) Ik meen echter dat aan deze omstandigheid geen beslissende betekenis kan toekomen voor de uitleg van de onderhavige CAO.

2.14 Bij gegrondbevinding van de eerste klacht kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door, met vernietiging van het bestreden vonnis, de door de kantonrechter gewezen uitspraak alsnog te bekrachtigen. De overige klachten van het middel behoeven in mijn visie geen behandeling. Volledigheidshalve zal ik toch daarop ingaan.

2.15 Het middel vervolgt met een klacht gericht tegen rov. 5.6 van het vonnis, waarin de rechtbank het beroep van De Heel op het Sociaal Statuut heeft verworpen. Het middel doet daartoe een beroep op de tekst van artikel 52 van de CAO-Z. De Heel heeft deze klacht echter bij repliek moeten intrekken, nu van de zijde van [verweerder] c.s. terecht was aangevoerd dat de versie van het artikel waarop De Heel zich beroept, in de van toepassing zijnde CAO-Z nog niet was opgenomen. Dit betekent dat in cassatie niet aan de orde behoeft te komen wat de status van het Sociaal Statuut is.

2.16 De derde klacht richt zich tegen rov. 5.7 waar de rechtbank - overigens zonder dat aan die kwestie door partijen aandacht was besteed - heeft geoordeeld dat de bepalingen van de CAO-Z ook van toepassing blijven in de perioden waarin de CAO-Z haar algemeen verbindende status mocht verliezen. De klacht houdt in dat "nawerking" niet kan optreden uit hoofde van het enkele feit dat De Heel lid zou zijn van een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO voor het ziekenhuiswezen. Die nawerking treedt ingevolge artt. 9, 12 en 13 van de Wet op de CAO uitsluitend op in de relatie van een georganiseerde werkgever tot diens georganiseerde werknemers. Verder is volgens de klacht onjuist, dat als De Heel géén lid is van een werkgeversorganisatie, partijen na afloop van de a.v.v. terugvallen op een situatie waarin inschaling "op basis van de ervaringsjaren" moet plaatsvinden. Partijen hebben immers uitdrukkelijk een regeling getroffen waarin niet van die ervaringsjaren werd uitgegaan. In zo'n geval vallen zij na ommekomst van de a.v.v. terug op hetgeen daadwerkelijk tussen hen is overeengekomen.

2.17 De bepalingen van een CAO waarvan de geldigheidstermijn verstrijkt, blijven van toepassing tussen de leden van partijen bij die CAO, de georganiseerde werkgevers en de georganiseerde werknemers, totdat daarvoor een nieuwe CAO danwel een andere nieuwe partijregeling in de plaats treedt. Maar een CAO die krachtens een a.v.v. tussen partijen van toepassing wordt, heeft in beginsel geen nawerking. Hierdoor kan een jojo-effect optreden, omdat CAO's steeds afwisselend wel en niet algemeen verbindend verklaard plegen te zijn.(16)

De Hoge Raad(17) oordeelde dat een op basis van de CAO toegekende suppletieverplichting bij arbeidsongeschiktheid voor de duur van 24 maanden, doorliep ook nadat de CAO - op enig moment gedurende die 24 maanden - zijn algemeen verbindend verklaring had verloren. Uit die uitspraak kan worden afgeleid dat tijdens de algemeen verbindendverklaring verworven rechten geëerbiedigd moeten worden, ook nadat de algemeen verbindend-verklaring is afgelopen.(18)

2.18 In het licht van deze rechtspraak meen ik dat de wijze waarop de overgang naar de CAO-Z heeft plaatsgevonden gedurende de periode van algemeen verbindendverklaring, na afloop van die algemeen verbindendverklaring niet meer gewijzigd kan worden. De inschaling is immers, nadat zij eenmaal heeft plaatsgevonden, een voldongen feit waardoor de rechtspositie van partijen tegenover elkaar wordt bepaald. Het Sociaal Statuut, waarop De Heel volgens de klacht zou willen terugvallen, is daarentegen naar haar aard slechts gericht op de overgangssituatie, die inmiddels met inachtneming van de CAO-Z zijn invulling heeft gekregen. Voor toepassing van het Sociaal Statuut op een later moment dan op het overgangsmoment zelf, is geen plaats. De tegen rov. 5.7 gerichte klacht faalt daarom naar mijn mening.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot bekrachtiging van het door de kantonrechter gewezen vonnis, met veroordeling van De Heel in de kosten van de cassatie en het hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Vonnis van het kantongerecht te Zaandam van 30 oktober 1997, rov. 2.

2 Dat wil zeggen een instelling in de zin van artikel B3 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet. Zie hierover nader CvA nr. 3.

3 Prod. 2 bij CvA.

4 Deze inschaling heeft plaatsgevonden op basis van het hierna te noemen Sociaal Statuut.

5 Althans ten tijde van het instellen van de vordering.

6 De cassatiedagvaarding dateert van 8 maart 2000.

7 Stcrt. 1994, 245. Voordien was die CAO ook al een aantal perioden algemeen verbindend verklaard.

8 Voor de beantwoording van de vraag, met ingang van welk tijdstip een algemeen verbindend verklaarde CAO als recht in de zin van artikel 99 RO is te beschouwen, verwijs ik naar de conclusie van de A-G Mok voor HR 27 september 1991, NJ 1991, 788 sub 2.1. a tot en met d en de daar aangehaalde rechtspraak, alsmede naar dat arrest in rov. 3.2.

9 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174.

10 In mijn conclusie voor HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473.

11 Zie inmiddels ook S.F. Sagel in: Grammaticale uitleg van CAO-bepalingen- een absoluut criterium? Arbeidsrecht 2000/1, blz. 23 - 29. Zie voorts HR 3 september 1999, NJ 1999, 734, waarin de bewoordingen van de CAO nu juist geen uitkomst boden, waarover ook A. Stege in ArA 2001/1 blz. 48.

12 Overgelegd als productie 7 bij CvD in eerste aanleg.

13 Nr. 2.

14 Verwezen wordt naar het zogenaamde FWG-functieboek I Algemeen, hoofdstuk 4, welk document niet bij de stukken is gevoegd.

15 Uit het dossier valt af te leiden dat deze situatie al geruime tijd voor de overstap naar de CAO-Z aanleiding was tot conflicten tussen de fysiotherapeuten en de directie van De Heel.

16 HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348. Zie over de nawerking van CAO's S.F. Sagel, Nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen: een evenwichtige oplossing, SMA nr. 11/12 1996, blz. 663-667. In dit artikel komt ook aan de orde een arrest van de Hoge Raad waaruit volgt dat de inhoud van de CAO in periodes waarin die CAO niet algemeen verbindend is verklaard, een rol kan spelen bij de uitleg van de arbeids-overeenkomst in het kader van hetgeen partijen over en weer van elkaar mogen verwachten. Zie voorts R. v.d. Water, Nawerking van CAO-bepalingen, SR nr. 12 1999 blz. 308-310.

17 HR 28 januari 1994, NJ 1994, 420 m.nt. PAS.

18 In zijn annotatie bij dit arrest merkt Stein terecht op dat het niet altijd even duidelijk is welke rechten onder verworven rechten moeten worden geschaard en welke niet. Zie ook C.G. Boot, Hoge Raad Beenen/Vanduho: nawerking toegekend aan de algemeen verbindend verklaring? SR 1994 nr. 7/8, blz. 199-203. Boot betoogt dat de nawerking zoals aangenomen in het arrest betrekking heeft op alle reeds geldende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden.