Rb. Amsterdam, 21-01-2019, nr. 6211884 CV EXPL 17-18158

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

[eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] , geboren op [geboortedatum] [jaar] , is sedert [datum] bij Securitas in dienst als beveiliger, tegen een bruto salaris van € 2.086,19 per 4 weken. De arbeidsovereenkomst bevat een (dynamisch) incorporatiebeding waarmee de CAO Particuliere Beveiliging (verder: de CAO PB) van toepassing wordt verklaard. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is lid van de CNV, één van de vakverenigingen die partij zijn bij de CAO PB.

In de CAO PB die gold van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2012 werd bepaald dat het vakantieloon bestond uit het basissalaris, vermeerderd met de gemiddeld verdiende onregelmatigheidstoeslag (verder de ORT). Dat gemiddelde werd berekend door de som van de toeslag bijzondere uren, de feestdagentoeslag, de toeslag in het vakantieloon, de toeslag in het ziektegeld en het structurele overwerk (inclusief overwerktoeslag), over ofwel het voorafgaande jaar ofwel de voorafgaande 3 loonperioden, te delen door het aantal arbeidsuren. De werkgever diende een van deze 2 systematieken in zijn onderneming te kiezen.

In de cao PB 2012/2013 die gold van 1 juli 2012 tot en met 30 september 2013 werd het rooster- en beloningssysteem ingrijpend gewijzigd. Uitgangspunt was dat de wijzigingen kosten- en inkomensneutraal moesten zijn: de wijzigingen zouden niet (mogen) leiden tot een verhoging of verlaging van de arbeidskosten of het loon. Er werden arbeidsvoorwaarden ‘uitgeruild’, waarbij gebruik gemaakt werd van een zogenoemd ‘knoppenmodel’. Dit knoppenmodel is een rekenmodel waarmee kan worden doorgerekend wat het gevolg is van een voorgestelde wijziging. In deze cao is bepaald dat de onder 1.2. beschreven definitie van vakantieloon vanaf loonperiode 10 van 2013 zou vervallen.

Het betrokken artikel over de ORT in de CAO PB (op enig moment vernummerd tot) artikel 66 lid 1 kwam te luiden: Met ingang van loonperiode 10 2013 heeft de werknemer tijdens zijn vakantie of bij het opnemen van een losse vakantiedag recht op doorbetaling van zijn basissalaris.

De wijzigingen in het beloningssysteem waren (grofweg) dat de reguliere arbeidstijd werd terug gebracht van 160 uur naar 152 per 4 weken, waardoor men eerder recht kreeg op een overwerktoeslag, dat het uurloon structureel met 5,25% werd verhoogd en dat iedereen recht kreeg op een eindejaars-uitkering. Daarnaast werd een verschuivingstoeslag geïntroduceerd. Daar tegenover zouden de ADV-uren en de ORT over verlof vervallen.

In de CAO PB 2014/2015 (geldend vanaf 1 oktober 2014), staat een gelijkluidend artikel 66 lid 1:De werknemer heeft tijdens zijn vakantie of bij het opnemen van een losse vakantiedag recht op doorbetaling van zijn basissalaris.

In december 2014 heeft het onderzoeksbureau Syntro op verzoek van CAO-partijen deze wijzigingen in de CAO PB geëvalueerd. Rekening houdend met alle wijzigingen becijferde Syntro - kort gezegd - dat de werknemers door de uitruil van arbeidsvoorwaarden in loonperiode 2-9 van 2013 in vergelijking met loonperiode 2-9 in 2014 er op achteruit waren gegaan. Het negatieve effect van het verval van de ORT over verlof bedroeg een loonverschil van - 1,34%. Het inkomensverschil voor de werknemers als geheel bedroeg - 0,34%, rekening houdend met alle maatregelen als gevolg van de diverse CAO-wijzigingen.

Over het (kunnen) laten vervallen van de ORT over verlof zijn vervolgens - mede door Europese regelgeving en jurisprudentie, en de Nederlandse wetgeving - bij CAO-partijen vraagtekens gerezen. FNV heeft een aantal werkgevers in de beveiligingsbranche in rechte betrokken om de juistheid van het verval van de ORT te laten beoordelen. In dat verband heeft tussen CAO-partijen overleg plaats gevonden.

Op 9 januari 2017 hebben CAO-partijen een akkoord bereikt over de nieuwe CAO PB, ingaande 1 januari 2017. Het akkoord luidt voor zover relevant, als volgt: 2. Loon (…)b) de lonen en loonschalen worden additioneel structureel met 0,5% verhoogd met ingang van loonperiode 1/2017.c) de loonsverhoging onder 2b is bedoeld en gelabeld ter compensatie voor werknemers, in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport d.d. 3 december 2014 (Evaluatie Cao beveiliging 2013-2014).(…)3. ORT tijdens vakantie-urena) Met ingang van loonperiode 1/2017 wordt ORT tijdens vakantie-uren (over de vakantie-uren die vanaf dat moment worden opgebouwd) heringevoerdb) De hoogte van de uit te keren ORT tijdens vakantie-uren wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de uitbetaalde ORT over de voorgaande 52 weken(…)e) De afspraken die in 2012/2013 zijn gemaakt hadden de bedoeling om inkomens- en kostenneutraal te zijn. Met bovengenoemde resultaten zijn alle aanspraken en/of vorderingen naar zowel het verleden als de toekomst tussen cao afsluitende partijen vereffend.

Op 20 januari 2017 (ktr: per abuis in de aanhef gedateerd op 20 januari 2016) hebben de CAO-partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (verder de VSO). CNV heeft de VSO mede ondertekend. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende:PARTIJEN NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING: […](9) Partijen hebben op 9 januari 2017 een onderhandelingsresultaat bereikt voor een nieuwe CAO met een looptijd van 1 januari 2017 tot en met 30 september 2017. Daarbij is ook een akkoord bereikt over de afwikkeling van eventuele ORT-aanspraken vanaf oktober 2013. De vakbonden hebben aangegeven niet te kunnen treden in de individuele rechten van de werknemers. (10) Partijen wensen elkaar met deze afspraken finale kwijting te verlenen met betrekking tot aanspraken en/of vorderingen voortvloeiende uit het Syntro-rapport en het daarbij gehanteerde knoppenmodel. VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 1. BEVESTIGING EERDER GEMAAKTE AFSPRAKEN 1.1. Partijen herbevestigen dat de in 2012/2013 gemaakte afspraken moesten leiden tot een inkomens- en kostenneutrale CAO waardoor er een collectieve benadeling van werkgevers noch werknemers heeft plaats gevonden. 1.2. Partijen bevestigen dat de afschaffing van de ORT tijdens vakantie-uren per loonperiode 10/2013 in de CAO uitgeruild is tegen gelijktijdige ingevoerde verbeteringen zoals bijvoorbeeld de invoering van het recht op verschuivingstoeslag. […]3. FINALE KWIJTINGPartijen verlenen elkaar onderling met deze afspraken finale kwijting met betrekking tot aanspraken en/of vorderingen voortvloeiende uit het Syntro-rapport en het daarbij gehanteerde ‘knoppenmodel’ als gevolg waarvan de ORT tijdens vakantie-uren kwam te vervallen. In het onderhandelingsresultaat voor een nieuwe cao met een looptijd van 1 januari 2017 t/m 30 september 2017, zijn Partijen een compensatie in de vorm van een extra loonsverhoging van 0,5% overeengekomen. Deze loonsverhoging is bedoeld en gelabeld ter compensatie voor werknemers die, in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport d.d. 3 december 2014 (…) waarvan ORT tijdens vakantie-uren een belangrijk onderdeel is, menen dat als gevolg van de gemaakte afspraken in 2012/2013, in hun individuele situatie wellicht toch een aanspraak zou bestaan over de loonperiodes tussen 10/2013 en 1/2017. Met deze afspraak is er geen sprake van het treden in rechten van werknemers maar beogen partijen de consequenties die voortvloeien uit de afspraken uit 2012/2013 – mochten deze niet verenigbaar blijken te zijn met het loonbegrip van artikel 7:639 BW en de Europese Richtlijnen – te regelen. 4. STIMULATIEVERBODDe Vakbonden zullen niet actief leden aanzetten of stimuleren zich te beroepen op een aanspraak op ORT tijdens vakantie-uren over het tijdvak van periode van oktober 2013 tot 1 januari 2017. Indien (een) individuele (ex)werknemer evenwel een beroep doet op het bestaan van een dergelijke ORT-aanspraak over de periode van oktober 2013 tot 1 januari 2017, zullen de Vakbonden aansturen op een regeling in der minne en bij het maken van afspraken over een eventueel aan de (ex)werknemer toe te kennen compensatie aansluiten bij de berekeningswijze van het Syntro-rapport alsmede de afspraken in het onderhandelingsresultaat d.d. 9 januari 2017.

Met ingang van de CAO PB 2017 (geldend vanaf 1 januari 2017) is de ORT over verlof geherintroduceerd en sindsdien geldt dat bij het opnemen van verlof het basissalaris wordt vermeerderd met de gemiddeld uitbetaalde ORT over de voorafgaande 52 weken.

[eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft, net als zijn collega’s, vanaf periode 10 van 2013 tot loonperiode 1 van 2017 geen ORT uitbetaald gekregen over opgenomen vakantiedagen. Op 16 juni 2016 heeft [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] Securitas aangeschreven en verzocht om betaling van de ORT over zijn vakantiedagen. Partijen hebben vervolgens de uitkomst van het overleg afgewacht. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft de verjaring tijdig gestuit.

Na enkele sommaties zijdens [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft Securitas op 9 mei 2017 inhoude-lijk gereageerd op de vordering van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] . Daarbij heeft zij de vordering van de hand gewezen en is door Securitas gewezen op het Syntro-rapport en de vaststellingsovereenkomst van 20 januari 2017, die op collectief niveau is getekend. Partijen hebben hier op respectievelijk 7 en 15 juni 2017 nogmaals over gecorrespondeerd, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.

De werknemers- en werkgeversorganisaties hebben uitgesproken en per e-mail bevestigd de reeds bij de vakbonden bekende zaken (waaronder [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ) waarin ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog geen procedure was gestart, in der minne te zullen schikken. CAO-partijen hebben daarover per e-mail in januari 2017 gecorrespondeerd. Over wat een schikking in der minne impliceerde heeft men geen overeenstemming gekregen, waardoor in het geval van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] (en de overige tegelijkertijd behandelde zaken) geen regeling is getroffen.

De CAO PB 2012/2013 heeft gegolden van 1 juli 2012 tot en met 30 september 2013. De CAO PB 2014/2015 is van kracht geweest van 1 oktober 2014 tot en met 30 juni 2015, waarna deze CAO is verlengd. De CAO PB 2017 is gaan gelden vanaf 1 januari 2017 en liep tot en met 30 september 2017. In deze cao is in artikel 66 (opnieuw) opgenomen dat een werknemer tijdens zijn vakantie - vanaf loonperiode 1 van 2017 – bij het opnemen van een of meer vakantiedagen recht heeft op doorbetaling van zijn basissalaris inclusief de gemiddeld uitbetaalde onregelmatigheidstoeslag over de voorafgaande 52 weken. De CAO PB is in bepaalde periodes algemeen verbindend verklaard (geweest), namelijk van 19 maart 2013 tot en met 30 september 2013 en van 9 oktober 2014 tot en met 30 juni 2014.

2. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] vordert – na wijziging van eis – een verklaring voor recht dat artikel 66 lid 1 van de CAO PB 2014/2015 nietig is, met veroordeling van Securitas tot betaling van de onregelmatigheidstoeslagen tijdens het opnemen van vakantiedagen vanaf loonperiode 10 van het jaar 2013 tot loonperiode 1 van het jaar 2017 ten bedrage van € 1.884,15 bruto, zijnde de uitkomst van de berekening inzake drie periodieken, en subsidiair ten bedrage van € 1.600,04 bruto, zijnde de berekening over 13 periodieken. Verder vordert [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] - kort gezegd - de wettelijke verhoging ad 50% over het toe te wijzen bedrag, afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties, buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente. Tot slot vordert [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] veroordeling van Securitas Beveiliging tot betaling van de ORT over verlof vanaf periode 1 van het jaar 2017 tot het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd. Dit alles met veroordeling van Securitas in de proceskosten.

3. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] stelt hiertoe, samengevat weergegeven, dat artikel 66 lid 1 CAO PB, dat het recht op loondoorbetaling tijdens vakantie beperkt tot het basisloon, in strijd is met artikel 7:639 BW en dus nietig is. Onder verwijzing naar het arrest [namen partijen] van het Hof van Justitie van 15 september 2011 (C-155/10, JAR 2011/279) stelt [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] dat hij tijdens vakantie recht heeft op doorbetaling van zijn loon, inclusief de componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor een financiële vergoeding wordt ontvangen. Nu de ORT intrinsiek samenhangt met de taken, is een gemiddelde ORT een deugdelijke manier om deze loonaanspraak vast te stellen.

4. Volgens [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is artikel 66 lid 1 CAO PB daarnaast een minimumbepaling, die in strijd is met de bepalingen uit de voorgaande CAO (2012/2013), welke CAO permanente nawerking heeft. Deze permanente nawerking vloeit voort uit het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2011 (Unieke Kinderopvang, ECLI:NL:HR:2011:BP0580), alsmede het feit dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] lid is van een werknemersvereniging én de CAO PB door middel van een incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Nergens blijkt uit dat sprake is van een standaardbepaling terwijl ook uit artikel 4 CAO PB blijkt dat in positieve zin mag worden afgeweken van de arbeids-voorwaarden in de cao, tenzij anders is aangegeven. En dat is niet het geval. De gunstigere bepaling uit de voorgaande cao, waarin is bepaald dat de ORT wél wordt uitbetaald over vakantie uren, werkt derhalve na. Ook daarom geldt artikel 66 lid 1 niet voor [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] .

5. De gemiste ORT is bovendien niet gecompenseerd. Partijen zijn in het kader en ter afronding van alle elementen van het Syntro rapport een loonsverhoging van 0,5% overeengekomen. De totale inkomensachteruitgang bedraagt (gemiddeld) 1,1%. De 0,5% loonsverhoging is derhalve onvoldoende compensatie en is ook geen verhoging die uitsluitend bedoeld is ter compensatie van de gemiste ORT tijdens vakantie, maar betreft een collectieve afrekening van alle elementen die bij de uitruil van arbeidsvoorwaarden in de CAO PB 2012-2013 betrokken waren.

6. De VSO maakt dit niet anders. In de VSO van 20 januari 2017 is afgesproken dat niet wordt getreden in de rechten van individuele werknemers en dat als een werknemer aanspraak maakt op de ORT over de periode 10 2013 tot 1 2017 aan wordt gestuurd op een regeling in der minne en dat daarbij wordt aangesloten bij het Syntro rapport. Een individuele werknemer kan daarom naast de 0,5% loonsverhoging ook aanspraak maken op de gemiste ORT over verlof.

7. Tot slot geldt dat voor de 9 werknemers, waaronder [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] , die zich reeds voor het onderhandelingsresultaat bij CNV hadden gemeld, is afgesproken dat hun volledige vordering zou worden betaald, naast de algemene verhoging van 0,5% ter afsluiting van het Syntro rapport. Die afspraak blijkt onder meer uit de eerder genoemde e-mailcorrespondentie (rov. 1.14) maar is niet nagekomen, en is eigenlijk primair de basis van de vordering, waar de discussie over nietigheid subsidiair aan de vordering ten grondslag ligt in geval het bewijs van die afspraak niet kan worden geleverd.

8. Securitas heeft daartegen - samengevat - aangevoerd dat geen sprake kan zijn van nietigheid omdat een cao een meerzijdige rechtshandeling betreft. In geval van strijd met een dwingende wetsbepaling kan wel sprake zijn van vernietigbaarheid; een dergelijke vordering dient echter te worden ingesteld tegen hen die bij de rechtshandeling, hier de cao, partij zijn. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft slechts Securitas en niet de partijen bij de cao gedagvaard en is derhalve niet-ontvankelijk in zijn vordering. Daar komt nog bij dat het niet mogelijk is om de cao ten opzichte van één of enkele partijen aan te passen, en ook niet om slechts één of enkele bepalingen aan te passen; de samenhangende bepalingen moeten daarbij worden betrokken.

9. Securitas voert verder aan dat het (oude) artikel 66 lid 1 CAO PB niet in strijd is met de wet; het is geen uitgemaakte zaak dat ORT altijd deel uitmaakt van het loon tijdens verlof. Het niet betalen van de ORT tijdens vakantie is bovendien ook niet in strijd met het doel van de betaling van vakantieloon, zijnde het in een situatie plaatsen van de werknemer die qua beloning vergelijkbaar is met gewerkte periodes. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is namelijk niet gekort in zijn jaarsalaris. Het toekennen van de ORT over vakantie zou dan tot gevolg hebben dat hij meer loon ontvangt omdat hij vakantie heeft genoten.

10. Tot slot stelt Securitas - indien geoordeeld wordt dat de bepaling nietig of vernietigbaar is - dat het toekennen van de door [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] van Securitas gevorderde loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en het toekennen van de door [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] van Securitas Beveiliging gevorderde loonvordering ongerechtvaardigde verrijking oplevert. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] zou dan namelijk twee keer de ORT vangen; één keer via de structurele loonsverhoging en één keer via deze procedure. Toewijzing zou bovendien vergaande gevolgen hebben, nu de totale potentiële claim voor de beveiligingsbedrijven € 29.372.000,00 bedraagt.

11. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] is lid van het CNV en is als zodanig gebonden aan de VSO.

12. Securitas betwist daarbij dat artikel 66 lid 1 een minimumbepaling is; artikel 66 lid 1 CAO PB is een standaardbepaling en is ook als zodanig (imperatief) geformuleerd.

13. In voorwaardelijke reconventie verzoekt Securitas, indien de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] worden toegewezen, voor recht te verklaren dat de gevolgen van de terugwerkende kracht worden ontzegd aan enige nietigheid of vernietiging van artikel 66 lid 1 CAO PB en dat op haar geen verplichting tot ongedaanmaking rust. Subsidiair vordert Securitas voorwaardelijk haar een bedrag gelijk aan de aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] toe te wijzen bedragen als schadevergoeding toe te kennen, omdat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] daarmee ongerechtvaardigd verrijkt wordt.

13. Voor hetgeen overigens is aangevoerd zal in de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan.

15. Uit de algehele opstelling en het algemeen ingenomen standpunt van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] blijkt dat hij het oneens is met het ontzeggen van de gevolgen van de terugwerkende kracht in geval van nietigheid of vernietiging van artikel 66 lid 1 CAO PB. Voorts voert [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] aan dat geen sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking, omdat de 0,5% loonsverhoging ter compensatie diende van de 0,34% inkomensachteruitgang, waarvan de ORT slechts een onderdeel is.

In conventie en (voorwaardelijke) reconventie

16. Gezien de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld. Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of - ondanks het bepaalde in de CAO PB 2014/2015 - [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] over loonperiode 10 van 2013 tot loonperiode 1 van 2017 recht heeft op betaling van de ORT tijdens zijn genoten verlof.

Individuele afspraken werknemers

17. Ter zitting heeft [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] verduidelijkt dat hij zijn vordering met name grondt op de gemaakte afspraak dat de negen werknemers, die zich reeds voor het onderhande-lingsresultaat bij CNV hadden gemeld, de ORT volledig uitbetaald zouden krijgen, zulks naast de 0,5% loonsverhoging uit het onderhandelingsresultaat. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt dit echter niet uit de overgelegde e-mailcorrespondentie (rov 1.14), noch uit de stellingen van partijen of de daarop gegeven toelichting. Op deze grond kan de vordering van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] derhalve niet worden toegewezen.

Artikel 66 lid 1 PB 2014-2015 - nietig of vernietigbaar ?

18. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Artikel 7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88 (verder de Richtlijn). Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van de beloning tijdens verlof dient te zijn, is de tekst van artikel 7:639 BW gelezen in samenhang met artikel 7 van de Richtlijn en de uitleg, die het Hof van Justitie EU daaraan geeft, doorslaggevend. Die uitleg is duidelijk: loon in de zin van artikel 7 van de Richtlijn impliceert het ‘normale’ loon, dat wil zeggen het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien hij gewerkt had (vgl. Hof van Justitie EU van 15 september 2011 C-155/10, [namen partijen] ). De werkzaamheden die intrinsiek samenhangen met zijn functie en waarvoor de werknemer een vergoeding ontvangt, behoren daarmee tot het normale loon waarop de werknemer recht heeft tijdens zijn vakantie. Anders wordt immers de werknemer ontmoedigd om verlof te nemen. In deze zin dient artikel 7:639 lid 1 BW worden gelezen en uitgelegd. Aangezien de ORT een vergoeding inhoudt voor werkzaamheden die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] , nu het werken tijdens feestdagen en op bijzondere uren bij uitstek samenhangt met werken in de beveiligingsbranche, behoort deze vergoeding tot zijn normale loon, waar hij tijdens vakantie aanspraak op kan maken.

18. Nu artikel 7:639 lid 1 BW van dwingend recht is, is afwijking daarvan, anders dan Securitas bepleit, niet mogelijk en derhalve nietig. Dat geldt ook indien in een cao door partijen een lager dan het normale loon is overeengekomen. Het gevolg van deze nietigheid is, dat hetgeen CAO-partijen in strijd met de wet zijn overeengekomen, niet geldt in de individuele arbeidsovereenkomsten. Nu nietigheden - mede ingevolge artikel 3:41 BW - niet verder strekken dan noodzakelijk, wordt slechts artikel 66 lid 1 CAO PB door nietigheid getroffen en blijft de CAO voor het overige in stand (vgl rov. 27).

Algemeen verbindend verklaring CAO en lidmaatschap vakverenigingen

20. Dat de CAO PB 2014-2015 in een bepaalde periode algemeen verbindend is verklaard, maakt dit niet anders. Immers, een algemeen verbindend verklaarde cao is weliswaar wet in materiele zin, die rechtstreeks doorwerkt in de arbeidsovereenkomsten van de werknemers, maar deze mag niet in strijd komen met een wet in formele zin. Doet een bepaling van de cao dat wel, dan wordt deze bepaling wederom door nietigheid getroffen. Of een werknemer lid is van één van de bij de onderhandelingen betrokken vakverenigingen, maakt - bij nietigheid - evenmin verschil.

Intrinsieke samenhang - structurele ORT ?

21. Securitas heeft aangevoerd dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] niet heeft onderbouwd dat hij alle gevorderde toeslagen structureel ontving tijdens de door hem gewerkte periodes, noch dat hij voor de toeslagen in aanmerking zou zijn gekomen als hij had gewerkt in plaats van vakantie had opgenomen. Volgens Securitas bestaat de ORT uit verschil-lende toeslagen, zoals de feestdagentoeslag, die niet (alle) structureel zijn. De feestdagen- en functiewaarnemingstoeslag hebben volgens Securitas in elk geval geen structureel karakter.

21. Uit de loonstroken van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] blijkt echter dat hij veelvuldig op onregelmatige uren werkt en hij de toeslagen waar de ORT uit bestaat structureel ontving. Weliswaar ontving [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] niet iedere maand ORT tot hetzelfde bedrag, maar dat is ook geen vereiste. Uit de loonstroken van 2015 en 2016 blijkt dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] met grote regelmaat een weekend-, avond- en nachttoeslag ontving. Ook toeslagen voor feestdagen komen met regelmaat op de loonstroken terug. Uit het terugkerende karakter van het werken op onregelmatige uren en het ontvangen van een toeslag daarvoor blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat sprake is van een intrinsiek verband. Dat het (soms) om een beperkt aantal uren gaat en [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] óók in reguliere diensten werkt maakt dat niet anders.

21. Of een werknemer die toeslag zou hebben ontvangen als hij zou hebben gewerkt in de periode dat hij verlof neemt maakt geen verschil. Immers, een werknemer moet in iedere periode vakantie op kunnen nemen zonder daarbij in de ene periode, waarin bijvoorbeeld geen feestdagen vallen of welke relatief rustig is, minder vakantieloon te ontvangen dan als hij vakantie opneemt in een periode waarin hij normaal gesproken op een feestdag of in het weekend zou worden ingezet. Het verweer van Securitas, dat het niet uitbetalen van de ORT toeslag een werknemer niet in een mindere situatie brengt in vergelijking tot werken, en dus niet in strijd met het doel van vakantieloon is, wordt derhalve gepasseerd.

Conclusie - ORT

24. Dit alles leidt tot de conclusie dat het bepaalde in artikel 66 lid 1 CAO PB 2014-2015 nietig is en [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] in beginsel over de periode 10 van 2013 tot 1 van 2017 zijn recht op ORT tijdens vakantie heeft behouden.

25. Dat betekent dat de gevraagde verklaring voor recht, inhoudende dat artikel 66 lid 1 van de CAO PB 2014/2015 nietig is, toewijsbaar is. In de vordering van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ligt de stelling besloten dat dezelfde bepaling in de CAO PB 2012-2013 eveneens nietig is. Securitas heeft voorts verweer gevoerd tegen de loonvordering ingaande loonperiode 10 2013. De loonvordering zal derhalve, nu het in de vordering vervatte standpunt dat artikel 66 lid 1 CAO PB 2012/2013 eveneens nietig is juist is, worden beoordeeld over periode 10 van 2013 tot periode 1 van 2017. Aangezien de gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven, behoeft hetgeen [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft gesteld omtrent permanente nawerking van de CAO PB 2012/2013 geen bespreking meer.

Ongewijzigde instandhouding - 3:41 BW

26. Securitas heeft nog aangevoerd dat de cao-bepalingen een onlosmakelijk geheel vormen en dat wijziging van artikel 66 lid 1 CAO PB tevens wijziging van andere bepalingen van de CAO PB met zich mee zou moeten brengen. Daarmee doelt Securitas met name op de looncomponenten waarmee het verlies aan ORT tijdens vakantie in de CAO is gecompenseerd.

26. Artikel 3:41 BW bepaalt echter dat in geval een deel van een rechtshandeling nietig is, de rechtshandeling voor het overige in stand blijft voor zover die niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Een onverbrekelijk verband tussen de nietigheid van artikel 66 lid 1 CAO PB en de door Securitas aangehaalde loonsverhogingen is in de tekst van de CAO niet terug te vinden. Een verval van artikel 66 lid 1 CAO PB staat de uitvoering van de rest van de CAO PB niet in de weg. Dat, indien de cao partijen zich hadden gerealiseerd dat artikel 66 lid 1 nietig was, zij mogelijk op onderdelen een andere cao zou zijn overeengekomen, is onvoldoende om de hele CAO nietig te doen zijn. De nietigheid van de desbetreffende cao-bepaling berust immers niet op het feit dat de cao-partijen wederzijds gedwaald hebben, maar op het feit dat sprake is van een overeenkomst in strijd met de wet.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar - 6:248 lid 2 BW

28. Securitas heeft nog aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert zij onder meer aan dat zij vreest voor precedentwerking en dat zij mogelijk nog een claim van ruim 29 miljoen euro tegemoet kan zien.

28. Dat de financiële gevolgen van het toewijzen van een vordering groot (kunnen) zijn maakt toewijzing daarvan echter nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien heeft Securitas geen stukken overgelegd waaruit blijkt welk deel van voornoemd bedrag door haar gedragen zou moeten worden en/of dat de continuïteit van het bedrijf in het geding zou komen daardoor.Ook het verweer dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is faalt derhalve.

Onvoorziene omstandigheden - 6:258 BW

30. Securitas heeft verder nog aangevoerd dat de vordering van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] afgewezen moet worden, nu sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van Securitas niet mag worden verwacht. Daarmee doet Securitas een beroep op artikel 6:258 lid 1 BW.

30. Ook dit verweer wordt verworpen. Van CAO-partijen mag worden verwacht dat zij de ontwikkelingen op arbeidsrechtelijk gebied bijhouden. De uitspraak van het Hof van Justitie EU ( [namen partijen] C-155/10) dateert van 15 september 2011 en partijen bij de CAO hadden met de consequenties daarvan rekening moeten en kunnen houden. Voor zover zij dat hebben nagelaten, komen de gevolgen daarvan voor hun rekening en risico (vgl ECLI:NL:GHSHE:2018:1175). Daarbij komt dat FNV in ieder geval reeds op 2 september 2015 heeft meegedeeld te menen dat artikel 66 lid 1 CAO in strijd was met de wet. Echter pas met ingang van 2017 zijn maatregelen getroffen.

Ongerechtvaardigde verrijking - 6:212 BW

32. De stelling van Securitas dat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking indien zij zou zijn gehouden de ORT over het opgenomen verlof van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] alsnog uit te betalen, wordt gepasseerd. De betaling van de ORT is immers gegrond op de wet (artikel 7:639 BW) en daarmee niet ongerechtvaardigd. De omstandigheid dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] wellicht thans meer krijgt dan hij zouden hebben gekregen als de CAO PB aan de wettelijke eisen had voldaan en de compenserende maatregelen anders waren vorm-gegeven, betekent nog niet dat de verrijking die optreedt als gevolg van de betaling van de achterstallige ORT ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW (vgl ECLI:NL:GHDHA:2016:2587).

Vaststellingsovereenkomst - finale kwijting

33. In dit verband wordt door de kantonrechter allereerst overwogen dat een bepaling (inhoudende een finale kwijting) in een vaststellingsovereenkomst tussen partijen bij een CAO, welke overeenkomst niet het karakter heeft van een CAO, de leden van de betrokken vakbonden niet bindt op grond van artikel 9 Wet CAO. Gesteld noch gebleken is dat de VSO gelijk te stellen is met een CAO en dus is [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] aan de VSO niet gebonden. Daarbij kan de uitleg van de - overigens cryptische - zin dat de bonden hebben aangegeven niet te kunnen treden in de rechten van individuele werknemers - achterwege blijven.

Onderhandelingsresultaat CAO PB 2017 - structurele loonverhoging 0,5%

34. Securitas heeft gesteld dat de werknemers reeds zijn gecompenseerd voor het verlies van de ORT in de bewuste periode, middels de in de opvolgende CAO PB 2017 opgenomen additionele structurele loonsverhoging van 0,5%. Die verhoging is bedoeld en gelabeld voor de compensatie voor werknemers in relatie tot de afwikkeling van het Syntro-rapport. Securitas heeft daaraan toegevoegd dat de bedoeling steeds is geweest dat de wijzigingen kosten- en inkomensneutraal zouden zijn en dat het Syntro-rapport heeft berekend dat - onder meer - het verlies van de ORT over verlof, een inkomensachteruitgang van 0,34% voor de werknemers heeft meegebracht. De additionele structurele loonsverhoging van 0,5% was bedoeld die achteruitgang van 0,34% - en daarmee het verlies van de ORT in de bewuste periode - te compenseren. Door toewijzing van de vordering van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] nu, zou hij (meer dan) dubbel worden gecompenseerd.

34. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft daartegen aangevoerd dat de additionele, structurele loonsverhoging een collectieve afrekening is, waarbij rekening is gehouden met alle elementen die betrokken waren bij de uitruil in de CAO 2012-2013.

34. Vast staat dat de kennelijk door (een der) CAO-partijen voorgestane bedoeling om met deze loonsverhoging de gemiste ORT te compenseren geen neerslag heeft gevonden in de tekst van de CAO PB 2017. Aan (alleen) die tekst is [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] als lid van één der CAO-sluitende partijen en dus via artikel 9 Wet CAO, gebonden. Een andere uitkomst zou ook voor [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] ten opzichte van andere werknemers, die later in de bewuste periode of zelfs nadien in dienst zijn gekomen, niet redelijk zijn.

34. Daar komt nog bij dat niet wordt ingezien dat met de collectieve regelingen gunstigere gevolgen zijn bereikt voor werknemers dan de (wettelijke minimale) basisregels, hetgeen door Securitas aan de hand van artikel 15 van de richtlijn 2003/88/EC is aangevoerd.

Tussenconclusie

38. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] tijdens de periode 10 van 2013 tot 1 van 2017 over de door hem opgenomen verlof dagen alsnog ORT toekomt en dat deze nog niet is gecompenseerd.

Hoogte van de te betalen ORT en ORT vanaf 2017

39. De vraag rijst vervolgens op welke wijze de ORT over verlof van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] berekend dient te worden. In de CAO 2012-2013 is opgenomen dat voor de definitie van vakantieloon wordt aangesloten bij het basissalaris, per uur vermeerderd met de in de drie voorgaande loonperioden of in het voorgaande jaar (de werkgever dient voor 1 van deze 2 systematieken in zijn onderneming te kiezen) gemiddeld verdiende ORT. Geen van partijen heeft gesteld voor welke systematiek Securitas in haar onderneming heeft gekozen vóór de wijziging in 2013.

39. Het komt de kantonrechter redelijk voor dat - gelet op alle omstandigheden van het geval - ervan mag worden uit gegaan dat als Securitas een keuze had gemaakt, zij zou hebben gekozen voor de systematiek met het gemiddelde over het voorgaande jaar. Immers is dat ook wat de CAO-partijen in de vanaf loonperiode 1 van 2017 geldende CAO PB zijn overeengekomen. Securitas heeft de verschillende berekeningen van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] niet cijfermatig weersproken. Zij heeft gesteld dat de berekeningssystematiek van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] onjuist is, maar zijn gespecificeerde en gedetailleerde berekening onweersproken gelaten. Die zal derhalve als uitgangspunt worden genomen en nu deze de kantonrechter verder niet onjuist voorkomt zal de subsidiaire berekening van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] , tot het bedrag van € 1.600,04 bruto worden gevolgd. Dat levert, gezien de oneven verdeling van onder meer de feestdagen door het jaar, ook het meest reële gemiddelde op.

39. Nu in de CAO PB 2017 is opgenomen dat over de vakantiedagen weer ORT dient te worden uitbetaald en niet is gebleken dat [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] deze sinds loonperiode 1 van 2017 niet ontvangt, heeft [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] geen belang bij zijn vordering Securitas te veroordelen tot betaling van de onregelmatigheidstoeslagen vanaf periode 1 van 2017 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Dit deel van de vordering zal derhalve bij gebrek aan belang worden afgewezen.

De wettelijke verhoging - artikel 7:625 BW

42. [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] heeft eveneens de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW gevorderd. Hoewel duidelijk is dat Securitas de ORT had moeten voldoen en artikel 7:625 BW ook ziet op dit soort betalingen, ziet de kantonrechter in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging af te wijzen althans te beperken tot nihil.

Buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente en proceskosten

43. Diezelfde bijzondere omstandigheden van het geval zijn voor de kantonrechter - mede gelet op het lidmaatschap van [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] van de vakvereniging waar zijn gemachtigde bij in dienst is - reden om de vordering tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten af te wijzen. De wettelijke rente zal wel worden toegewezen, vanaf het uitbetalen van de opgenomen verlofdagen, althans (gemakshalve) te berekenen per jaar, telkens na afloop van het jaar.

Resume

44. Dit alles betekent dat de in conventie door [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, dat Securitas veroordeeld zal worden tot betaling van een bedrag van € 1.600,04 bruto, met de wettelijke rente als hierboven omschreven en dat de vorderingen voor het overige zullen worden afgewezen, met uitzondering van de gevorderde bruto/netto specificaties, die zullen worden toegewezen.

44. De primaire vordering in voorwaardelijke reconventie van Securitas om terugwerkende kracht aan nietigheid van artikel 66 lid 1 CAO PB te ontzeggen wordt derhalve evenzeer afgewezen. De subsidiaire voorwaardelijke vordering in reconventie is in het bovenstaande reeds aan de orde gekomen.

46. De kantonrechter ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

In conventie

verklaart voor recht dat artikel 66 lid 1 van de CAO Particuliere Beveiliging 2014/2015 nietig is;

veroordeelt Securitas tot betaling aan [eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie] van het bedrag van € 1.600,04 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen per jaar, telkens na afloop van het jaar;

veroordeelt Securitas tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie over het onder II. genoemde bedrag;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

In reconventie

wijst de vordering af;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter