Hof 's-Hertogenbosch, 20-03-2018, nr. 200.197.796, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] de veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het MMC tot betaling van € 1.648,20, de verhoging hierover van artikel 7:625 BW, de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg en een bedrag van € 247,23 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van het MMC in de kosten van het geding.

Aan deze vordering heeft [appellante] - in hoofdzaak - ten grondslag gelegd dat het MMC haar in de periode van 2010 tot 2014 tijdens vakantiedagen een lager loon heeft betaald dan gedurende de werkweken als gevolg van het nalaten van het MMC om tijdens verlofdagen het loon te verhogen met een vergoeding uit hoofde van de onregelmatigheidstoeslag. MMC was daar volgens [appellante] wel toe gehouden. [appellante] begroot het te weinig betaalde loon over de periode van 2010 tot en met 2014 op in totaal € 1.648,20 bruto.

Het MMC heeft – zakelijk weergegeven – primair tot verweer gevoerd dat in de periode van 2010 tot en met 2014 een rechtsgeldige cao-bepaling bestond over het compenseren van onregelmatigheid in de diensten. De daarin vervatte regeling, die niet in strijd was met de Europese regelgeving en de uitleg die het Europese Hof van Justitie daaraan heeft gegeven, is het MMC altijd nagekomen. Subsidiair voert het MMC tot verweer dat [appellante] in strijd met het bepaalde in artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd. Meer subsidiair heeft het MMC aangevoerd dat [appellante] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Uiterst subsidiair voert het MMC aan dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten slotte heeft het MMC verzocht om bij toewijzing van (een deel van) het gevorderde loon de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW te matigen en heeft zij de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten betwist.

In het in hoger beroep bestreden vonnis van 14 juli 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] in strijd met het bepaalde in artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd. Voorts heeft hij daarnaast overwogen dat zij geen aanspraak kon maken op het gevorderde, omdat de onregelmatigheidsdiensten niet intrinsiek tot het werk van [appellante] behoren. De kantonrechter heeft op die gronden de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen dit vonnis heeft [appellante] vier grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat [appellante] in strijd met het bepaalde in artikel 6:89 BW niet tijdig heeft geklaagd. Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat artikel 7:639 BW niet bepalend is voor de vraag of tijdens verlof de onregelmatigheidstoeslag doorbetaald moet worden, omdat die bepaling niet is opgenomen in de afdeling over loon. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat onregelmatigheidsdiensten geen intrinsiek onderdeel uitmaken van de functie van [appellante] . Grief 4 is gericht tegen de beslissing om de vorderingen van [appellante] af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding. Deze grief heeft – blijkens de daarop gegeven toelichting – geen zelfstandige betekenis en deze behoeft dan ook geen afzonderlijke inhoudelijke bespreking.

In de toelichting op grief 1 heeft [appellante] allereerst aangevoerd dat artikel 6:89 BW geen betrekking heeft op de onderhavige tekortkoming, die bestaat uit het niet (volledig) nakomen van een verplichting tot loonbetaling. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van het artikel is bescherming van de schuldenaar omdat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met bekwame spoed aan de schuldeiser meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De bepaling is niet alleen van toepassing op verbintenissen tot het geven van zaken maar ook op verbintenissen tot het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard en op verbintenissen tot het verrichten van diensten. (zie bijvoorbeeld HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331 (onjuist financieel advies)).

Het gaat er daarbij steeds om dat de schuldeiser die meent dat de prestatie niet deugdelijk is (bijvoorbeeld dat de geleverde sinaasappelen beschimmeld zijn of dat de geleverde caravan lekkages vertoont bij regen) dat tijdig aan de schuldenaar meldt zodat die de door hem geleverde prestatie kan onderzoeken en bij dat onderzoek niet wordt gehinderd door het feit dat al veel tijd verstreken is sinds de levering dan wel het verrichten van de dienst. In geschil is daarbij telkens de kwaliteit of omvang van de door de schuldenaar geleverde prestatie.

In het onderhavige geval is in het geheel geen sprake van onduidelijkheid over (de kwaliteit of omvang van) de door het MMC geleverde prestatie. Beide partijen weten precies hoeveel loon het MMC aan [appellante] heeft betaald. Het geschil tussen hen gaat uitsluitend over een andere vraag, namelijk over de vraag tot welke loonbetaling aan [appellante] het MMC gehouden was. Deze twee vragen kunnen van elkaar onderscheiden worden:

Artikel 6:89 BW ziet met name op de onder 2 genoemde vraag. Die vraag is in de onderhavige zaak geen punt van discussie. Het geschil van partijen betreft uitsluitend de onder 1 genoemde vraag. Voor geschillen die alleen betrekking hebben op de vraag welke verbintenissen door een overeenkomst in het leven zijn geroepen, is artikel 6:89 BW niet bedoeld.

Dat geldt te meer nu de schuldenaar van een geldelijke tegenprestatie niet afhankelijk is van een klacht van de schuldenaar naar aanleiding van een onderzoek van de geleverde prestatie om te kunnen vaststellen of hij heeft voldaan aan de verplichting tot betaling van een geldsom. De schuldenaar kan dat op basis van zijn eigen gegevens beoordelen. In het onderhavige geval ligt dat ook meer op de weg van de schuldenaar (werkgever) dan op de weg van de schuldeiser (werknemer).

Grief 1 treft dus doel.

De grieven 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Blijkens hun toelichting strekken zij ten betoge dat – anders dan de kantonrechter in een overweging ten overvloede heeft geoordeeld – de onregelmatigheidstoeslag in het geval van [appellante] onderdeel uitmaakt van het loon dat de werkgever ingevolge het bepaalde in artikel 7:639 BW tijdens vakantie- en verlofdagen moet doorbetalen.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Gelet op het bepaalde in artikel 7:645 BW is de vakantieregeling van dwingend recht. Artikel 7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met artikel 7 lid 1 van de arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG. Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van de beloning tijdens de vakantie dient te zijn, is de uitleg van het Hof van Justitie van artikel 7 van deze Richtlijn doorslaggevend. De Nederlandse rechter zal artikel 7:639 lid 1 BW (implementatiewetgeving van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG) immers richtlijnconform moeten uitleggen.

In het arrest Williams e.a. / British Airways (ECLI:EU:C:2011:588) heeft het Hof van Justitie het volgende geoordeeld:

“17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht.

(…)

19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (…)

20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…).

21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.

22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…).

23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.

24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…), die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.

25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, (…), niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.

(…).

31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.”

Het voorgaande impliceert een ruim loonbegrip. In de Nederlandse jurisprudentie werd al uitgegaan van een ruim loonbegrip (zie o.m. HR 26 januari 1990, NJ 1990/499).

Bij memorie van grieven heeft [appellante] gesteld dat zij in de uitoefening van haar functie structureel onregelmatigheidsdiensten verrichtte: gemiddeld per maand vier nachtdiensten, acht avonddiensten, twee tussen-/late diensten en twee vroege diensten. Bij memorie van antwoord heeft het MMC erkend dat [appellante] structureel in alle diensten werkte. In dat geval staat vast dat het verrichten van onregelmatigheidsdiensten intrinsiek samenhing met de uitvoering van de taken die behoren bij de functie van Verpleegkundige SEH.

Hoewel de bepaling van artikel 7:639 BW is opgenomen in de afdeling over vakantie en verlof, wordt in deze bepaling wel verwezen naar loon en zal dat loonbegrip in geval van discussie over de omvang daarvan moeten worden uitgelegd in het licht van de bepaling over een doorbetalingsverplichting bij vakantie en verlof. In die zin is het bepaalde in artikel 7:639 BW voor de beoordeling van het gevorderde van belang. Grief 2 slaagt. Voorts volgt uit het voorgaande dat ook het oordeel van de kantonrechter over de inhoud van de functie van [appellante] niet in stand kan blijven. Grief 3 slaagt eveneens.

Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep geen stand kan houden. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich mee dat het hof in dat geval nog dient te oordelen over verweren die het MMC in eerste aanleg heeft gevoerd, maar waarover in het bestreden vonnis niet is geoordeeld.

Dat betreft, zo neemt het hof aan, in de eerste plaats de door het MMC aangevoerde omstandigheid dat in de periode van 1982 tot en met 2014 een uitvoeringsregeling voor onregelmatige diensten was opgenomen in de van toepassing zijnde cao. Voor zover het MMC met haar verwijzing naar die regeling wil betogen dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen, faalt het verweer. Het bepaalde in artikel 7:639 BW is van dwingend recht en partijen kunnen daar niet van afwijken, ook niet bij cao. Voor zover cao bepalingen strijdig zijn met hetgeen voortvloeit uit artikel 7:639 BW, zijn die bepalingen uit de cao nietig en kunnen zij [appellante] niet bij wijze van verweer tegengeworpen worden.

Het MMC heeft als meer subsidiair verweer aangevoerd dat [appellante] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Het MMC heeft betoogd dat het op de weg van eiseres ligt om aan te tonen dat zij op de dagen dat zij vakantie heeft genoten normaliter ook zou zijn ingeroosterd voor onregelmatige diensten. Bij memorie van antwoord heeft het MMC in aanvulling hierop betoogd dat de jaarurensystematiek volgens welke zij haar personeel inroostert met zich meebrengt dat [appellante] alleen over haar inzetbaarheidsuren een onregelmatigheidstoeslag kan verdienen, waarbij met vakanties rekening is gehouden en de medewerkers geen nadeel ondervinden van het mislopen van die toeslag tijdens vakantie. Het hof kan het MMC daar echter niet in volgen en overweegt daartoe het navolgende.

[appellante] heeft haar vordering in eerste aanleg onderbouwd met een berekening die als productie 10 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Blijkens die berekening heeft [appellante] per jaar een gemiddeld bedrag aan onregelmatigheidstoeslag per daadwerkelijk gewerkt uur berekend, waarna zij dit gemiddelde uurbedrag heeft vermenigvuldigd met het aantal genoten verlofuren. Tijdens verlofdagen wordt [appellante] niet ingeroosterd. In dat geval kan van [appellante] ook in redelijkheid niet verlangd worden te stellen op welke verlofdagen zij voor welke diensten zou zijn ingeroosterd. Om in dat geval uit te gaan van een gemiddeld bedrag aan onregelmatigheidstoeslag per verlofuur is een deugdelijke manier om de loonaanspraak vast te stellen. Deze wijze van berekening leidt tot een resultaat dat voldoet aan de ratio voor doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag, zoals verwoord in het r.o. 20 en 23 van het hiervoor geciteerde arrest Williams e.a. vs. British Airways. Het hof verwerpt daarom ook dit verweer.

Voor zover het MMC bij memorie van antwoord heeft verwezen naar haar jaarurensystematiek om te betogen dat [appellante] geen nadeel ondervindt van het mislopen van de onregelmatigheidstoeslag tijdens haar vakantie ziet het MMC eraan voorbij dat het niet uitbetalen van die toeslag ertoe leidt dat [appellante] tijdens vakantiedagen een lager loon in de zin van artikel 7:639 BW ontvangt dan tijdens haar werkweken. Dat daar tegenover staat dat zij in die weken geen onregelmatigheidsdiensten verricht, is volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet relevant. Het MMC dient er zorg voor te dragen dat het loon tijdens vakantiedagen even hoog is als tijdens gewerkte dagen.

Uiterst subsidiair heeft het MMC aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen leidt tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij conclusie van dupliek heeft zij erop gewezen dat er sprake is van zeer veel potentiële claims jegens haar, dat zij 321 stuitingsbrieven had ontvangen en dat het bij de gestuite vorderingen in totaal exclusief rente en wettelijke verhoging gaat om een bedrag van tenminste € 500.000,=. Zij heeft voorts gewezen op de omstandigheid dat in het cao-overleg de arbeidsvoorwaarden nauw met elkaar samenhangen en dat bij de onderhandelingen over een cao een verplichting tot doorbetaling van onregelmatigheidstoeslag bij vakantie zou hebben geleid tot compensatie op andere punten.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Het is aan een werkgever als het MMC om ontwikkelingen op arbeidsrechtelijk gebied bij te houden. Het hof stelt vast dat het MMC niet weerspreekt dat naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2011 een discussie is ontstaan tussen de cao-partijen over de reikwijdte van die uitspraak. Het MMC, wetende van die discussie, had vanaf dat moment een voorziening kunnen treffen om de gevolgen te ondervangen van een voor haar ongunstige uitkomst van die discussie. Voor zover zij dat heeft nagelaten, komen de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico.

Daarbij merkt het hof op dat het MMC haar beroep op de financiële gevolgen van een toewijzing van het gevorderde verder niet heeft onderbouwd door overlegging van cijfermateriaal. Het MMC heeft geen jaarstukken of ander cijfermateriaal in het geding gebracht, zodat het hof ook niet kan beoordelen of het bedrag aan claims zo hoog is dat de gevolgen van een toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. Het MMC heeft onvoldoende onderbouwd dat toewijzing van het gevorderde haar in een positie brengt die voor haar financieel of vanuit maatschappelijk oogpunt (met het oog op de continuïteit van haar functioneren voor de samenleving) onaanvaardbaar is.

[appellante] heeft naast betaling van de achterstallige onregelmatigheidstoeslag tevens gevorderd dit bedrag te verhogen op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW (verder: de wettelijke verhoging). Het MMC heeft in eerste aanleg verzocht om deze verhoging te matigen tot nihil, naar welk verweer in hoger beroep is verwezen. Het hof acht daartoe geen termen aanwezig, omdat het MMC als werkgever naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in september 2011 direct duidelijk had kunnen zijn dat zij tot uitbetaling van de verschuldigde toeslag moest overgaan. Het MMC heeft dat bewust nagelaten, in afwachting van het resultaat van proefprocedures en de onderhavige procedure. Het hof stelt vast dat het door [appellante] gevorderde loon toewijsbaar is en tot op heden niet voldaan. In dat geval bepaalt artikel 7:625 BW dat de werkgever hierover een verhoging verschuldigd is. Hetgeen het MMC heeft aangevoerd geeft het hof – mede gelet op hetgeen reeds is overwogen ten aanzien van het beroep van het MMC op de redelijkheid en billijkheid - geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen.

MMC voert tegen de door [appellante] op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke (incasso)kosten het verweer dat deze kosten hier vallen onder de toepasselijke wettelijke proceskostenregeling. MMC licht toe dat slechts weinig relevante incassoverrichtingen zijn verricht, maar miskent met dit verweer dat de door [appellante] geclaimde forfaitaire vergoeding abstraheert van (aard en omvang van) concrete incassoverrichtingen. Het hof zal de gevorderde vergoeding toekennen voor het toepasselijke tarief dat deze hier forfaitair bepaalt op het gevorderde bedrag van € 247,23.

Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk inhoudelijk verweer gevoerd. Het hof zal deze toewijzen als gevorderd.

De slotsom luidt dat de grieven van [appellante] slagen. Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven. De overige, in eerste aanleg niet beoordeelde verweren van het MMC staan niet aan de toewijzing van het gevorderde in de weg. Het MMC is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Zij zal daarom worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.