Rb. Oost-Brabant, 14-07-2016, nr. 4717186

Rechtbank Oost-Brabant

Zaaknummer : 4717186Rolnummer : 16/6Uitspraak : 14 juli 2016

in de zaak van:

eiseres,

gemachtigde: mr M. Vetkamp,

t e g e n :

gemachtigde: mr D. van den Heeten.

Het verloop van het geding blijkt uit de stukken die zich in het dossier bevinden, te weten – de dagvaarding - het antwoord - de repliek - de dupliek

Eiseres, [werkneemster] , vordert dat gedaagde, MMC, wordt veroordeeld tot betaling van- de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren over het tijdvak van 29 juni 2010 tot 1 januari 2015- de wettelijke verhoging daarover- de wettelijke rente over het totaal van deze bedragen- een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 247,23

een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met een proceskostenveroordeling.

Zij voert daartoe aan, naar de kern weergegeven - dat zij bij MMC in dienst is voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week - dat zij voor onregelmatige diensten in de jaren 2010 tot 2014 onregelmatigheidstoeslag heeft ontvangen - dat haar die onregelmatigheidstoeslag echter in dat tijdvak niet is betaald over de vakantie- en verlofuren; per 1 januari 2015 bepaalt de CAO overigens, dat de onregelmatigheidstoeslag wèl ook over de vakantie- en verlof betaald moet worden - dat de Europese Richtlijn 2003/88 in artikel 7 het beginsel heeft neergelegd dat werknemers jaarlijks een vakantie moeten krijgen met behoud van loon- dat het Hof van Justitie in Luxemburg bij arrest van 15 september 2011 (C 155/10) heeft bepaald dat het loon betrekking heeft op elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van taken die aan de werknemer zijn opgedragen - dat de onregelmatigheidstoeslag gezien het beginsel van de Richtlijn en naar dit criterium (intrinsieke samenhang) bij vakantie moet worden doorbetaald - dat de Nederlandse wet (BW 7:639, dwingend door de bepaling van BW 7:645) er dus ook toe verplicht.

2. MMC stelt hier het volgende tegenover:- dat tot 1 januari 2015 de onregelmatigheidstoeslag niet over vakantie- en verlofuren werd betaald omdat dat niet in de CAO’s was voorgeschreven; in de toelichting op de CAO Ziekenhuiswezen 1982/1984 was zelfs uitdrukkelijk opgenomen dat de onregelmatigheidstoeslag moest worden gezien als een vergoeding voor het uit de onregelmatige diensten voortvloeiende ongemak en dat zij niet werd gegeven in geval van vakantie- of verlofdagen- dat de Richtlijn is uitgevaardigd om te waarborgen dat de werknemer voldoende rust krijgt en deze recuperatiewaarborg in die CAO’s gediend werd doordat de werknemer ook vrije tijd kon vragen om de onregelmatigheid te compenseren; die CAO’s waren dus niet in strijd met het Europese recht- dat het feit dat die toeslag vanaf 1 januari 2015 volgens de vanaf die datum geldende CAO wèl over de vakantie- en verlofuren moet worden uitbetaald niet betekent dat de CAO-partijen van mening zijn dat de CAO’s voordien in strijd waren met het Europese recht- dat de Richtlijn wel bepaalt dat loon in vakantie- en verloftijd moet worden doorbetaald, maar niets zegt over de hoogte van het door te betalen loon

- dat het arrest van 2011 is en [werkneemster] haar aanspraak pas op 29 juni 2015 bij MMC aanhangig heeft gemaakt; zij heeft dus gezien BW 6:89 niet op tijd geklaagd

- dat de arresten van het Hof gaan over een ander soort gevallen, waarin een salaris zonder onregelmatigheidstoeslag een ‘uitgehold’ salaris zou zijn; voorts: piloot kan men niet zijn zonder te vliegen, maar verpleegkundige als [werkneemster] kan men zijn zonder onregelmatige diensten te draaien (er zijn ook medewerkers die uitsluitend reguliere diensten draaien): de onregelmatige diensten zijn dus niet intrinsiek aan de functie

- dat de cijfermatige motivering van de vordering onvoldoende is

- dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; afwijking van de CAO was haar, MMC, niet toegestaan; als vanaf 2011/2012 met onhoudbaarheid van de CAO-bepaling rekening zou zijn gehouden zou op andere onderdelen bespaard zijn

- dat de eventuele wettelijke verhoging gematigd moet worden.

Als de niet-betaling van de onregelmatigheidstoeslag een tekortkoming zou zijn, had [werkneemster] daar op of kort na 15 september 2011 over kunnen klagen, omdat toen het arrest van het Hof van Justitie bekend geworden is. Op 29 juni 2015 heeft [werkneemster] voor het eerst geklaagd; dat kan niet worden beschouwd als ‘binnen bekwame tijd’ nadat zij het gestelde gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken.

Dat zij acties van werknemersorganisaties en proefprocessen heeft willen afwachten, doet daar niet aan af. Het komt aan op haar eigen stellingname.

Als haar vordering toch voor beoordeling in aanmerking zou komen, zou die worden afgewezen.

BW 7:639 is naar het oordeel van de kantonrechter niet een wetsartikel dat beslissend is voor het antwoord op de vraag of de onregelmatigheidstoeslag tot het in vakantie- en verloftijd door te betalen loon behoort, omdat het staat in de afdeling over ‘vakantie en verlof’ en niet in afdeling 2: Loon.

Maar als het wel maatgevend zou zijn, en zou moeten worden uitgelegd naar de zienswijze van het Hof van Justitie, dwingt het niet tot de opvatting van [werkneemster] . De onregelmatigheidsdiensten behoren niet intrinsiek tot het werk van [werkneemster] : de uitoefening van haar functie van verpleegkundige is niet ondenkbaar zonder de onregelmatigheidsdiensten, zo moet worden aangenomen, want het verweer van MMC dat er ook verpleegkundigen zijn die géén onregelmatige diensten draaien (antwoord 30) heeft zij onweersproken gelaten.

5. De vordering wordt dus afgewezen.

6. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [werkneemster] veroordeeld in de proceskosten van MMC, bestaande uit € 300,= wegens proceskosten.

BESLISSING

De kantonrechter:

Wijst de vordering af;

Veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten van MMC, gesteld op in totaal begroot op € 300,= wegens gemachtigdensalaris.

Aldus gewezen door mr P.M. Knaapen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.