HR, 08-04-2011, nr. 10/00405

ABVAKABO is een vakorganisatie. Zij was partij bij de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang (hierna: cao Kinderopvang) die — voor zover hier van belang — van kracht was in de perioden 1 januari 2005 tot 1 januari 2006, 1 januari 2006 tot 1 mei 2007 en 1 mei 2007 tot 1 mei 2008. Aan werkgeverszijde was de Maatschappelijke Ondernemingsgroep (hierna: MO-groep) partij bij deze cao.

UK is werkgever in de kinderopvangbranche. Zij was in 2004 lid van MO- groep. Zij heeft dit lidmaatschap op 24 december 2004 opgezegd. In verband met de in acht te nemen opzegtermijn is het lidmaatschap van UK van MO-groep eerst op 31 december 2005 geëindigd.

UK heeft zich in 2004 aangesloten bij de Branchevereniging Kinderopvang Nederland (hierna: BKN). Deze werkgeversvereniging was partij bij de collectieve arbeidsovereenkomst Branche Kinderopvang (hierna: cao-BKN) die — voor zover hier van belang — van kracht was in de perioden 1 januari 2005 tot 1 januari 2007 en 1 januari 2007 tot 1 januari 2009. ABVAKABO was geen partij bij de totstandkoming van de BKN-cao, maar heeft wel meegetekend voor deze cao voor de laatstgenoemde periode.

ABVAKABO heeft UK 28 juni 2007 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren, in 's Hofs weergave (rov. 4.2):

In zijn vonnis van 3 juli 2008 heeft de kantonrechter ABVAKABO in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard op een grond die er niet meer toe doet.

ABVAKABO heeft beroep ingesteld. Volgens haar was zij op grond van art. 9 lid 2 Wet CAO en van haar statuten gerechtigd namens haar leden nakoming van de bepalingen van een cao te vorderen.2.

In zijn arrest van 20 oktober 2009 oordeelt het Hof dat de grief tegen de niet-ontvankelijkverklaring slaagt. Het Hof komt daarmee toe aan een inhoudelijke behandeling van de zaak (rov. 4.6).

Het Hof stelt daarbij voorop (rov. 4.8):

De eerste vordering betreffende de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 wordt niet meer bestreden en wijst het Hof dan ook toe, voor zover het de werknemers van de vestiging in Almere betreft.

Ook de tweede vordering betreffende de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 wijst het Hof toe op grond van zogenaamde nawerking van de cao Kinderopvang (rov. 4.11):

Ten slotte wijst het Hof de derde vordering, die ziet op de periode na 1 januari 2007, op de volgende grond af (rov. 4.12):

Tegen dit arrest heeft ABVAKABO tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen UK is verstek verleend, waarna ABVAKABO haar beroep schriftelijk heeft toegelicht.

Het eerste onderdeel bestrijdt rov. 4.8 met een rechtsklacht. Deze rechtsoverweging ziet op één van de stellingen waarop ABVAKABO haar vorderingen baseert: dat toepasselijkheid van de cao-Kinderopvang in de individuele arbeidsovereenkomsten met haar leden is overeengekomen. Het Hof overweegt hierover:

ABVAKABO acht rechtens onjuist 's Hofs opvatting dat vorderingen tot nakoming van een cao, die zijn gebaseerd op een incorporatiebeding in individuele arbeidsovereenkomsten, zich nimmer voor een collectieve actie (op de voet van art. 3:305a BW) lenen, nu steeds van geval tot geval bekeken zal moeten worden of er inderdaad toepasselijkheid van een cao is overeengekomen.3.

Deze klacht faalt reeds omdat het Hof zijn oordeel niet kenbaar baseert op art. 3:305a BW en er evenmin reden is te veronderstellen dat het Hof daarop het oog had.

In feitelijke aanleg heeft ABVAKABO art. 3:305a BW niet onder haar vordering geschoven, laat staan dat het onderdeel een vindplaats noemt waar dit wél zou zijn geschied. Integendeel: voor zover haar gedingstukken ingaan op de vraag waarop de bevoegdheid van ABVAKABO om de onderhavige vordering in te stellen is gebaseerd, wordt art. 3:305a BW niet genoemd.

In de inleidende dagvaarding onder 22 wordt verwezen naar HR 19 december 1997, NJ 1998, 403 TK. In dat arrest wordt verwezen naar de in het arrest Trahadornan/General Contractors4. geformuleerde rechtsregel. Deze komt erop neer dat een vakbond gerechtigd is nakoming te vorderen met betrekking tot cao-verplichtingen die bestaan na afloop van de tijd waarvoor de cao is aangegaan. Die bevoegdheid wordt gebaseerd op art. 9 lid 2 Wet CAO. De mvg verwijst onder 11 (voetnoot 14) naar deze passage. Art. 9 lid 2 wordt voorts uitdrukkelijk genoemd, naast ‘de wet’ (duister is waarop met ‘de wet’ wordt gedoeld). Art. 9 lid 2 wordt ook expliciet genoemd in de pleitnota van mr Van Deuzen in appel onder 4.

Op zich en a fortiori tegen de achtergrond van de eigen stellingen van ABVAKABO valt niet aan te nemen dat het Hof impliciet doelt op iets anders dan genoemd art. 9 lid 2. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Los daarvan: ABVAKABO mist belang bij haar klacht. Ook zonder incorporatiebeding (een beding dat een cao van toepassing verklaart op de arbeidsovereenkomst) werkt een cao, waaraan zowel de werkgever als de werknemer (door middel van lidmaatschap van een vakbond die partij is bij de cao) gebonden is op basis van art. 12 en 13 Wet CAO, door in de individuele arbeidsovereenkomst (zie hierover de bespreking van de subsidiaire klacht hierna). Een vakbond die partij is bij een cao kan in rechte nakoming van de cao-bepalingen vorderen, ook indien de looptijd van de cao is geëindigd.5. Het Hof heeft de vorderingen van ABVAKABO dan ook inhoudelijk behandeld. Er is geen enkele grond te veronderstellen dat het Hof, zou het de door het onderdeel vertolkte opvatting hebben aangehangen, tot een ander inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen.

Naar ik veronderstel, gaat het er ABVAKABO om een principieel punt te scoren, wellicht omdat zij vreest voor precedentwerking. Dit is echter niet een voldoende belang voor de beoordeling van de klacht.6.

Ten overvloede en ten gronde: ABVAKABO voert terecht aan dat de wetgever bij het opstellen van art. 3:305a BW ook geschillen op het gebied van arbeidsvoorwaarden voor ogen gehad. In dat verband werd er op gewezen dat werknemers uit vrees voor verstoring van de arbeidsverhouding zouden kunnen afzien van het op eigen naam instellen van een procedure.7.

Op grond van art. 3:305a BW kan een belangenorganisatie (een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

De regeling van art. 3:305a BW bouwt voort op eerdere jurisprudentie van Uw Raad, zodat deze eerdere jurisprudentie haar betekenis heeft behouden. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel en de jurisprudentie8. volgt dat sprake is van gelijksoortige belangen:

Aantekening verdient nog dat de MvT er op wijst dat de individuele belangen niet ‘te divers’ mogen zijn.10. Dat is nauwkeurig wat het Hof in casu in rov. 4.8 heeft aangenomen, zij het niet kenbaar in het kader van art. 3:305a BW. Het is er daarbij klaarblijkelijk — en in cassatie niet bestreden — vanuit gegaan dat er een meer dan theoretische mogelijkheid bestaat dat op de verschillende arbeidsovereenkomsten waarop de vordering ziet verschillende cao's of misschien wel geen enkele cao van toepassing is; de laatste volzin van rov. 4.8 kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen.

Zeker in een situatie met de onder 3.11 genoemde kenmerken kan m.i. moeilijk worden gesproken van ‘gelijksoortige belangen’. Ze zijn daarvoor immers ‘te divers’.

Ik weet dat Uw Raad genuanceerd(er) aankijkt tegen de onder 3.11 en 3.12 genoemde kwestie.11. Wat er van dat oordeel en de vraag of het geheel spoort met de bedoeling van de wetgever voor het in dat arrest beslechte geval ook zij, er bestaat m.i. weinig grond om in een geval met de onder 3.11 genoemde bijzondere kenmerken, de weg van art. 3:305a BW open te stellen. De consequentie daarvan zou immers zijn dat een verklaring voor recht zou (kunnen) worden gegeven voor ongelijke gevallen. Dat zou (kunnen) betekenen dat een werkgever verplichtingen zou krijgen (opgelegd) die verder gaan dan hetgeen waartoe hij op grond van de wet of de arbeidsovereenkomst met een concrete werknemer is gehouden. Zo'n benadering lijkt mij niet zonder risico in het licht van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Of dat laatste gevaar zich al dan niet zou kunnen verwezelijken, zou m.i. af kunnen hangen van de omstandigheden van het geval en met name van de vraag hoe het dictum van een uitspraak luidt en of daarin voldoende ruimte wordt gelaten om bij de behandeling van de afzonderlijke zaken rekening te houden met de bijzonderheden daarvan.

Het gevaar dat een procespartij verplichtingen zou krijgen opgelegd die geen steun vinden in het recht lag niet op de loer in bijvoorbeeld de zaak Baas in Eigen Huis tegen Plazacasa.12. Die zaak lag in zoverre anders dan de onderhavige zaak omdat Plazacasa weliswaar werd verboden bepaalde (in alle gevallen identieke) activiteiten te ontplooien, maar haar werden geen geldelijke verplichtingen opgelegd waarvoor geen basis was (afgezien dan van dwangsommen als zij zich niet aan de rechterlijke uitspraak zou houden).

Alvorens het tweede onderdeel te behandelen, lijkt goed erop te wijzen dat UK heeft aangevoerd dat er verschillende standaardarbeidsovereenkomsten werden gehanteerd en dat er geen sprake was van één standaard incorporatiebeding (mva onder 68–70 en blz. 9 onder c van de pleitnota hoger beroep). Tegen die achtergrond is 's Hofs oordeel in rov. 4.8 allerminst onbegrijpelijk. Dat werkt door naar het vervolg.

Als ik het goed zie, is het tweede onderdeel gestoeld op de gedachte dat het Hof de incorporatie-gedachte (kennelijk: na rov. 4.8) alsnog heeft omhelsd. Zo althans zou het niet geheel heldere onderdeel en de s.t. van mr Sagel onder 20 kunnen worden begrepen. Voor deze gedachte is evenwel in 's Hofs arrest geen enkele steun te vinden. Uit rov. 4.8 blijkt het tegendeel. In deze lezing ontbeert de klacht in haar geheel feitelijke grondslag.

Omdat mijn lezing niet dwingend is, ga ik nader op de klacht(en) in. Alvorens dat te doen is wellicht goed om kort stil te staan bij de beweerde achtergrond van de cao-wijziging, waaromtrent het Hof (evenwel) niets heeft vastgesteld.

Volgens UK heeft zij het lidmaatschap van MO-Groep opgezegd als gevolg van ‘reeds lang bestaande ontevredenheid bij UK over de werkwijze van de MO Groep’ (cva onder 3 en pleitnotities mr Van Els in appel blz. 1/2). Volgens haar is niet zozeer sprake van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers maar veeleer van een ‘andere opbouw van arbeidsvoorwaarden’. Zij beklemtoont dat de cao-Kinderopvang ‘overgedetailleerd’ is en niet aansluit ‘op de marktontwikkelingen binnen de kinderopvang’ (cva onder 13). Als ik het goed zie dan heeft ABVAKABO dat eerste niet (gemotiveerd) bestreden.13.

Volgens ABVAKABO is de cao-BKN inmiddels verleden tijd (pleitnota mr Van Deuzen in appel onder 13). UK stelt daartegenover dat — kort gezegd — sinds 2004 juist sprake is van grotere flexibiliteit in de vigerende cao's (pleitnotities mr Van Els in appel blz. 3).

Nu het Hof, als gezegd, op het stuk van de onder 3.17 genoemde kwesties niets heeft vastgesteld en UK geen incidenteel beroep heeft ingesteld dat noopt van één of meer van die stellingen ten minste veronderstellenderwijs uit te gaan, is deze materie cassatietechnisch niet rechtstreeks relevant voor de beoordeling van het tweede onderdeel.

Nochtans zou het m.i. onverstandig zijn om het onder 3.17 genoemde perspectief geheel buiten beschouwing te laten. Daargelaten wat in casu de reden was voor de cao-wijziging, het is in hoge mate aannemelijk dat zodanige wijziging niet alleen in deze zaak een rol speelt. En zelfs als dat zo mocht zijn, dan ligt weinig voor de hand aan te nemen dat daarvan in de nabije toekomst geen sprake zou kunnen zijn. Het lijkt niet te boud te veronderstellen dat zodanige wijziging in voorkomende gevallen (mede) zal zijn geïnspireerd door de wens de arbeidsvoorwaarden te versoberen.

Bezien vanuit de optiek van werknemers (in elk geval van werknemers die lid zijn van een bij de cao betrokken werknemersvereniging) is zodanige versobering vanzelfsprekend onaantrekkelijk. Zij zal, naar mag worden aangenomen, ook niet altijd echt nodig zijn. Met name niet in gevallen waarin voor het hogere kader rijkelijk met bonussen wordt gestrooid (wat in mijn ogen sowieso een misstand is).

Omhelzing van het juridisch alleszins respectabele (maar zoals hierna zal blijken m.i. onjuiste) standpunt van ABVAKABO zal er in een aantal gevallen voorzienbaar toe leiden dat de beoogde bezuiniging (= versobering) wordt doorgevoerd via de weg van ontslag. In twee belangrijke arresten, gewezen op de valreep van het oude jaar, heeft Uw Raad dat in beginsel mogelijk gemaakt.14.

Gegeven deze laatste — uit maatschappelijk oogpunt m.i. toe te juichen — rechtspraak zou enigszins inconsistent zijn om onbeperkte nawerking van een oude cao (ook wanneer deze bijvoorbeeld slechts voor één jaar is aangegaan) door te laten werken. Dat geldt in mijn ogen eens te meer in het licht van het in elk geval maatschappelijk niet noodzakelijkerwijs toe te juichen onderscheid dat aldus zou worden gemaakt tussen leden van een cao-partij/werknemersvereniging en ongebonden werknemers.15. Weliswaar betalen eerstbedoelde werknemers contributie, maar daar staan meer en andere voordelen dan alleen cao-zegeningen tegenover.16.

Aan het door ABVAKABO met vuur verdedigde standpunt kleven nog andere en vooral ook grotere — door haar wellicht niet onderkende en mogelijk zelfs niet beoogde — nadelen. In de eerste plaats: het stapeleffect. Haar opvatting komt er, ten einde doorgedacht, op neer dat de categorie werknemers op wie zij het oog heeft de voordelen van iedere ‘oude’ cao zou behouden, ook wanneer de nieuwe (minimum) cao één of meer daarvan wegneemt, door daarvoor in de plaats andere en in totaliteit grotere voordelen tegenover te stellen. Dat zou ertoe leiden dat:

Deze gevaren springen wellicht wat minder in het oog of wegen minder zwaar wanneer de regel wordt beperkt tot posterieure minimum-cao's, maar zoals hierna nog zal blijken, is dat een veel minder duidelijk fenomeen dan men op het eerste gezicht wellicht zou menen. Hoe dat ook zij, ook bij posterieure minimum-cao's wegen de zojuist besproken bezwaren m.i. zwaar.

Een vakbond kan de problemen die zij in deze zaak aankaart eenvoudig voorkomen door geen partij te worden bij een andere cao of door deze niet (voetstoots) te ondertekenen.

Maatschappelijk bezien, kleven er dus in mijn ogen heel veel nadelen aan de door ABVAKABO bepleite opvatting. Er moeten daarom m.i. wel heel klemmende argumenten zijn om deze nochtans rechtens te aanvaarden. Laten we thans bezien of deze er zijn.

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.12 waarin het Hof oordeelt dat de nawerking van de cao-Kinderopvang eindigde op het moment dat een andere cao (de cao-BKN) op de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van toepassing werd. Primair behelst het een rechtsklacht. Volgens ABVAKABO gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting indien zijn beslissing zo moet worden verstaan dat het enkele feit dat een werknemer en een werkgever op enig moment langs de band van het bepaalde in de artikelen 9 jo. 12 en 13 Wet CAO aan een CAO gebonden raken, steeds meebrengt dat een voordien op grond van nawerking van een andere CAO in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst voorkomend beding op datzelfde moment automatisch zijn (na)werking verliest. Betoogd wordt dat een door (na)werking in de individuele arbeidsovereenkomst doorwerkend beding die nawerking in een dergelijk geval alleen zal verliezen wanneer en voor zover dat beding strijdig is met de nieuwe CAO. Dat is niet het geval wanneer het nawerkende beding uitstijgt boven het niveau dat de nieuwe CAO op dat punt vereist en die nieuwe CAO (op het betreffende punt) het karakter van een minimum CAO draagt, zodat afwijkingen ten gunste van de werknemer zijn toegestaan.

Deze klacht faalt reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat de nieuwe CAO een minimum-cao is, terwijl het onderdeel in de primaire klacht niet verwijst naar vindplaatsen voor een dergelijke stelling van ABVAKABO in feitelijke aanleg in welk geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag van de juistheid van die bewering zou moeten worden uitgegaan. Evenmin is deze stelling te vinden in de — in cassatie niet bestreden — weergave door het Hof van het standpunt van FNV; zie rov. 4.3 en 4.8.20.

De subsidiaire klacht besteedt wél aandacht aan de problematiek van de minimum-cao en noemt vindplaatsen voor die stelling. Het is de soevereine keuze geweest van ABVAKABO die kwestie alleen bij de subsidiaire klacht aan de orde te stellen. Daarom kan er in het kader van de primaire klacht geen aandacht aan worden besteed.

Ook de subsidiaire klacht, zowel blijkens het kopje als blijkens de tekst louter een motiveringsklacht, kan m.i. geen soelaas bieden. Zij probeert een beweerdelijk onjuist rechtsoordeel immers met een motiveringsklacht te bestrijden wat volgens vaste rechtspraak onmogelijk is. Bovendien komt zij niet op tegen de weergave door het Hof van het standpunt van ABVAKABO waarin deze stelling niet is te lezen (hoewel zij wel is betrokken).

Daar komt nog bij — vooral dit inhoudelijke argument weegt voor mij zwaar — dat het begrip minimum-cao — waarin de subsidiaire klacht blijft steken — niet eenduidig is. Het is zeker niet ondenkbaar dat onderscheid moet worden gemaakt alnaargelang de nieuwe cao uitdrukkelijk beoogt om andere (in voorkomende gevallen geheel of ten dele minder gunstige) arbeidsvoorwaarden in het leven te roepen. Zelfs wanneer het standpunt van ABVAKABO in beginsel juist zou zijn, spreekt niet voor zich dat die situatie steeds en zonder meer zou moeten worden onderscheiden van gevallen waarin die bedoeling niet uitdrukkelijk bestond.21. Gevreesd moet worden dat het in veel gevallen moeilijk zal zijn vast te stellen wat de precieze bedoeling is geweest, nog daargelaten dat in de rede ligt dat werkgevers- en werknemersorganisaties daarover allicht (geheel te goeder trouw) verschillende opvattingen kunnen huldigen. Het is dan heel onaantrekkelijk om de omvang van de rechten van (een bepaalde groep) werknemers afhankelijk te stellen van eventuele procedures waarin op dit punt getuigen moeten worden gehoord. Niet alleen omdat dit jarenlange onzekerheid teweeg kan brengen, maar vooral ook omdat dan de factor toeval een té grote rol zal gaan spelen. Veel getuigen zullen, naar valt aan te nemen, niet anders komen verklaren dan wat hun ‘persoonlijke beleving’ was, waarin evenwel aanmerkelijke subjectieve elementen schuilen.

Nu het onderdeel op dit punt volstrekt onduidelijk is, vindt de klacht m.i. ook daarin haar Waterloo. Ook de s.t. biedt geen enkele opheldering wat intussen in een verstekzaak uiteindelijk maar het beste is. Ik werk dit hierna onder 3.40-4 – 3.40.6 nader uit.

Gezien de principiële aard van de zaak wil ik niet met het voorafgaande volstaan al zou ik mij kunnen voorstellen dat dat Uw Raad in het voorafgaande voldoende grond vindt om hier een punt te zetten. ABVAKABO kan deze kwestie dan in een andere procedure, waarin deze wél voldoende is belicht, desgewenst opnieuw aan de orde stellen.

Op grond van art. 12 Wet CAO zijn bedingen tussen een werkgever en werknemer die in strijd zijn met de cao nietig en treedt de cao-bepaling daarvoor in de plaats (de dwingende vervangende normatieve werking).22. Voor zover bepaalde bepalingen in de CAO in de individuele arbeidsovereenkomst ontbreken, gaan de CAO-bepalingen ook gelden tussen de individuele werkgever en werknemer. Deze dwingende aanvullende normatieve werking23. is gebaseerd op art. 13 Wet CAO.

Bij het leerstuk van de nawerking gaat het om de vraag of bepalingen uit een cao waarvan de looptijd is verstreken blijven doorwerken in de arbeidsvoorwaarden in de verhouding tussen een individuele werknemer en een werkgever.24.

In de Wet CAO is niets geregeld over nawerking en daarmee ook niet over het eindigen daarvan.25. Algemeen wordt aangenomen dat na afloop van de cao de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer herleeft, zodat zij vrij zijn om nieuwe afspraken te maken die afwijken van de nawerkende bepalingen.26.

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat nawerking eindigt bij inwerkingtreding van een nieuwe cao die partijen bindt.27. De meeste auteurs besteden daarbij geen kenbare aandacht aan de vraag of hun opvatting geldt ongeacht de aard van de nieuwe cao. Zou Uw Raad aan de hier behandelde klacht(en) toekomen dan gaat het met name om de vraag of de zojuist genoemde opvatting eveneens opgeld doet wanneer de nieuwe cao een minimum-cao is.

De omstandigheid dat het probleem, zoals hierna wordt besproken, in de literatuur bekend is, zou erop kunnen wijzen dat schrijvers — en zeker gezaghebbende auteurs — die niet specifiek een voorbehoud maken voor het geval sprake is van een minimum-cao van oordeel zijn dat die omstandigheid niet tot een andere uitkomst leidt. Dat op een a contrario-redenering gebaseerde argument is evenwel speculatief zodat daaraan niet al te veel betekenis kan worden toegekend.

Ter stoffering van zijn opvatting noemt mr Sagel slechts ‘genoemde bijdrage van Houweling en Van der Voet’ (s.t. onder 19). Z.E.G. laat na aan te geven waar in hun lange artikel steun zou zijn te vinden voor zijn stelling. Dat valt te begrijpen, want die steun is er m.i. niet uit af te leiden. Ook Houweling en Van der Voet menen dat de situatie verandert als een nieuwe cao wordt afgesloten.28.

In het kader van overgang van onderneming is door verschillende auteurs wél aandacht besteed aan dit onderwerp. Bij overgang van onderneming behouden de cao-bepalingen van de vervreemder met de gebonden werknemers in eerste instantie hun gelding in de relatie tussen de verkrijger en de gebonden werknemers (art. 14a lid 1 Wet CAO). In de wetsgeschiedenis29. en de literatuur wordt aangenomen dat het leerstuk van de nawerking ook geldt bij overgang van onderneming. Dit wordt door velen gezien als de heersende leer.30. Deze kwestie kan verder onbesproken blijven omdat het Hof in rov. 4.11 — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld dat art. 14a Wet CAO in de onderhavige zaak niet van toepassing is omdat tijdens de overgang van onderneming dezelfde cao bij de vervreemder en verkrijger van toepassing was.

Uitgaande van de gedachte dat ook bij overgang van onderneming het leerstuk van nawerking geldt, is in de literatuur aandacht besteed aan de situatie dat na het eindigen van de cao een nieuwe cao van toepassing wordt.

Even maakt duidelijk onderscheid tussen de situatie dat de nieuwe cao een standaard- of minimum-cao is.31. Nawerkende bepalingen zullen door nieuwe standaardbepalingen worden gemodelleerd. Voor zover een nieuwe cao bepalingen met een minimumkarakter kent, is dat volgens hem nog maar de vraag:

Volgens Haasdijk moet op grond van de contractuele benadering (een gebonden werknemer heeft zijn contractsvrijheid overgedragen aan de vakbond, zodat een collectieve afspraak in de plaats treedt van individuele wilsovereenstemming) worden aangenomen dat een gebonden werknemer zich na inwerkingtreding van een nieuwe (op onderdelen) minder gunstige en voor hem eveneens geldende cao zich niet op nawerking van gunstiger arbeidsvoorwaarden uit een eerdere cao kan blijven beroepen. Zij acht verdedigbaar dat dit eveneens geldt als sprake is van een minimum-cao.33.34. Zij werkt haar standpunt aldus uit dat niet zonder meer voor iedere nieuwe en slechtere cao-bepaling kan worden gezegd dat de werknemer zich op de nawerking van de gunstiger oude cao kan blijven beroepen:

Ook Olbers ziet ruimte voor het doorlopen van nawerkende bepalingen na een nieuwe minimum-cao:35.

Heel erg helder is deze laatste opvatting, die ook in de genoemde MvT op de implementatiewet van de overgang van ondernemingen doorklinkt, niet. Met name komt niet goed uit de verf wat nauwkeurig wordt bedoeld met strijd met de in de individuele arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden. Vooropstellend dat ik niet ben ingevoerd in de kunst van het afsluiten van cao's (allicht in voorkomende gevallen een kwestie van geven en nemen en van min of meer toevallige, mede door de waan van de dag bepaalde, wensen van werkgevers- en/of werknemersorganisaties) zou het mij niet verbazen wanneer:

Nu zou men tegen kunnen werpen dat in gevallen als genoemd onder 3.40.1 veelal sprake zal zijn van wat Olbers aanduidt als een opvolgende cao waarvan op geen enkele wijze mag worden afgeweken. Misschien snijdt die tegenwerping voor een aantal of zelfs de meeste situaties hout. Ik kan daar, bij gebrek aan wetenschap en zonder relevante voorlichting door op dit punt onpartijdig te achten auteurs, niets zinnigs over zeggen. Gevoelsmatig ben ik geneigd te denken dat zich opdringt dat cao-partijen in gevallen als genoemd onder 3.40.1 in het algemeen bewuste keuzes maken. Dat zou dan betekenen dat, naar hetgeen zij allicht hebben bedoeld, sprake is van een opvolgende cao die in de plaats treedt voor de oude. Anders gezegd; niet van een ‘minimum-cao’, wat dat ook precies moge zijn. Maar het blijft allemaal een beetje koffiedik kijken. Ook hier geldt dat rekening moet worden gehouden met verschillende (subjectieve) interpretaties of belevingen van de bij de onderhandelingen betrokkenen zodat het onder 3.28.2 genoemde gevaar (in een aantal gevallen) blijft bestaan.

Hetgeen onder 3.40.2 werd opgemerkt, illustreert in mijn ogen dat deze zaak, mede gezien de zeer lapidaire voorlichting door ABVAKABO én de omstandigheid dat tegen UK verstek is verleend, zich niet leent voor een principiële uitspraak. Mocht Uw Raad dat anders zien dan zou de uitkomst in mijn ogen alleen negatief voor ABVAKABO kunnen uitpakken.

In deze zaak zou theoretisch, à la barbe van de klachten, onderzocht kunnen worden hoe de litigieuze cao moet worden verstaan. Ik doe dat niet omdat aldus de grenzen van het instituut cassatie m.i. verre zouden worden overschreden. Niet alleen zouden we buiten de klachten treden, maar ook zou dat een beoordeling van feitelijke aard vergen. Ook meer in het algemeen zie ik op dit punt problemen aan de kim. In gevallen waarin de belangen van derden, die niet bij de totstandkoming van een overeenkomst betrokken zijn geweest, in geding zijn, wordt bij de uitleg in de rechtspraak bijzondere betekenis toegekend aan ‘objectieve factoren’.37.

In veel gevallen zal de onder 3.40.4 bedoelde benadering tot bevredigende (of ten minste de minst onbevredigende) uitkomsten leiden. Voor gevallen als de onderhavige is dat zeer de vraag. In de eerste plaats omdat, zo maak ik uit de literatuur op, de precieze betekenis van ‘minimum-cao’ niet erg duidelijk is. Daarin ligt besloten dat cao-partijen op dit punt allicht niet steeds heldere afspraken maken wat gevaren meebrengt door vooral acht te slaan op ‘objectieve factoren’. Dat klemt eens te meer omdat bij een op vrij wankele basis aanvaarden van het minimum-karakter van een cao de onder 3.28.2 bedoelde problemen rijzen. Heel in het bijzonder zou een (beperkte) groep werknemers een aantal niet per se beoogde voordelen in de schoot geworpen krijgen. Daarvoor zijn exeges over — kort gezegd — de letterlijke tekst, met voorbijgaan aan andere relevante factoren en in voorkomende gevallen het horen van getuigen, in mijn ogen een te smalle basis.

Al deze problemen kunnen worden ondervangen door de door ABVAKABO bepleite opvatting niet te aanvaarden.

Jaspers is, zoals we reeds zagen, kritisch over de gedachte dat naar Nederlands recht een gunstiger nawerkende regeling uit een oude cao niet opzij wordt gezet voor een slechtere regeling uit een nieuwe cao met een minimumkarakter. Hij acht dit niet wenselijk omdat de verkrijger bij overgang van een onderneming dan mogelijk tot in lengte van dagen verschillende arbeidsvoorwaardenregimes binnen zijn onderneming moet hanteren.38.

De Jong meent daarentegen dat de nawerking bij inwerkingtreding van een nieuwe cao eindigt.39. Zij wijst erop dat een tegengestelde opvatting voor de werknemer een ‘spel zonder nieten’ zou betekenen.40. Ter illustratie wijst zij op het geval dat sprake is van een wisselwerking tussen verschillende bepalingen, zoals een langere werkweek in ruil voor loonsverhoging. De oude situatie zou bovendien tot in lengte van jaren kunnen voortduren.

Voor zover de benadering die ABVAKABO voorstaat in het onder 3.42.1 genoemde voorbeeld mee zou brengen dat een bepaalde categorie werknemers de loonsverhoging in ontvangst kan nemen met behoud van het oorspronkelijke (lagere) aantal uren dat moet worden gewerkt, veroordeelt zij zich zelf. Voor zover dat niet de opvatting van ABVAKABO is, is onduidelijk wat haar opvatting dan nauwkeurig is en waarom dat het geval is.

Uit al het voorafgaande blijkt dat uit de doctrine enige — ambtshalve bijgebrachte — steun valt te putten voor de door ABVAKABO verdedigde opvatting, zij het dan ook in een ander (maar wel vergelijkbaar) juridisch kader.

Uit de hiervoor gemaakte kanttekeningen moge volgen dat en waarom ik die steun al met al onvoldoende klemmend acht om de klacht, als Uw Raad daaraan zou toekomen, te laten slagen. De praktische consequenties, die door de meeste auteurs niet worden genoemd of lijken te worden onderschat, zijn m.i. een te grote belemmering voor omarming van het standpunt van ABVAKABO, hoe zeer dat op zich ook verdedigbaar is. De consequenties van de ABVAKABO-leer kan ik niet overzien, maar zij lijken erg onaantrekkelijk.

Wél voorspelbaar is dat eindeloze en jarenlange discussies en procedures zullen volgen over de vraag of de nieuwe cao al dan niet een minimum-karakter heeft. In zoverre zouden we in situaties, vergelijkbaar met de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen, kunnen belanden wat mij geen aantrekkelijk perspectief lijkt. Daarbij stip ik nog aan dat de gevolgen daarvan in zaken als de onderhavige veel ernstiger zijn vanwege de jarenlange onzekerheid over de arbeidsvoorwaarden van grote(re) groepen werknemers.

Ik veroorloof mij nog de opmerking dat vakbonden problemen als hier aan de orde in veel gevallen adequaat zullen kunnen regelen door heldere afspraken te maken (en, voor zover dat thans onverhoopt niet mocht gebeuren, open kaart te spelen). Aanvaarding van het standpunt waartoe het onderdeel Uw Raad probeert te verleiden, zou er m.i. juist mee kunnen brengen dat vakbonden een mistige situatie creëren om vanuit die positie te bezien of hun leden via de — ik geef toe: intrigerende en juridisch uitdagende — vondst van de minimum-cao nog wat extra's in de schoot geworpen kunnen krijgen. Inde lacrimae.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat Uw Raad in het kader van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen — waar het in casu niet om gaat — wel een uitzondering op het leerstuk van de nawerking heeft aangenomen.41. Uw Raad is immers van oordeel dat bepalingen die op grond van een algemeen verbindend verklaarde cao op grond van art. 3 leden 1 en 3 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (dit zijn soortgelijke bepalingen als art. 12 en 13 Wet CAO) in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, na het einde van de algemeen verbindend verklaring geen nawerking hebben.42. In 2003 heeft Uw Raad dit oordeel in het arrest Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet als volgt toegelicht:43.

Kort en goed: het tweede onderdeel faalt m.i.

Onderdeel 3 bouwt voort op de eerdere onderdelen. Het is gedoemd hun lot te delen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal