Rb. Zeeland-West-Brabant, 29-11-2017, nr. 5800590 CV EXPL 17-1721

[eiseres] legt aan haar vorering ten grondslag dat [gedaagde] het begrip ‘loon’ onjuist toepast, omdat zij loondoorbetaling tijdens vakantie beperkt tot loon als gedefinieerd in de cao als salaris exclusief ORT. [eiseres] wijst daarbij op verschillende rechterlijke uitspraken die op dit punt zijn gewezen en die volgens haar tot de conclusie moeten leiden dat het loon dat gedurende het vakantieverlof wordt doorbetaald, loon inclusief ORT moet zijn. [eiseres] haalt in het bijzonder de uitspraak aan van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 6 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:6327). In die uitspraak wijst de kantonrechter op een overweging in het arrest d.d. 15 september 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak C-155/10 (Williams e.a. tegen British Airways plc), waarin staat:

“(…)

Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.

(…)

Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. (…)”

Het hof beslist vervolgens als volgt:

“Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.”

Deze overweging van het Hof van Justitie betekent volgens [eiseres] dat in haar geval moet worden beoordeeld of het verrichten van onregelmatige diensten ‘intrinsiek’ samenhangt met de haar opgedragen taken. Zij beantwoordt die vraag bevestigend en wijst daarbij op het feit dat [gedaagde] 24 uurs zorg verleent en dat het waarborgen van zorgverlening door haar aan cliënten van [gedaagde] er toe leidt dat onregelmatige diensten moeten worden verricht.

Omdat [gedaagde] uit gaat van een onjuist loon-begrip bij de doorbetaling van loon tijdens vakantie, handelt [gedaagde] onrechtmatig omdat artikel 7:639 BW dwingend voorschrijft dat loon tijdens vakantie moet worden doorbetaald en onder loon, loon inclusief ORT moet worden verstaan.

Haar loonvordering berekent [eiseres] door te berekenen welk percentage van alle gewerkte uren (werkuren per jaar minus het genoten verlof) van een jaar, ORT-uren betroffen. Het aantal uren verlof dat zij in het betreffende jaar heeft genoten, vermenigvuldigd zij met dit percentage. Deze uitkomst vermenigvuldigd zij vervolgens met een gemiddeld ORT-uurloon dat haar over een jaar is toegekend en komt zo tot het bedrag aan gemiste toeslag over de verlofuren.

Aldus berekent [eiseres] haar vordering aldus:

2010: € 252,852 (randnummer 15 van de dagvaarding en productie 14),

[de kantonrechter berekent: 546,75 ORT-uren, dat is 40,42% van het aantal werkuren over dat jaar van 1352,75 (namelijk 1461,75 minus 109 uren verlof). Het aantal verlofuren over de periode juli t/m september van 109, maal het percentage van 40,42, maal het gemiddelde ORT-uurloon van € 6,20, maakt € 273,14]

2011: € 125.53 (randnummer 15 van de dagvaarding en productie 15),

[de kantonrechter berekent: 643 ORT-uren, dat is 45,37% van het aantal werkuren over dat jaar van 1417,25 (namelijk 1462,85 minus 45,6 uren verlof ). Het aantal verlofuren van 45,6 maal het percentage van 45,37, maal het gemiddelde ORT-uurloon van € 6,07, maakt € 125,58]

2012: € 807,57 (randnummer 15 van de dagvaarding en productie 16),

[de kantonrechter berekent: 568 ORT-uren, dat is 47,32% van het aantal werkuren over dat jaar van 1200,25 (namelijk 1477,85 minus 277,6 uren verlof). Het aantal verlofuren van 277,6, maal het percentage van 47,32, maal het gemiddelde ORT-uurloon van € 6,15, maakt € 807,93]

2013: € 770,71 (randnummer 15 van de dagvaarding en productie 17),

[de kantonrechter berekent: 608,5 ORT-uren, dat is 48,46% van het aantal werkuren over dat jaar van 1255,67 (namelijk 1511,52 minus 255,85 uren verlof). Het aantal verlofuren van 255,85, maal het percentage van 48,46, maal het gemiddelde ORT-uurloon van € 6,22, maakt € 771,19]

2014: € 813,02 (randnummer 15 van de dagvaarding en productie 18) en

[de kantonrechter berekent: 535,75 ORT-uren, dat is 45,50% van het aantal werkuren over dat jaar van 117,52 (namelijk 1453,45 minus 275,93 uren verlof). Het aantal verlofuren van 275,93, maal het percentage van 45,50, maal het gemiddelde ORT-uurloon van € 6,48, maakt € 813,52],

2015: € 57,81 (randnummer 15 van de dagvaarding en productie 19).

[de kantonrechter berekent: 321,5 ORT-uren, dat is 40,12% van het aantal werkuren over dat jaar tot 1 juli van 801,34 (namelijk 825,34 minus 24 uren verlof). Het aantal verlofuren van 24, maal het percentage van 40,12, maal het gemiddelde ORT-uurloon van € 6,00, maakt € 57,77]

In totaliteit berekent [eiseres] haar vordering in hoofdsom op € 2.827,45. De kantonrechter komt bij het hanteren van de berekeningssystematiek van [eiseres] op een bedrag in hoofdsom van € 2.849,13.

Naast de vordering in hoofdsom, vordert [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel van € 407,75.

[eiseres] heeft haar nevenvorderingen ter zake de wettelijke verhoging van 50% in haar conclusie van repliek onderbouwd met de stelling dat zij reeds in 2015 voor het eerst heeft geklaagd over de onjuiste loonuitbetaling. Zij heeft [gedaagde] in de gelegenheid willen stellen zich daarover te beraden, maar heeft daarna [gedaagde] meermaals in de gelegenheid gesteld een loonvordering als onderhavige te voorkomen.

[gedaagde] voert een aantal verweren. Kortweg weergegeven luiden deze achtereenvolgens:

1. de cao’s zijn leidend en bepalend. Afwijkingen daarvan zijn niet toegestaan, niet ten nadelen van de werknemer, maar ook niet ten gunste.

2. De wet laat partijen vrij afspraken te maken welk loon tijdens vakantie wordt doorbetaald.

3. De Europese Richtlijn 2003/88/EG legt aan lidstaten de plicht op in wetgeving vast te leggen dat werknemers jaarlijks recht hebben op minimaal 4 weken vakantie met doorbetaling van loon en daarom de loondoorbetaling alleen op het wettelijk minimum aantal vakantiedagen ziet.

4. Primair: de uitspraken van het Europese Hof van Justitie (Williams/Britsh Airways en Lock/Britsh Gas Trading Limited) die door [eiseres] en de kantonrechter Den Haag (hiervoor geciteerd) zijn aangehaald, roepen de vraag op of ORT intrinsiek samenhangt met de taken die tot de functie van [eiseres] behoren en daarmee tot het wezen van de functie behoren. [gedaagde] beantwoord de vraag negatief. [gedaagde] voert meerdere argumenten aan, gelegen in de aard van de werkzaamheden van [eiseres] , de wijze waarop de ORT-diensten werden ingevuld en de omvang van de ORT-vergoeding.

5. Subsidiair: [eiseres] heeft niet tijdig geprotesteerd en heeft daarmee haar rechten verspeeld (art. 6:89 BW).

6. Meer subsidiair: de redelijkheid en billijkheid staan toewijzing van de vordering van [eiseres] in de weg, omdat [gedaagde] er op moest vertrouwen dat de cao de juiste weerslag vormde van de arbeidsrelatie. Toewijzing zou precedentwerking hebben en leiden tot een voor de [gedaagde] onoverkomelijke financiële last indien zij andere werknemers een gelijke vordering zou moeten voldoen. Die last begroot zij op € 1.150.926,40. De financiële situatie van [gedaagde] staat betaling van een dergelijk vergoeding aan haar medewerkers niet toe en brengt de continuïteit van [gedaagde] en haar zorgverlening in gevaar.

7. Meer meer subsidiair: er dient een gelijke verdeling tussen [gedaagde] en [eiseres] plaats te vinden, nu beiden hebben gedwaald omtrent de betreffende cao-bepalingen.

8. Meest subsidiair: ORT dient uitsluitend te worden toegekend over de ingeroosterde uren.

9. Meest uiterst subsidiair: ORT dient uitsluitend over de wettelijke vakantie-uren te worden toegekend.

10. De berekening van [eiseres] is onjuist. De berekening zoals deze thans wordt gevolgd op voet van de huidige cao dient te worden gevolgd. Bij conclusie van dupliek voert [gedaagde] nog aan dat de door [eiseres] in haar betekening meegenomen LFB-uren en feestdagen niet onder vakantie-uren vallen en ten onrechte in haar berekening zijn meegenomen.

11. De wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten, moeten worden afgewezen.

De kantonrechter zal de verweren achtereenvolgens bespreken. Daarbij merkt de kantonrechter op dat veel van deze verweren ook door [gedaagde] zijn gevoerd in een eerdere procedure in een soortgelijke zaak dat bij deze rechtbank aanhangig is geweest onder nummer 4719991 CV EXPL 16-93 en waarin op 19 oktober 2016 vonnis is gewezen. [eiseres] heeft naar dit vonnis ook verwezen. Daar waar de feiten en omstandigheden, alsmede de stellingen en verweren het toelaten, zal de kantonrechter aansluiten bij de overwegingen uit die zaak.

te laat geprotesteerd?

Hoewel als subsidiair naar voren gebracht, is het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] dat [eiseres] geen beroep kan doen op nabetaling van ORT, omdat zij niet ‘binnen bekwame tijd’ heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW).

Voor rechtsverwerking is niet vereist dat degene die zijn recht verwerkt zich bewust was van zijn recht, dan wel dat de wederpartij daarvan gerechtvaardigd mocht uitgaan. Wel dient de schuldeiser zich volgens vaste rechtspraak gedragen te hebben op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking (zie: HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529). Daarbij komt dat volgens vaste jurisprudentie in het algemeen geen vaste termijn kan worden gehanteerd bij toepassing van artikel 6:89 BW, ook niet als uitgangspunt. Het tijdstip van het eerste arrest van het Hof van Justitie in de zaak Williams e.a. tegen British Airways van 15 september 2011 vormt wel een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Na de uitspraak van het Europese Hof zijn gerechtelijke procedures opgestart waaronder de uitspraak van de kantonrechter in Den Haag 2 juni 2015, gepubliceerd op 17 juni 2015. Bij brief van 16 juni 2015 heeft [eiseres] schriftelijk aan [gedaagde] kenbaar gemaakt een beroep te doen op nabetaling van ORT. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiseres] voldoende voortvarend heeft gehandeld nadat het Europese Hof een uitspraak had gedaan. Voorts geldt dat voor een beroep op rechtsverwerking de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist als gevolg waarvan bij [gedaagde] Breburg het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, dan wel dat de positie van [gedaagde] Breburg onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval [eiseres] haar aanspraken alsnog geldend zou maken. Gedragingen aan de zijde van [eiseres] waaruit [gedaagde] Breburg het vertrouwen kon ontlenen dat [eiseres] haar loonaanspraken niet geldend zou maken, zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Het enkele feit dat de financiële belangen groot zijn en er sprake kan zijn van precedentwerking, is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin voldoende grond om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Ook het argument dat [gedaagde] Breburg bij eerder klagen van [eiseres] maatregelen had kunnen nemen om haar schade te beperken, gaat niet op. Naar het oordeel van de kantonrechter had [gedaagde] , als grote werkgever, op de hoogte kunnen zijn van het standpunt zoals [eiseres] dat in deze procedure heeft ingenomen en de gevolgen die daaruit zouden kunnen voortvloeien.

cao leidend? partijen zijn vrij? intrinsieke samenhang?

Het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie, zoals in artikel 7:639 BW is opgenomen, is in Nederland dwingend recht in die zin dat daarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Ook niet bij wege van een cao. Reeds in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 (NJ 1990,499) heeft de Hoge Raad beslist dat hier van een ruim loonbegrip moet worden uitgegaan. Uit het hiervoor aangehaald arrest van het Europees Hof van Justitie in de zaak Williams/British Airways volgt verder dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon. Het is vervolgens aan de nationale rechter om de vraag te beantwoorden of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende looncomponenten van het globale loon en de uitvoering van zijn taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst.

Over de taken van [eiseres] hebben partijen zich niet uitvoerig uitgelaten. Vast staat wel dat [eiseres] de afgelopen jaren feitelijk ORT-diensten heeft verricht. Gelet op de regelmaat van die diensten zoals dat blijkt uit de overgelegde producties 14 tot en met 19 bij dagvaarding, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat deze ORT-diensten een bestendig karakter hebben; anders gezegd: ORT-dienst waren geen uitzondering of slechts van toepassing in uitzonderlijke situaties. Dit laatste is ook niet door partijen gesteld. De overwegingen die de kantonrechter in de hiervoor aangehaalde zaak heeft gemaakt, zijn ook grotendeels van toepassing op de situatie van [eiseres] . Ook hier geldt dat bij de beoordeling van de situatie van [eiseres] van belang is dat [eiseres] haar functie als verpleegkundige in een 24-uurs zorginstelling alleen kan vervullen door in een rooster te werken met verschillende diensten, waarvan er een aantal ORT opleveren. Anders dan bij wijze van uitzondering, is het slechts theoretisch denkbaar dat het werk van [eiseres] en haar collega-verpleegkundigen uitgevoerd wordt door een verdeling waarbij sommigen in een roosterperiode van een maand geheel geen ORT-diensten vervullen en anderen volledig of grotendeels wel. Zou dat wel het geval zijn, dan zou [gedaagde] een onderscheid kunnen maken tussen de functies ‘verpleegkundige in onregelmatige dienst’ en ‘verpleegkundige in dagdienst’. Daarvan is geen sprake. Zwangeren en medewerkers van 57-jaar en ouder vormen in dit verband een uitzondering die niet is gelegen in de aard van de functie maar in de persoonlijke (lichamelijke) gesteldheid van die medewerkers. Dat door onderling overleg het rooster wordt ingevuld, wijst eerder op de verplichting om al de 12 diensten in te vullen, dan op de vrijheid om geen ORT-diensten te vervullen. Gesteld noch gebleken is dat het voor [gedaagde] aanvaardbaar zou zijn indien ORT-diensten niet ingevuld zouden worden. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat in die gevallen de verpleegkundigen opgedragen wordt de nog open liggende ORT-diensten te verdelen en in te vullen. Dit is ook begrijpelijk en hangt samen met het onbetwiste 24-uurs karakter van de functie van [eiseres] . Anders gezegd: [eiseres] heeft met haar collega’s in zekere mate de vrije hand om de diensten in onderling overleg in te vullen, maar alle diensten moeten worden vervuld. Deze gang van zaken wordt ondersteund door het feit dat [eiseres] in de afgelopen jaren ook daadwerkelijk ORT-diensten heeft vervuld en dus ORT heeft ontvangen. Dat heeft zij aangetoond met producties 14 tot en met 19 die zij in het geding heeft gebracht. De door [gedaagde] gestelde eis van een structureel patroon en bestendig karakter van ORT-diensten is daarmee vervuld, nog afgezien van het feit of dit een bepalend criterium is.

Ten aanzien van de door [gedaagde] in dit kader nog specifieke gemaakte opmerkingen, overweegt de kantonrechter nog het volgende.

Anders dan [gedaagde] onder randnummer 20 wil stellen, staat het naar het oordeel van de kantonrechter het in beginsel niet vrij wat partijen onder ‘loon’ in de zin van artikel 7:639 BW mag worden verstaan. Uit de overwegingen van het Hof van Justitie in de zaak Williams tegen British Airways, blijkt nu juist dat de werknemer noodzakelijkerwijs recht heeft op het loon tijdens vakantie, inclusief de vergoeding die daar intrinsiek onderdeel van uit maakt. Daarmee is de vrijheid voor dat deel ingeperkt. Op gespannen voet staat daarmee de stelling van [gedaagde] dat partijen zouden kunnen overeenkomen (zelfs) geen loon te betalen tijdens vakantie, nu het niet goed voorstelbaar is dat vakantie zonder loondoorbetaling de werknemer niet zou verhinderen vakantieverlof op te nemen, daargelaten dat een dergelijke afspraak regelrecht in strijd is met een dwingendrechtelijk voorschrift uit de wet.

Ook het betoog van [gedaagde] om alleen over wettelijke vakantiedagen ORT toe te wijzen, volgt de kantonrechter niet. Artikel 7:639 BW geeft geen ruimte voor de opvatting dat een werkgever niet verplicht is om loon door te betalen over de bovenwettelijke vakantiedagen. Bovendien geeft de bepaling geen ruimte om van een ander loonbegrip uit te gaan bij bovenwettelijke vakantiedagen. Er bestaat weliswaar geen verplichting om bovenwettelijke vakantiedagen toe te kennen, maar indien die met de werknemer zijn overeengekomen, dan volgt daaruit de verplichting om loon door te betalen als de werknemer bovenwettelijke vakantiedagen op neemt.

[gedaagde] lijkt uit de functie van [eiseres] als verpleegkundige af te leiden dat daaraan het verrichten van ORT-diensten niet onlosmakelijk verbonden is. Ook buiten een ORT-dienst werkt [eiseres] als verpleegkundige, aldus [gedaagde] . [gedaagde] miskent daarmee dat [eiseres] in een 24-uurs zorgvoorziening werkzaam is en dus noodzakelijkerwijs gedurende onregelmatige diensten haar werkzaamheden dient te verrichten. Gesteld noch gebleken is, dat [gedaagde] werknemers in de functie van [eiseres] in dienst zou (willen) nemen, die uitdrukkelijk geen ORT-diensten zullen verrichten. Het hiervoor genoemde onderscheid tussen de functies ‘verpleegkundige in onregelmatige dienst’ en ‘verpleegkundige in dagdienst’ maakt [gedaagde] immers niet.

De relatieve hoogte van de ORT in relatie tot het basis loon, leidt evenmin tot de conclusie dat geen recht bestaat op ORT tijdens vakantie. Dit criterium valt niet af te leiden uit het meergenoemde arrest van het Hof van Justitie, ook niet in relatie tot de ratio dat een werknemer niet mag worden afgehouden van het genieten van vakantieverlof en de daarmee samenhangende recuperatiefunctie. Naar het oordeel van de kantonrechter moet hier sprake zijn van een zekere mate van objectivering: immers per werknemer zal het verschillend kunnen zijn of een lager loon tijdens vakantie hem of haar zal afhouden van het opnemen van vakantie. Het objectieve uitgangspunt moet daarom zijn dat elke werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn of haar het globale loon, gedurende de tijd dat vakantieverlof wordt opgenomen.

[gedaagde] wijst op de door haar gehanteerde jaaruren-systematiek, waaruit zou voortvloeien dat [eiseres] geen financieel nadeel lijdt indien geen ORT wordt betaald over het vakantieverlof. Volgens [gedaagde] zou een medewerk(st)er niet meer ORT kunnen verwerven, ook al zou hij of zij afzien van vakantieverlof omdat het maximum aantal ORT-diensten al is bereikt en ingeroosterd. Wat daarvan ook zij, deze redenering gaat voorbij aan het feit dat uitgangspunt is dat loon tijdens vakantie wordt doorbetaald en niet of met het afzien van vakantie meer ORT kan worden verworven.

redelijkheid en billijkheid leiden tot afwijzing?

[gedaagde] stelt dat het standaardkarakter en het feit dat de cao algemeen verbindend is verklaard en daarmee wettelijke status heeft verkregen, moet betekenen dat afwijken daarvan niet mogelijk is. Zoals het Gerechtshof Den Haag in het arrest van 13 september 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:2587) onder rechtsoverweging 2.11 heeft overwogen, kan het feit dat een cao moet worden aangemerkt als een wet in materiële zin, niet betekenen dat de bepalingen uit de cao in strijd mogen zijn met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 BW. Ook het argument dat de CAO-partijen in een nieuwe opvolgende CAO geen opmerkingen hebben gemaakt over betaling van ORT onder de oude CAO, maakt het voorgaande niet anders. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat het niet maken van een opmerking of regeling voor de oude CAO ook moet betekenen dat partijen daarmee hebben beoogd te zeggen dat die oude regeling in tact moet blijven.

toewijzing op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

[gedaagde] heeft willen onderbouwen dat bij toewijzing van de vordering van [eiseres] , door precedentwerking zij verwacht dat collega’s van [eiseres] ook een loonvordering zullen instellen. [gedaagde] heeft berekend dat zo’n claim een financiële last zou betekenen van € 1.150.926,40 die zij niet kan dragen. [gedaagde] en [eiseres] wijzen er op het recent tot stand gekomen onderhandelaarsakkoord, waaruit [gedaagde] concludeert dat [eiseres] daaraan gebonden is en de vordering van [eiseres] dus niet boven de compensatieregeling kan worden toegewezen. [eiseres] concludeert hier uit dat de financiële last derhalve aanzienlijk lager is dan [gedaagde] heeft berekent.

Ten aanzien van het onderhandelaarsakkoord overweegt de kantonrechter als volgt. De tekst van dit akkoord is in de preambule opgenomen van de cao 2017-2019. Daar leidt de kantonrechter uit af dat [gedaagde] aan haar werknemers een compensatie heeft betaald, of gaat betalen en dat, indien de werkgever deze compensatie niet wil ontvangen, hij of zij dat schriftelijk kenbaar dient te maken. De regeling is niet van toepassing van werknemers die al een compensatie hebben ontvangen. Het is de kantonrechter niet bekend of [eiseres] een bedrag uit deze compensatieregeling heeft ontvangen, of dat zij schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij daar van af ziet. In het licht van het feit dat de regeling tot stand is gekomen ter voorkoming van gerechtelijke procedures, is de regeling daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet zondermeer toepasbaar op [eiseres] die immers een procedure is gestart en lopende deze procedure de regeling tot stand is gekomen. Gelet op de mogelijkheid geén gebruik te maken van de compensatieregeling, moet verder worden geconcludeerd dat [eiseres] ook niet zondermeer gebonden is aan de vergoeding uit deze regeling. De conclusie dat de vordering van [eiseres] daarom niet meer kan bedragen dan de regeling biedt, volgt de kantonrechter daarom ook niet. Immers, zo lijkt de regeling toe te staan, is het ook nu nog mogelijk dat een individuele werkneem(st)er, een vordering bij de rechter in stelt, mogelijk met het doel een ruimere vergoeding te ontvangen dat de regeling biedt.

Anderzijds volgt de kantonrechter de stelling van [eiseres] wel, althans acht hij die stelling niet onaannemelijk, dat als gevolg van deze regeling, uiteindelijk de financiële last voor [gedaagde] zoals geschetst (ruim 1 miljoen euro) belangrijk lager zal zijn. Daarmee is niet komen vast te staan dat toewijzing van de vordering van [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten slotte heeft de kantonrechter hierbij betrokken dat het Europese Hof een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair recht, zodat het niet spoedig voor de hand ligt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als een werknemer zich op dit beginsel beroept.

wederzijdse dwaling?

[gedaagde] voert aan dat partijen wederzijds gedwaald hebben en daarom, met toepassing van artikel 6:230, lid 2 BW de bepaling kan worden vernietigd maar de gevolgen over beide partijen gelijkelijk zijn te verdelen. In de voorgenoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Haag, heeft het hof in rechtsoverweging 2.16 een oordeel gegeven over dit verweer. De kantonrechter sluit zich daarbij aan en overweegt aldus: Het moge zo zijn dat er (ook) sprake is van wederzijdse dwaling van de cao-partijen, maar dit kan [gedaagde] niet baten. De nietigheid van de desbetreffende cao-bepaling berust niet op het feit dat de cao-partijen wederzijds gedwaald hebben, maar op het feit dat sprake is van een overeenkomst in strijd met de wet. Het gevolg van deze nietigheid is dat hetgeen de cao-partijen, in strijd met de wet, zijn overeengekomen, geen effect heeft op de individuele arbeidsovereenkomsten van de werkneemsters. Anders dan [gedaagde] aanvoert, kan artikel 6:230 BW (welke bepaling het mogelijk maakt de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen teneinde te voorkomen dat die overeenkomst als gevolg van een beroep op dwaling wordt vernietigd) daarom in dit geval geen soelaas bieden.

uitsluitend over ingeroosterde uren?

Het betoog van [gedaagde] dat, gelet op het doel van artikel 7 van de Richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst dat wil voorkomen dat werknemers vakantie opnemen omdat zij in die periode minder salaris ontvangen, [eiseres] dient aan te tonen dat zij ORT heeft misgelopen omdat zij geen ORT-diensten heeft kunnen verrichten tijdens haar vakantie, heeft [gedaagde] ook gevoerd in de eerdere procedure die heeft geleid tot het vonnis van 19 oktober 2016 en is hiervoor onder r.o. 4.8.7 ook aan de orde geweest. Daarin is dit verweer verworpen. Dat moet ook hier het geval zijn, omdat het betoog er aan voorbij gaat dat het om doorbetaling van loon gaat gedurende vakantie, onafhankelijk van het feit of [eiseres] nu wel of niet op ORT-diensten zou (kunnen) zijn ingeroosterd gedurende die vakantie.

berekening onjuist?

[gedaagde] stelt dat [eiseres] een onjuiste berekening hanteert en stelt daar tegenover de volgende alternatieve - juiste - berekening. [gedaagde] berekent eerst het aantal ORT-uren door de daadwerkelijke vergoeding voor ORT in een jaar te delen door het in dat jaar geldende uurloon ORT. Vervolgens dit getal gedeeld door de daadwerkelijk gewerkte uren (exclusief overwerk) minus 130 uur verlof. De uitkomst hiervan is het gemiddeld aantal uren ORT per verloond uur. Vervolgens wordt de vergoeding voor dat jaar bepaald door 130 uur verlof te vermenigvuldigen met het gemiddeld aantal uren ORT per verloond uur, maal 130 uren verlof. De kantonrechter stelt vast dat deze berekening steeds voor elk jaar uit gaat van een vast aantal uren verlof van 130. Hierdoor wordt het verschil in uitkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] voor een belangrijk deel bepaald, nu [eiseres] uit gaat van het daadwerkelijk aantal genoten uren verlof. Als voorbeeld wijst de kantonrechter op 2011. In de berekening van [gedaagde] moet de vergoeding over dat jaar € 355,83 zijn (dus volgens het uitgangspunt van 130 verlofuren); in de berekening van [eiseres] zou de uitkomst € 124,81 zijn (dus volgens het uitgangspunt van 45,6 daadwerkelijk genoten verlofuren in dat jaar). [gedaagde] komt op een totaal bedrag van € 1.557,17. Zou deze berekening van [gedaagde] worden gevolgd, maar dan met toepassing van de door [eiseres] opgegeven daadwerkelijk opgenomen verlofuren, dan zou het totaal bedrag € 2.497,54 bedragen ( [eiseres] vordert € 2.827,45). In de conclusie van repliek voert [eiseres] ook deze berekening uit, maar dan met toepassing van de opname van 206 verlofuren over 2015. [eiseres] komt aldus op een bedrag van € 3.023,46. Het verschil tussen € 2.497,54 en € 3.023,46 is alleen te verklaren doordat [eiseres] in haar dagvaarding uit gaat van 24 uur verlof in 2015 in de haar conclusie van repliek uit gaat van 206 uren in 2015. Naar het oordeel moet de berekening van [eiseres] , zoals opgenomen in de dagvaarding worden gevolgd, omdat deze uit gaat van het daadwerkelijk aantal uren opgenomen verlof en moet de berekening van [gedaagde] daarom worden verworpen. Dat [gedaagde] haar berekening sedert 2015 volgt, maakt dat niet anders. Kennelijk gaat [gedaagde] bij de berekening uit van het standaard aantal verlof uren voor elke medewerker; [eiseres] heeft haar vordering evenwel, zoals gezegd terecht, op haar specifieke situatie toegesneden.

LFB-uren en feestdagen meegerekend?

Uit de verlofoverzicht dat [eiseres] in het geding heeft gebracht, blijkt dat zij ook in haar berekeningen LFB uren en feestdagen mee telt. [gedaagde] ziet een principieel onderscheid in vakantiedagen en LFB-uren en feestdagen, met name vanwege het feit dat LFB-uren kunnen worden gespaard en/of in geld kunnen worden gewaardeerd. In de cao (bijv. versie 2017-2019, hoofdstuk 12, onder C) is over LBF-uren opgenomen dat de werknemer naast vakantie-uren een aantal verlofuren in de vorm van levensfasebudget krijgt. Deze uren worden na rato per maand opgebouwd en kunnen jaarlijks (deels) worden opgenomen. De toegekende LFB-uren kunnen worden gespaard (tijdsparen) of in een levensloopregeling worden opgenomen (geldsparen). Het tegoed aan LFB-uren kan niet tussentijds worden verzilverd.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er onvoldoende aanleiding onderscheid te maken tussen vakantieverlof en verlof met LFB-uren. Aan beide verlofvarianten is onmiskenbaar een recuperatie functie toe te kennen. De mogelijkheid van sparen in tijd of in geld maakt dat niet anders, omdat het immers een keuze is van de werknemer: indien de werknemer kiest voor verlof, dan heeft dit voor hem of haar een recuperatiefunctie. Daarin is een overeenkomst te zien met bovenwettelijke vakantie-uren. Als onderscheid wordt gemaakt in de doorbetaling van loon tijdens verlof, afhankelijk van het feit of LFB-uren dan wel vakantie-uren worden geconsumeerd, kan dat voor de werknemer een prikkel zijn het LFB-verlof niet op te nemen. Dit moet bij vakantieverlof vermeden worden, en dus ook bij verlof op grond van LFB-uren. [eiseres] mag dus in haar berekening LFB-uren opnemen (zie ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 7 juni 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:3428, onder r.o. 5.3.5).

Naar de kantonrechter begrijpt zijn feestdagen opgenomen in de berekening van [eiseres] , in de zin van opgebouwde en genoten compensatie-uren voor werken tijdens feestdagen. In de cao 2017-2019 wordt het jaarlijks te verrichten aantal uren voor een medewerker met een voltijds dienstverband met 7,2 uren verminderd dat op elke feestdag (niet zijnde een zaterdag of een zondag) is gewerkt. De kantonrechter begrijpt voorts dat [eiseres] elk jaar een aantal uren feestdagencompensatie wordt toebedeeld, dat zij als verlof kan inzetten. Op grond van dezelfde overwegingen als hiervoor onder rechtsoverweging 4.14.1 vermeld, is de kantonrechter van oordeel dat ook deze uren door [eiseres] in haar berekening mogen worden betrokken.

De conclusie van al het voorgaande moet zijn dat de vordering van [eiseres] in hoofdsom van € 2.827,45 bruto voor toewijzing gereed ligt. Het in rechtsoverweging 4.2.1 door de kantonrechter ambtshalve herberekende bedrag van € 2.849,13 is hoger en het door [eiseres] in de conclusie van repliek berekende bedrag heeft zij niet als vermeerdering van eis opgevoerd. De hiermee in verband gevorderde verklaring voor recht, kan daarom ook worden toegewezen.

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De ratio van deze bepaling is om de werkgever te prikkelen tijdig het (juiste) loon te betalen. Dat speelt hier niet. Tussen werkgever en werknemer doet zich de discussie voor zoals die hiervoor is weergegeven en beslist. Het standpunt van de werkgever is weliswaar verworpen in deze procedure, maar is niet onverdedigbaar gebleken en geeft ook geen blijk van betalingsonwil.

Omdat voldoende gebleken is dat [eiseres] daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, gericht op het buiten rechte afdoen van deze zaak, en die werkzaamheden in redelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen, kan de vordering op dit punt tot een bedrag van € 407,75 worden toegewezen. Dit bedrag is in overeenstemming met de staffel van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten.

Ook de gevorderde wettelijke rente over de toegewezen bedragen zal worden toegewezen. Deze vordering vindt steun in de wet. Om redenen van eenvoudige executie zal de kantonrechter bepalen dat de wettelijke rente verschuldigd is, niet vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn - zoals [eiseres] vordert - , maar vanaf de 15de dag na heden, omdat [gedaagde] een redelijke termijn moet worden gegund de toegewezen bedragen te voldoen en 14 dagen een redelijke termijn is.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden veroordeeld. De kantonrechter stelt deze kosten tot op heden als volgt vast:

dagvaarding € 105,01

griffierecht € 223,00

salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten à 5 200,00 per punt)

totaal € 728,01.