HvJ EU, 22-09-2022, nr. C-518/20

Met de onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing verzoekt het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland) het Hof om uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd2. en van artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie3..

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen, het eerste tussen XP en Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide (hierna: ‘Fraport’) en het tweede tussen AR en St. Vincenz-Krankenhaus GmbH (hierna: ‘St. Vincenz-Krankenhaus’). Deze gedingen betreffen het recht van XP en AR op jaarlijkse vakantie met behoud van loon voor het referentiejaar waarin zij wegens ziekte volledig invalide of arbeidsongeschikt waren.

Het Hof wordt in wezen verzocht te beslissen of het Unierecht in de weg staat aan een nationale regeling waaruit voortvloeit dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat een werknemer heeft verworven in het referentiejaar waarin wegens ziekte volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid is ingetreden die sindsdien voortduurt, kan vervallen na afloop van een naar nationaal recht toegestane overdrachtsperiode, wanneer die werknemer door zijn werkgever niet in de gelegenheid is gesteld om dit recht uit te oefenen gedurende het tijdvak van daadwerkelijke arbeid dat aan die volledige invaliditeit of die arbeidsongeschiktheid voorafging.

Het Hof zal aldus, in een situatie waarin een werknemer gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, maar gedeeltelijk heeft gewerkt gedurende de periode waarin hij arbeidsongeschikt is geworden en aanspraak maakt op behoud van het recht op vakantie dat hij gedurende die periode heeft verworven, de lessen die kunnen worden getrokken uit de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a.4., en 22 november 2011, KHS5., en uit de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften6., met elkaar in overeenstemming moeten brengen.

Uit een gezamenlijke lezing van deze eerste twee arresten blijkt dat een nationale regeling een temporele beperking mag stellen aan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat door een werknemer is verworven in de opeenvolgende referentieperioden gedurende welke hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De vraag is of een dergelijke temporele beperking stelselmatig mag worden toegepast op het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat door die werknemer is verworven in de loop van de referentieperiode gedurende welke hij heeft gewerkt voordat hij arbeidsongeschikt werd. Moet worden gesteld dat een werknemer, indien zijn werkgever zijn aanmoedigings- en informatieverplichtingen niet is nagekomen ten aanzien van het opnemen van vakantie vóór het intreden van genoemde arbeidsongeschiktheid, zoals het Hof onder meer in zijn arrest Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften naar voren heeft gebracht, zijn recht op vakantie met behoud van loon dat hij in die referentieperiode heeft verworven, niet kan verliezen? Dat zijn in wezen de vragen die in de onderhavige zaken centraal staan.

Hierna zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer dat is verworven in een referentieperiode tijdens welke wegens ziekte volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid is ingetreden die sindsdien voortduurt, kan vervallen, hetzij na een door het nationale recht toegestane overdrachtsperiode, hetzij later, wanneer zijn werkgever hem niet tijdig in de gelegenheid heeft gesteld dit recht uit te oefenen voordat die volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid intrad.

Met zijn prejudiciële vragen, die mijns inziens samen moeten worden beoordeeld, verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om een uitspraak over de vraag of artikel 7 van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan het recht van een werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat is verworven in een referentieperiode tijdens welke wegens ziekte volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid is ingetreden die sindsdien voortduurt, kan vervallen, hetzij na een door het nationale recht toegestane overdrachtsperiode, hetzij later, wanneer zijn werkgever hem niet tijdig in de gelegenheid heeft gesteld dit recht uit te oefenen voordat die volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid intrad.

Het Hof heeft zich reeds moeten uitspreken over vragen betreffende het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer die tot aan het einde van zijn dienstverband niet in staat is geweest zijn vakantierechten uit te oefenen om redenen buiten zijn wil, meer in het bijzonder wegens ziekte.

In dit verband is het Hof in zijn arrest Schultz-Hoff e.a. uitgegaan van de vaststelling dat ‘richtlijn 2003/88 […] geen onderscheid [maakt] tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referentieperiode hun arbeid verzuimen, en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt’.13. Volgens het Hof volgt hieruit dat ‘ten aanzien van werknemers met een naar behoren voorgeschreven ziekteverlof, voor het door richtlijn 2003/41 zelf aan alle werknemers verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon […] niet door een lidstaat als voorwaarde kan worden gesteld dat tijdens de door die lidstaat vastgestelde referentieperiode daadwerkelijk is gewerkt’.14.

In datzelfde arrest heeft het Hof tevens geoordeeld dat ‘artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken’.15.

Een nationale regeling als § 7 BUrlG valt onder de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, zoals uitgelegd door het Hof.16. Dit soort regelingen behoort tot de voorschriften en procedures van nationaal recht die gelden voor de vaststelling van de vakantie van de werknemers, waarbij ernaar wordt gestreefd rekening te houden met de verschillende betrokken belangen.17.

Volgens het Hof moet er evenwel in elke situatie ‘op worden toegezien dat de toepassing van dergelijke nationale regels er niet toe kan leiden dat de door de werknemer verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervallen, hoewel hij niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om die rechten uit te oefenen’.18. Aldus ‘wordt met een dergelijk automatisch verlies van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zonder dat eerst moet worden nagegaan of de werknemer daadwerkelijk in staat is gesteld om dat recht uit te oefenen, voorbijgegaan aan de […] grenzen, die de lidstaten verplicht in acht moeten nemen wanneer zij de voorwaarden voor uitoefening van dat recht vaststellen’.19. ‘Indien een werknemer zijn verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon of, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, het daarmee verbonden recht op een vergoeding voor niet-opgenomen vakantie zou verliezen zonder dat hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om dat recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen, zou dat recht immers worden uitgehold’.20.

Het Hof heeft vastgesteld dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens de gehele referentieperiode, waarbij dat verlof voortduurt na het verstrijken van die periode en/of van een overdrachtsperiode, ‘geen enkele periode meer heeft waarin hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan opnemen’.21. Het Hof heeft daaruit de gevolgtrekking gemaakt dat ‘artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon’.22.

Het is interessant op te merken dat het Hof tot dezelfde conclusie is gekomen met betrekking tot een werknemer die, zoals XP en AR in het kader van de onderhavige procedures, gedurende een deel van de referentieperiode heeft gewerkt alvorens met ziekteverlof te zijn gestuurd, welk verlof na het verstrijken van die periode of van een overdrachtsperiode heeft voortgeduurd.

Volgens het Hof bevindt een werknemer die gedurende de gehele referentieperiode of slechts gedurende een deel daarvan met langdurig ziekteverlof is, zich in beide gevallen in dezelfde situatie ‘daar het intreden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte onvoorzienbaar is’.23. Hij kan dus in elk individueel geval aanspraak maken op het recht op vakantie dat hij in de betrokken referentieperiode heeft verworven.

In geval van een langdurige verlenging van deze arbeidsongeschiktheid kan een dergelijke uitlegging echter automatisch leiden tot een onbeperkte cumulatie van de rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die zijn verworven in de opeenvolgende perioden van afwezigheid op het werk wegens ziekte. Daarom heeft het Hof in zijn arrest KHS geoordeeld dat de oplossing waarvoor het in zijn arrest Schultz-Hoff e.a. had gekozen, moest worden ‘genuanceerd’ in ‘specifieke omstandigheden’.24.

Zo heeft het Hof in de bijzondere context van werknemers die hun recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet kunnen uitoefenen door afwezigheid op het werk wegens ziekte, geoordeeld dat indien een werknemer die gedurende meerdere referentieperioden arbeidsongeschikt is, het recht zou hebben om op onbeperkte wijze alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te cumuleren die gedurende de periode van afwezigheid op het werk zijn verworven, een dergelijke onbeperkte cumulatie niet meer beantwoordt aan het doel zelf van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.25.

In de specifieke omstandigheden van een werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, heeft het Hof dan ook geoordeeld dat, in het licht van de met richtlijn 2003/88 beoogde bescherming van de werknemer, maar ook van de bescherming van de werkgever tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie, artikel 7 van die richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van 15 maanden, bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt.26.

Bijgevolg moet worden nagegaan of omstandigheden als die van de hoofdgedingen ‘specifiek’ zijn in de zin van de uit het arrest KHS voortvloeiende rechtspraak, zodat zij rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het beginsel dat is neergelegd in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2, van het Handvest, op grond waarvan een verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode niet kan vervallen, indien de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen.27.

Ik denk niet dat dergelijke specifieke omstandigheden in de onderhavige zaken kunnen worden aangetroffen. Ik wijs er namelijk op dat, ofschoon, zoals het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest KHS de vraag rijst van een temporele beperking van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van langdurige afwezigheid van de werknemer wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid, er een groot verschil bestaat tussen laatstgenoemde zaak en de onderhavige zaken.

Zo moest het Hof in de zaak die heeft geleid tot het arrest KHS de vraag beantwoorden of de oplossing die het in zijn arrest Schultz-Hoff e.a. had gevonden, betekende dat een werknemer met langdurig ziekteverlof het recht had om de in opeenvolgende referentieperioden opgebouwde rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon onbeperkt te cumuleren. Deze vraag kon met recht worden gesteld, aangezien de betrokken werknemer tijdens zijn afwezigheid op het werk wegens ziekte inderdaad geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op een dergelijke vakantie, zodat, indien de oplossing in het arrest Schultz-Hoff naar de letter zou worden gevolgd, dit recht niet zou kunnen vervallen. Het Hof was zich terdege bewust van de mogelijke uitwassen die deze oplossing kon meebrengen, en om deze te vermijden heeft het de mogelijkheid voor de lidstaten erkend om te voorzien in een temporele beperking van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat is verworven tijdens een periode van langdurige afwezigheid op het werk wegens ziekte.

De situatie die in de onderhavige zaken aan de orde is, is echter anders, aangezien de betrokken werknemers geen aanspraak maken op het behoud van alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die zij tijdens hun periode van langdurige afwezigheid op het werk hebben opgebouwd, maar enkel op de rechten op dergelijke vakantie die zij hebben opgebouwd in de referentieperiode waarin zij deels werkzaam waren en deels wegens ziekte volledig invalide of arbeidsongeschikt waren.

Ik merk op dat, zoals ik eerder heb aangegeven, het Hof in zijn arrest Schultz-Hoff e.a. met betrekking tot een referentieperiode waarin een persoon vóór zijn ziekteverlof gedurende een deel van die periode had gewerkt, heeft geoordeeld dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet kon vervallen.

Voorts leid ik uit het arrest KHS af dat het Hof enkel ter vermijding van de negatieve gevolgen van een onbeperkte cumulatie van vakantierechten met behoud van loon die zijn verworven tijdens een periode van lange afwezigheid op het werk wegens langdurige ziekte, heeft erkend dat moest worden afgeweken van het beginsel dat dergelijke rechten niet kunnen vervallen, en in dit verband de mogelijkheid heeft aanvaard om deze rechten in de tijd te beperken.

Ik ben van mening dat een dergelijke afwijking strikt moet worden uitgelegd en dus beperkt moet blijven tot het risico dat zij beoogt te vermijden, namelijk dat van een onbeperkte cumulatie van de rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die zijn verworven tijdens een periode van lange afwezigheid op het werk wegens langdurige ziekte. Met andere woorden, wanneer een dergelijk risico zich niet voordoet, moet het in artikel 7 van richtlijn 2003/88 neergelegde beginsel prevaleren, volgens hetwelk een verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode niet kan vervallen indien de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen.28.

Het is van belang om dienaangaande te benadrukken dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet restrictief mag worden uitgelegd.29. Daaruit volgt dat ‘alle afwijkingen van de bij richtlijn 2003/88 ingevoerde Unieregeling inzake de organisatie van de arbeidstijd aldus moeten worden uitgelegd dat de strekking ervan beperkt blijft tot wat strikt noodzakelijk is om de door deze afwijkingen beschermde belangen veilig te stellen’.30.

Ofschoon de door het Hof in zijn arrest KHS aanvaarde beperking in de tijd, wanneer zij eenmaal in het nationale recht is opgenomen, het werknemers als XP en AR dus ongetwijfeld onmogelijk zou maken om aanspraak te maken op alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die zij hebben verworven tijdens hun langdurige afwezigheid van het werk gedurende verschillende opeenvolgende referentieperioden, betwijfel ik derhalve of een dergelijke beperking ook systematisch toepassing kan vinden op het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat is verworven in de referentieperiode waarin volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid is ingetreden. Het gemengde karakter van deze periode, waarin de betrokken werknemer heeft gewerkt alvorens volledig invalide of arbeidsongeschikt te worden, doet de vraag rijzen of zijn werkgever de verplichtingen om hem tot het nemen van verlof aan te sporen en hem daarover te informeren, is nagekomen en welke gevolgen aan de niet-nakoming van deze verplichtingen moeten worden verbonden.

Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het de taak van de werkgever is om erop toe te zien dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld om zijn recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen.31. Het Hof heeft geoordeeld dat ‘de werkgever, gelet op het dwingende karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden [is] om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren — op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen — dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.’32.

Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat ‘de bewijslast ter zake op de werkgever [rust]. Indien de werkgever niet kan aantonen dat hij met alle vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld opdat de werknemer daadwerkelijk in staat is gesteld de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, dient te worden geoordeeld dat artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 worden geschonden wanneer het recht op die vakantie vervalt respectievelijk wanneer — in geval van beëindiging van het dienstverband — als uitvloeisel van dat verval geen financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie wordt betaald.’33.

Uit deze rechtspraak van het Hof volgt mijns inziens dat wanneer een langdurig arbeidsongeschikte werknemer aanspraak maakt op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die is verworven in een referentieperiode waarin hij deels heeft gewerkt en deels wegens ziekte volledig invalide of arbeidsongeschikt is geweest, de aangezochte nationale rechter moet nagaan of de werkgever heeft voldaan aan zijn verplichtingen om hem aan te sporen vakantiedagen op te nemen en hem daarover te informeren vóór het intreden van die volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid.

In een dergelijke situatie heeft de betrokken werknemer immers daadwerkelijk gedurende een deel van de referentieperiode gewerkt en een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verworven, waarvan een deel bij het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid nog niet was gebruikt. Het valt echter niet uit te sluiten dat een dergelijk recht uitgeput had kunnen zijn of althans grotendeels had kunnen zijn gebruikt voordat deze arbeidsongeschiktheid was ingetreden, indien zijn werkgever hem tijdig in staat had gesteld om dit recht uit te oefenen.

Wanneer tijdens een referentieperiode wegens ziekte volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid is ingetreden, zijn de soorten redenen waarom de werknemer geen jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft opgenomen inderdaad potentieel tweeledig. Enerzijds kan het zijn dat deze werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen omdat hij ziek was geworden. Anderzijds kan het zijn dat hij geen vakantie heeft kunnen opnemen omdat de werkgever hem daartoe niet in staat had gesteld.

Ik ben evenwel van mening dat de werkgever zich in een dergelijke situatie niet aan zijn eigen verplichtingen kan onttrekken door te stellen dat de werknemer zijn recht op vakantie enkel wegens een onvoorziene gebeurtenis, zoals zijn ziekte, niet heeft kunnen uitoefenen. Mijns inziens dient de gedachte te prevaleren dat indien deze werknemer door zijn werkgever in de gelegenheid was gesteld zijn vakantie op te nemen, hij enkele jaren later waarschijnlijk geen aanspraak meer zou hoeven te maken op die vakantie.

Bijgevolg ben ik van mening dat, om de door het Hof gebruikte bewoordingen over te nemen, ‘een werkgever die een werknemer niet in de gelegenheid stelt zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon uit te oefenen, daarvan de gevolgen [moet] dragen’.34. Indien wordt aanvaard dat de werkgever, doordat bij een werknemer wegens ziekte volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid intreedt, zou zijn ontheven van zijn verplichting om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn vakantie op te nemen tot aan de datum vanaf welke deze werknemer zijn werk niet langer kan verrichten, zou dit mijns inziens leiden tot een verstoring van het evenwicht ten gunste van die werkgever en ten nadele van de werknemer, die als de zwakkere partij binnen het dienstverband moet worden beschouwd.35. De werkgever zou dan immers de mogelijkheid krijgen zich aan zijn verplichtingen te onttrekken onder het voorwendsel dat het intreden van volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid een onvoorziene gebeurtenis is.36. Om nogmaals de door het Hof gebruikte bewoordingen over te nemen: ‘Indien werd aanvaard dat de werknemer in dergelijke omstandigheden zijn verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verliest, zou een handelwijze worden bekrachtigd waardoor de werkgever zich onrechtmatig verrijkt, en zou afbreuk worden gedaan aan de doelstelling van [richtlijn 2003/88] om de gezondheid van de werknemer te eerbiedigen.’37.

Hieruit volgt mijns inziens dat, zoals in de uit het arrest Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften voortvloeiende rechtspraak het geval is met betrekking tot een referentieperiode gedurende welke een werknemer daadwerkelijk heeft gewerkt zonder dat arbeidsongeschiktheid of volledige invaliditeit is ingetreden38., een werknemer die gedurende een deel van een referentieperiode heeft gewerkt voordat arbeidsongeschiktheid of volledige invaliditeit is ingetreden, bij het verstrijken van een door de nationale wetgeving toegestane overdrachtsperiode niet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verliest dat hij met betrekking tot die referentieperiode heeft verworven, wanneer zijn werkgever hem niet in staat heeft gesteld dat recht uit te oefenen. In dergelijke omstandigheden ben ik dan ook van mening dat het aldus door de werknemer verworven recht moet worden overgeheveld naar een tijdstip gelegen na de datum van hervatting van het werk of, in geval van beëindiging van het dienstverband, aanleiding moet geven tot een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen vakantie.

De omstandigheid dat er een tijdsverschil is tussen het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens de referentieperiode waarin de arbeidsongeschiktheid of volledige invaliditeit is ingetreden, en het genot van dat recht, staat mijns inziens niet in de weg aan een strikte toepassing van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften. Nogmaals, het staat aan de werkgever om de gevolgen te dragen van de vaststelling dat hij niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichtingen om de werknemer te informeren over zijn vakantierechten en hem aan te moedigen deze uit te oefenen. Ik voeg daar in dit verband aan toe dat het Hof reeds heeft erkend dat ‘het positieve effect van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich immers weliswaar ten volle [doet] gevoelen wanneer deze vakantie in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar […] deze rusttijd niet aan belang [inboet] wanneer hij in een volgende periode wordt genomen’.39.

Ofschoon mijn standpunt dus verschilt van dat van de Commissie, die in wezen een strikte toepassing van het arrest KHS verdedigt in omstandigheden als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, erken ik echter dat, zoals de Commissie in haar opmerkingen aangeeft, enkel wanneer de werkgever daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om de werknemer in staat te stellen zijn recht op vakantie uit te oefenen, hem zijn verplichting kan worden tegengeworpen. Alleen in een dergelijke situatie kan een verzuim van de werkgever voor hem negatieve rechtsgevolgen hebben.

Dienaangaande staat het mijns inziens aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval te beoordelen of de werkgever, afhankelijk van het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid of de volledige invaliditeit tijdens de betrokken referentieperiode is ingetreden, daadwerkelijk de tijd heeft gehad om te voldoen aan zijn verplichtingen om de werknemer te informeren over zijn vakantierechten en hem aan te moedigen deze uit te oefenen.

Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met het feit dat wanneer aan het einde van de betrokken referentieperiode wegens ziekte volledige invaliditeit of arbeidsongeschiktheid is ingetreden, zoals het geval is in de twee onderzochte zaken, mag worden aangenomen dat de werkgever over de nodige tijd heeft beschikt om aan laatstgenoemde verplichtingen te voldoen.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Bundesarbeitsgericht te beantwoorden als volgt: