Rb. Noord-Holland, 22-11-2017, nr. 5969718 \ CV EXPL 17-3808

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 3 mei 2017 een vordering tegen Stichting Omring ingesteld. Stichting Omring heeft schriftelijk geantwoord.

Op 24 oktober 2017 heeft – gelijktijdig met de procedure tussen Stichting Omring en mevrouw [naam] onder rolnr. 5974044 \ CV EXPL 17-3851 – een zitting plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. `

Stichting Omring is een zorginstantie in Noord-Holland die ondersteuning en zorg biedt met thuiszorg, specialistische zorg, revalidatie, behandeling en therapie.

[eiseres] is op 1 februari 2000 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Omring. De arbeidsduur is laatstelijk 32 uur per week, met standplaats Hoorn. Zij is werkzaam op een zorgunit als verzorgende IG.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (CAO VVT).

[eiseres] verricht uit hoofde van haar functie onregelmatige diensten, aangezien zij in teamverband werkt waarbinnen basiszorg wordt verleend aan cliënten, cliënten bij huishoudelijke zorg en individuele dagbesteding worden ondersteund, verpleegtechnische handelingen worden verricht en leerling-verzorgende en stagiaires worden geïnstrueerd. Deze werkzaamheden vinden plaats in een 24-uurs setting. Er worden van tevoren roosters opgesteld om te kunnen voldoen aan het verlenen van zorg in die 24-uurs setting.

Wanneer [eiseres] bij Stichting Omring een onregelmatige dienst werkt, ontvangt zij conform de cao een onregelmatigheidstoeslag [hierna te noemen ORT]. Op de dagen dat zij wegens vakantie geen werkzaamheden verrichtte, ontving zij loon, maar werd geen rekening gehouden met ORT.

[eiseres] vordert, dat de kantonrechter:I. voor recht verklaart dat [eiseres] recht heeft op ORT over haar opgenomenvakantie- en verlofuren over de periode 1 mei 2011 tot en met 31 december 2016, of eenandere door de kantonrechter te bepalen periode;II. Stichting Omring veroordeelt tot nabetaling aan [eiseres] van het te weiniguitbetaalde salaris tijdens haar opgenomen vakantie- en verlofuren ad € 5.818,56 bruto,of een ander door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijkeverhoging ex art. 7:625 BW;III. Stichting Omring veroordeelt tot toezending aan [eiseres] van een salaris-specificatie met betrekking tot de nabetaling van het salaris als gevorderd onder II;IV. Stichting Omring veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 665,93,inclusief btw;V. Stichting Omring veroordeelt tot betaling van de proceskosten.

[eiseres] legt – kort weergegeven – het volgende aan de vordering ten grondslag.Uit hoofde van haar functie dient [eiseres] onregelmatige diensten te verrichten, als bedoeld in hoofdstuk 5 van de CAO VVT (hierna te noemen: de cao). Op de loonstroken staat vermeld hoeveel ORT-uren per maand zijn gewerkt en hoe hoog de beloning daarvoor is. Hieruit blijkt dat sprake is van het structureel en op regelmatige basis verrichten van onregelmatige diensten.

Tot 1 januari 2017 is de ORT-vergoeding betaald voor onregelmatige diensten op basis van de daadwerkelijk gewerkte uren. Deze vergoeding is ten onrechte niet uitbetaald over de uren waarop [eiseres] vakantie genoot.

In de cao VVT 2016-2018 staat in art. 5.21 dat met ingang van 1 januari 2017 de ORT ook over de opgenomen vakantie-uren wordt betaald.

In art. 3.15 van de Cao staat dat de werkgever aan de werknemer een schikkingsaanbod doet ten aanzien van de onregelmatigheidstoeslag over de wettelijke vakantie-uren in de periode 2012-2016. Bij aanvaarding van de geboden compensatie zal de werknemer tevens tweemaal een eenmalige uitkering van 1,2% ontvangen.

De vordering is gebaseerd op art. 6.1 lid 2 van de cao: een werknemer heeft per kalenderjaar recht op 144 wettelijke en 80 bovenwettelijke doorbetaalde vakantie-uren bij een gemiddelde arbeidsduur van 36 uur per week.

[eiseres] is van mening dat je hierbij dient uit te gaan van basissalaris inclusief toeslagen als bedoeld in art. 7:639 lid 1 BW. Op grond van het Europees recht dient het vakantieloon overeen te stemmen met het gebruikelijke loon. Volgens vaste rechtspraak is daarbij bepalend elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. Uit de salarisstroken blijkt dat [eiseres] structureel onregelmatig werkt. Omdat de roosters voor het werk in teamverband moeten kloppen om te kunnen voldoen aan de vereiste 24-uurszorg, kan niet gezegd worden dat sprake is van vrijblijvendheid. Tot voort kort heeft [eiseres] ook nachtdiensten gedraaid.

Voor [eiseres] komt de gevorderde ORT over de afgelopen jaren neer op de volgende bedragen:

2011: € 1.154,21

2012: € 882,89

2013: € 853,90

2014: € 1.161,77

2015: € 1.089,99

2016: € 675,78

Totaal: € 5.818,56 bruto.

Stichting Omring betwist de vordering. Zij voert – samengevat – hiertoe het volgende aan.[eiseres] maakt geen onderscheid in wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen op basis van de cao. Stichting Omring is van mening dat de regeling in de cao een alleszins redelijke compensatie biedt voor het gegeven dat een individuele werknemer mogelijk aanspraak had kunnen maken op uitbetaling van ORT tijdens vakantie. De cao-regeling wordt zonder uitzondering integraal toegepast op iedere medewerker bij Stichting Omring. De meeste werknemers bij haar zijn akkoord met de geboden compensatie. Het is onwenselijk dat sommige werknemers anders worden behandeld dan andere. Met de Europese regeling is bedoeld dat een werknemer niet op basis van financiële overwegingen zou afzien van (de wettelijke) vakantie.

Ook gelet op de laatste jurisprudentie in dit soort zaken is Stichting Omring van mening, dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen, omdat zij net als haar collega’s een grote mate van vrijheid heeft bij het invullen van het rooster en dus van haar diensten. Om die reden kan het verrichten van onregelmatige diensten niet worden aangemerkt als een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van taken van [eiseres] .

Overigens is Stichting Omring van mening, indien de kantonrechter al tot toewijzing van de vordering mocht besluiten, dat niet de gehele vordering kan worden toegewezen, omdat bij ziekte een werknemer van Stichting Omring reeds ORT ontvangt, ook als die werknemer tijdens die ziekteperiode vakantie opnam.

De kern van het geschil tussen partijen is of [eiseres] aanspraak kan maken op ORT als onderdeel van het loon gedurende haar vakantiedagen.

De kantonrechter beantwoordt deze vraag in lijn met recente rechtspraak (onder meer het Gerechtshof Den Haag, 13 september 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:2587, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 maart 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:1003) bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Artikel 7:639 BW bepaalt dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Het begrip loon is hierbij niet nader gedefinieerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 1953, NJ 1954/242 overwogen dat uit de verschillende op het loon betrekking hebbende bepalingen de gevolgtrekking moet worden gemaakt dat onder loon in de definitie van de arbeidsovereenkomst dient te worden verstaan ‘al datgene, waartoe de werkgever zich als contraprestatie van den door den arbeider te verrichten arbeid verbonden heeft’. In zijn arrest van 26 januari 1990, NJ 1990/499 heeft de Hoge Raad in het kader van het loonbegrip bedoeld in art. 1638ii lid 1 (oud) BW overwogen dat onder loon het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon dient te worden begrepen, derhalve inclusief emolumenten en vergoedingen, en dat het niet met de wetgeschiedenis zou stroken indien van een beperkter loonbegrip zou worden uitgegaan dan bij toepassing van artikel 1638hh BW (vakantie met behoud van loon). Er is geen reden om het loonbegrip in artikel 7:639 BW niet even ruim als bedoeld in deze uitspraken van de Hoge Raad op te vatten. Voorts is van belang te constateren dat van artikel 7:639 BW ingevolge van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken.Daarnaast is van belang dat het Hof van Justitie EU in diverse uitspraken (vgl. onder meer Williams e.a./British Airways van 15 september 2011, C-115/10) heeft bepaald dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 2003/88) met zich brengt dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken niet in aanmerking te worden genomen.De uitleg van het loonbegrip van artikel 7:639 BW dient conform de genoemde richtlijn en de uitspraken van het Hof van Justitie te geschieden, in die zin dat het loonbegrip daar in elk geval (als minimum) aan dient te voldoen.

Naar het oordeel van de kantonrechter valt ORT ook onder het ruime loonbegrip als door de Hoge Raad gedefinieerd. Het is een tegenprestatie voor het uitvoeren van onregelmatige diensten. Het valt ook, gezien het voorgaande, onder het loonbegrip als bedoeld in artikel 7:639 BW.

Daarnaast hangen de onregelmatigheidsdiensten van [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter intrinsiek samen met de uitvoering van haar taken als verzorgende IG.

Gezien de door [eiseres] overgelegde en door Stichting Omring niet weersproken overzichten heeft [eiseres] in de periode van 2011 tot en met 2016 vaak op onregelmatige tijden gewerkt en daarvoor ORT ontvangen. Ook is de kantonrechter van oordeel dat uit de overgelegde overzichten en de niet, althans onvoldoende weersproken stellingen blijkt dat de onregelmatige diensten voor [eiseres] structureel tot haar werkzaamheden behoorden, nog daargelaten of dit doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een intrinsieke samenhang. Stichting Omring heeft in dit opzicht niet weersproken dat het werken op onregelmatige tijden tot de door Stichting Omring aan [eiseres] opgedragen taken behoorde. Slechts in beperkte mate waren de werknemers, waaronder [eiseres] , vrij in hun keuze om bepaalde diensten wel of niet te draaien – voor nachtdiensten werd soms een uitzondering gemaakt wegens persoonlijke omstandigheden – mits het 24-urige werkrooster door het team kon worden ingevuld.

De kantonrechter verwerpt het standpunt van Stichting Omring dat (in elk geval) anders zou moeten worden geoordeeld ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen. Ook hiervoor geldt (dwingend) het bepaalde in artikel 7:639 BW.

Artikel 7:640 lid 2 BW staat aan partijen niet toe om bij schriftelijke overeenkomst hiervan af te wijken. Deze bepaling geeft slechts de mogelijkheid om tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst afstand te doen van bovenwettelijke vakantiedagen tegen schadevergoeding, hetgeen niet met zich brengt dat ten nadele van de werknemer gedurende de wel genoten bovenwettelijke vakantiedagen een lagere beloning kan worden overeengekomen als in artikel 7:639 BW is bepaald.

Stichting Omring heeft zich voorts op het standpunt gesteld, dat toewijzing van de vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld, mede vanwege de omstandigheid dat dit ongelijkheid schept tussen de werknemers die akkoord zijn gegaan met een voorgestelde compensatieregeling en zij die dit niet hebben gedaan.

Naar de kantonrechter begrijpt stelt Stichting Omring daarbij met name dat zij te goeder trouw conform de toepasselijke cao heeft gehandeld en dat zij geen rekening heeft hoeven houden met een eventuele onhoudbaarheid van de onderhavige cao-bepaling.

De kantonrechter overweegt dat voor zover de onderhavige cao-bepaling in strijd is met de wet in formele zin, derhalve in strijd is met de dwingende bepaling van artikel 7:639 BW, de cao-bepaling nietig is en buiten toepassing dient te blijven. In plaats daarvan dient artikel 7:639 BW te worden toegepast.De door Stichting Omring naar voren gebrachte omstandigheden brengen niet mee dat toepassing van deze dwingende bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.Daarbij is allereerst van belang dat de rechter volgens vaste rechtspraak de benodigde terughoudendheid zal moeten betrachten bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en te meer indien het gaat om een dwingende bepaling, waarvan de inhoud en uitvoering mede wordt beïnvloed door een Europese richtlijn.Gelet op het vorenstaande, dient dit verweer van Stichting Omring te worden verworpen, waarbij nog wordt overwogen dat het iedere werknemer vrij staat om voor zijn of haar rechten op te komen.

5.7.Op grond van het vorenoverwogene is de door [eiseres] onder sub I gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. Ook het gevorderde bedrag aan ORT is in beginsel toewijsbaar, nu de door [eiseres] gevorderde bedragen zijn als zodanig niet betwist door Stichting Omring.

Echter, Stichting Omring heeft gemotiveerd betoogd, dat bij toewijzing van de vordering [eiseres] in sommige jaren teveel ORT ontvangt. Op grond van een bij Stichting Omring geldende regeling ontving een zieke werknemer – anders dan een niet zieke werknemer – ORT gedurende de tijd dat hij tijdens een ziekteperiode vakantie opnam. De ORT werd in dat geval berekend over een referentieperiode van 52 weken daaraan voorafgaand. Met betrekking tot dit punt wordt het volgende overwogen.

Op grond van artikel 7:637 lid 1 BW kan beginsel niet gezegd worden dat een werknemer vakantie opneemt als hij ziek is, tenzij hij hier uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Gelet op het feit dat [eiseres] de onderhavige vordering instelt en deze vordering – voor zover na te gaan – mede betrekking heeft op ziekteperiodes waarin vakantie is opgenomen, moet worden aangenomen dat [eiseres] hiermee heeft ingestemd. Dit klemt temeer daar na al die jaren geen bezwaar door haar is gemaakt, terwijl uit de loonstroken valt op te maken dat zowel vakantie is opgenomen als ORT is uitbetaald over die betreffende periode.

Als voorbeeld moge dienen de loonstroken van [eiseres] van juni en juli 2014.

Daarom zal Stichting Omring in de gelegenheid worden gesteld bij akte aan te geven om welke periodes en welke bedragen het gaat. Hier kan [eiseres] vervolgens bij antwoordakte op reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

Verklaart voor recht dat [eiseres] recht heeft op ORT over haar opgenomenvakantie- en verlofuren over de periode 1 mei 2011 tot en met 31 december 2016.

Stichting Omring dient uiterlijk op de terechtzitting van woensdag 20 december 2017 bij akte te becijferen en te onderbouwen welk bedrag en in welke periode in mindering dient te strekken op de in beginsel toewijsbare ORT, omdat [eiseres] anders teveel ORT zou ontvangen. 6.3. Uitstel voor het indienen van voormelde akte wordt Stichting Omring in beginsel niet verleend.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter