Hof 's-Hertogenbosch, 14-03-2017, nr. 200.175.242, 01

Het hof volhardt in hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest. Voor de leesbaarheid van dit eindarrest zal het hof de feiten waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan alsmede de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en de beslissingen daarover van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep hierna, vernummerd, opnieuw weergeven.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

SHZ biedt huisartsenzorg voor spoedgevallen buiten kantoortijden. [geïntimeerde 1] is – blijkens vermelding op de loonspecificatie die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht – op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van SHZ sinds 16 februari 2003, en [geïntimeerde 2] sinds 1 april 2003. Voor zover de inleidende dagvaarding en het vonnis waarvan beroep vermelden dat [geïntimeerde 1] vanaf 16 februari 2013 in dienst is van SHZ, betreft dit een kennelijke verschrijving. De overeengekomen arbeid is die van triagist. Op de arbeidsovereenkomsten is van toepassing de CAO Huisartsenzorg (verder: de CAO). De achtereenvolgende CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.

Artikel 4.10 van de CAO voor 2013 bepaalt, zakelijk weergegeven:

a. werknemers die hun werkzaamheden regulier in de avond, nacht en weekenden verrichten komen in aanmerking voor een avond-, nacht- en weekenddiensttoeslag (ANW-toeslag),

b. de percentages van de ANW-toeslag bedragen:

- 30 voor de uren tussen 18.00 en 24.00 uur,

- 50 voor de uren tussen 24.00 en 08.00 uur,

- 50 voor de uren in het weekend tussen vrijdag 24.00 en maandag 08.00 uur, voor de uren op algemeen erkende feestdagen en voor de uren op 24 en 31 december vanaf 18.00 uur,

c. de ANW-toeslag is niet verschuldigd over opgenomen vakantiedagen.

Eerdere versies van de CAO hadden vanaf 2006 een artikel met dezelfde inhoud als artikel 4.10 van de CAO voor 2013. Tot 1 juli 2008 gold een overgangsregeling. Die kwam erop neer dat indien de werkgever de ANW-toeslag over opgenomen vakantiedagen voor1 juli 2006 aan de werknemer regulier heeft betaald de werkgever de ANW-toeslag over vakantiedagen betaalt tot uiterlijk 1 juli 2008.

In juli 2013 schreven [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan SHZ dat zij te weinig loon tijdens vakanties hebben ontvangen doordat SHZ over dat loon niet de ANW-toeslag betaalde. Bij brieven van 31 maart 2014 bood SHZ aan haar werknemers een eenmalige uitkering aan voor de ANW-toeslag over de periode tot en met 2013. Deze uitkering is berekend op basis van de vakantie- en verlofuren in 2012 en 2013 en de helft van die uren in 2011. Het aanbod is gedaan tegen finale kwijting en gebaseerd op afspraken tussen de partijen bij de CAO. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit voorstel niet aanvaard, in tegenstelling tot een ruime

meerderheid van de werknemers van SHZ.

De CAO bepaalt met ingang van 1 januari 2014 dat de ANW-toeslag:

- wordt betaald over opgenomen vakantiedagen,

- geen onderdeel meer uitmaakt van de grondslag van de eindejaarsuitkering,

- niet meer wordt betaald over de avonduren waarin de werknemer scholing volgt.

In de onderhavige procedure vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , zakelijk weergegeven:

- de verklaring voor recht dat:

a. de bepaling in de CAO over de periode van 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW

toeslag niet verschuldigd is tijdens opgenomen vakantiedagen (ver)nietig(baar) is,

b. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen,

c. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog

te voldoen,

- en de veroordeling van SHZ:

d. tot het overleggen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde periode binnen 30 dagen na betekening

van de dagvaarding op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--,

e. tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen veertien dagen na akkoordverklaring met

de berekening van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 50% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke verhoging,

f. tot betaling van € 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,

g. in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na vandaag voldoening heeft plaatsgevonden.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft:

- voor recht verklaard dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

- voor recht verklaard dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

- SHZ veroordeeld tot het overleggen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde perioden binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--;

- SHZ veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - binnen veertien dagen na akkoordverklaring met de berekening - van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 10% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke

verhoging vanaf 26 september 2014 tot de dag der voldoening;

- SHZ veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 1.500,--;

- SHZ veroordeeld in de kosten van het geding welke aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot op de uitspraakdatum zijn begroot op € 621,87 waaronder begrepen een bedrag van € 300,-- wegens salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vermeerderd met de

wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening

van dit vonnis tot de dag der voldoening.

- de in dit vonnis uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Zoals in het tussenarrest is overwogen, is kern van het geschil of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over de periode van juli 2008 tot en met december 2013 recht hebben op de ANW-toeslag over het loon tijdens vakantie, hoewel de CAO bepaalt dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is over opgenomen vakantiedagen.

De grieven van SHZ strekken ertoe te betogen dat, primair, de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alsnog worden afgewezen, subsidiair, deze worden beperkt tot een tot een periode van 2,5 jaar en, meer subsidiair, die worden beperkt tot de wettelijke vakantiedagen.

Het hof stelt dienaangaande het volgende voorop (vlg. ECLI:NL:GHDHA:2016:2587).

Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Gelet op het bepaalde in artikel 7:645 BW is de vakantieregeling van dwingend recht.

Bij de invulling van het vakantieloonbegrip is de jurisprudentie van het Hof van Justitie leidend. De Nederlandse rechter zal artikel 7:639 lid 1 BW (implementatiewetgeving van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG) immers richtlijnconform moeten uitleggen.

In het arrest Williams e.a. / British Airways (ECLI:EU:C:2011:588) heeft het Hof van Justitie het volgende geoordeeld:

17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht.

(…)

19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (…)

20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…).

21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.

22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…).

23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.

24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…), die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.

25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, (…), niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.

(…).

31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.

Het voorgaande impliceert een ruim loonbegrip. In de Nederlandse jurisprudentie werd al uitgegaan van een ruim loonbegrip (zie HR 26 januari 1990, NJ 1990/499).

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de ANW-diensten een last vormen die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als werkneemsters zijn opgedragen in hun arbeidsovereenkomst. Zij ontvangen hiervoor een financiële vergoeding, de ANW-toeslag. Met andere woorden, de ANW-toeslag strekt niet tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Dit oordeel baseert het hof op het volgende.

Volgens SHZ kan de onderhavige situatie niet één op één worden vergeleken met de situatie in het arrest Williams e.a. / British Airways. Een piloot is geen piloot als hij niet kan vliegen, een triagist is daarentegen nog steeds een triagist als op reguliere tijden gewerkt wordt. Voorts moeten de medewerkers die bijvoorbeeld niet-reguliere ANW-diensten draaien, het ook stellen met uitsluitend het basissalaris, aldus SHZ.

Het hof acht dit betoog niet steekhoudend. Over hun functie hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onbestreden naar voren gebracht dat binnen het team op een huisartsenpost de triagist doorverwijst naar de dienstdoende huisarts, medische handelingen verricht ter assistentie van de huisarts en zelfstandig spoedeisende hulpvragen van patiënten. Op basis van telefonische triage bepaalt de triagist of de patiënt gezien moet worden door een huisarts of dat een telefonisch zelfzorgadvies voldoende is. Voorts hebben zij onbetwist gesteld dat het reguliere werk van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wordt verricht in de avond, de nacht en het weekend, voor welke werkzaamheden zij de ANW-toeslag ontvangen.

Uit het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun werkzaamheden feitelijk op onregelmatige tijden verrichten en dat dit ook behoort tot de aan hen opgedragen taken. Daarmee is sprake van een intrinsieke samenhang tussen de onregelmatigheidstoeslag met de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

Voorts is het hof met de kantonrechter van oordeel dat dit meebrengt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook tijdens vakanties recht hebben op het loon inclusief de ANW-toeslag. Gelet op het te hanteren ruime loonbegrip (zie hiervoor rov. 6.7), dient de ANW-toeslag te worden gerekend tot de gebruikelijke beloning van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en dient deze derhalve tijdens de opgenomen vakantie te worden doorbetaald.

SHZ heeft aangevoerd dat de bewuste cao-bepalingen een wettelijk karakter hebben gekregen. De bepalingen uit de CAO zijn in de periode van 2006 tot en met 2013 algemeen verbindend verklaard geweest, dus óók de bewuste bepalingen waarin vermeld staat dat geen ANW-toeslag verschuldigd is over vakantiedagen. Hierdoor is de werkgever – die onder de reikwijdtebepaling van de CAO valt – verplicht om de CAO integraal na te leven. De algemeen verbindend verklaring wordt gekwalificeerd als een daad van materiële wetgeving. Daarnaast is de binding van partijen aan de bewuste cao-bepalingen gebaseerd op artikel 9 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Aldus – steeds – SHZ.

SHZ heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat richtlijnconforme interpretatie niet is toegestaan omdat toewijzing van de vorderingen in verband met de algemeen verbindend verklaring van de bewuste cao-bepalingen leidt tot een contra legem situatie.

Ten slotte stelt SHZ dat het overeengekomen loon getuige de cao-tekst duidelijk het loon zonder ANW-toeslag is.

Deze argumenten kunnen SHZ naar het oordeel van het hof niet baten. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is weliswaar een wet in materiële zin, maar deze mag niet in strijd komen met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 lid 1 BW. Nu de vakantieregeling van dwingend recht is, staat ook het bepaalde in artikel 9 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst niet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de weg. Dit nog daargelaten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] er terecht op hebben gewezen dat in het – standaard – dictum steeds bij de algemeen verbindend verklaring van een cao het navolgende is gestipuleerd: “Voor zover de in dictum I opgenomen bepalingen strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, prevaleren deze regelen.”, waarbij met dictum I de cao-tekst zelf is bedoeld.

Mede gelet op het vorenstaande volgt het hof SHZ ook niet in haar standpunt dat richtlijnconforme interpretatie niet is toegestaan. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 6.7), zal de Nederlandse rechter artikel 7:639 lid 1 BW (implementatiewetgeving van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88/EG) richtlijnconform moeten uitleggen. Nu ook in de Nederlandse jurisprudentie al werd uitgegaan van een ruim loonbegrip, leidt artikel 7:639 jo 7:641 BW bovendien ook zonder richtlijnconforme interpretatie tot een zelfde resultaat.

Om deze redenen gaat het hof ook voorbij aan de stelling van SHZ over het overeengekomen loon.

SHZ heeft ook de volgende verweren gevoerd. Ten eerste veronderstellen de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] partiële nietigheid van de bewuste cao-bepalingen, terwijl partiële nietigheid gelet op het bepaalde in artikel 3:41 BW niet mogelijk is omdat aantoonbaar sprake is van een onverbrekelijk verband tussen de bewuste cao-bepalingen met andere cao-bepalingen. Ten tweede leidt toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over de volledige periode tot ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW. Ten derde is dat ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ook deze verweren gaan niet op. Wat er verder ook zij van het beroep op artikel 3:41 BW, uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bewuste cao-bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en de ANW-toeslag tijdens de opgenomen vakantie dient te worden doorbetaald. De kantonrechter heeft daarom met juistheid dienovereenkomstig beslist. Daaraan kan het verband van de bewuste cao-bepalingen met andere cao-bepalingen niet afdoen.

Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, reeds niet nu betaling van de ANW-toeslag is gegrond op de wet en daarmee niet ongerechtvaardigd is. De omstandigheid dat werkneemsters wellicht thans meer krijgen dan zij zouden hebben gekregen als de CAO van meet af aan aan de wettelijke eisen had voldaan, betekent nog niet dat de verrijking die optreedt als gevolg van de betaling van de achterstallige toeslag ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW.

Naar het oordeel van het hof is toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over de volledige periode in de gegeven omstandigheden evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor de motivering van dit oordeel wordt verwezen naar hetgeen hierna in rov. 6.17 en 6.18 wordt overwogen.

Het (subsidiaire) betoog van SHZ, ertoe strekkend dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden beperkt tot een periode van 2,5 jaar, berust op het feit dat alle cao-partijen, inclusief de FNV, een akkoord hebben gesloten over de ANW-problematiek (productie 1, conclusie van antwoord).

Het akkoord voorziet, niet in de volledige uitbetaling van ANW-toeslag over een periode van 5 jaar, maar voor de helft over het verleden, dus 2,5 jaar. Deze periode van 2,5 jaar komt overeen met de periode waarover alle sociale partners gelet op de ontstane rechtspraak in redelijkheid hadden kunnen weten dat de bewuste cao-bepalingen mogelijk niet rechtsgeldig waren.

Het akkoord moet worden beschouwd binnen de context van de verplichting van cao-partijen om een passende oplossing te realiseren als een bepaling niet-bindend wordt geacht. Dit streven sluit aan bij artikel 1.5 van de CAO.

Er was sprake van wederzijdse dwaling over de rechtsgeldigheid van de bewuste cao-bepalingen. De cao-partijen hebben zelf met het akkoord in een wijziging als gevolg van de wederzijdse dwaling voorzien (artikel 6:230 lid 1 BW).

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn lid van de FNV. Vanuit die hoedanigheid ontstaat binding aan het akkoord op grond van artikel 9 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.

Zo betoogt SHZ.

Dit betoog mist goede grond. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben er terecht op gewezen dat het akkoord voorziet in een door elke individuele werknemer te accepteren of af te wijzen aanbod van de werkgever tot het treffen van een regeling ter finale kwijting. In het akkoord is ook met zoveel woorden opgenomen: “Het zal uiteindelijk aan de individuele medewerker zijn om al dan niet akkoord te gaan met een dergelijk voorstel” (zie productie 1 bij conclusie van antwoord). Aan zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] is een aanbod als bedoeld in het akkoord gedaan, bestaande uit een tekst van een vaststellingsovereenkomst en een begeleidende brief van SHZ (overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord). Daarin is een specifieke uitwerking gegeven van het akkoord voor de situatie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben met juistheid opgemerkt dat zij aan deze specifieke uitwerking niet zijn gebonden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn geen partij bij bedoeld akkoord. De omstandigheid dat zij lid zijn van de FNV, doet in dit geval niet ter zake omdat gesteld noch gebleken is dat de aangeboden vaststellingsovereenkomst gelijk is te stellen met een cao waaraan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst zijn gebonden.

Gezien de overgelegde tekst van het akkoord zijn werknemers- en werkgeversorganisaties inderdaad op grond van artikel 1.5 van de CAO in overleg getreden. Dat maakt het voorgaande niet anders. Artikel 1.5 van de CAO houdt een inspanningsverplichting in voor het geval een bepaling van de cao door de rechter niet-bindend wordt geacht, gericht op het vervangen van die bepaling door een geldende bepaling. Het resultaat van de onderhandelingen van de cao-partijen is echter in dit geval niet geweest dat de bewuste cao-bepalingen (met terugwerkende kracht) zijn vervangen.

Ook indien in dit geval sprake was van wederzijdse dwaling van de cao-partijen, leidt dit niet tot een ander oordeel. De toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is gebaseerd op het feit dat de bewuste cao-bepalingen in strijd zijn met de dwingendrechtelijke vakantieregeling. Gevolg daarvan is dat hetgeen de cao-partijen zijn overeengekomen geen effect heeft op de individuele arbeidsovereenkomsten van de [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Artikel 6:230 lid 1 BW mist daarom toepassing.

Ook de (meer subsidiaire) stellingname van SHZ, inhoudend dat de ANW-toeslag slechts dient te worden uitbetaald over de wettelijke vakantiedagen en dat over de bovenwettelijke vakantiedagen geen ANW-toeslag is verschuldigd, moet worden verworpen. Er is geen grondslag voor het hanteren van een ander loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen dan voor wettelijke vakantiedagen. De dwingendrechtelijke vakantieregeling is ook op bovenwettelijke vakantiedagen van toepassing. Artikel 7:639 BW staat niet toe dat partijen hierover afwijkende afspraken maken ten nadele van de werknemer.

Ten slotte zal het hof bespreken of op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geheel of gedeeltelijk niet voor toewijzing in aanmerking komen. SHZ meent dat de CAO een evenwichtig arbeidsvoorwaardenpakket inhoudt. Ook meent zij dat het akkoord over de ANW-problematiek een passende oplossing is. Bij gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden de gevolgen van het feit dat de bewuste cao-bepalingen niet rechtsgeldig zijn, alleen op SHZ als werkgever worden afgewenteld. SHZ heeft in dit verband verwezen naar punt 38 tot en met 41 van de conclusie van antwoord en naar de juridische uitgangspunten 3 tot en met 9 onder het kopje “Juridisch kader” van de memorie van grieven.

Voor zover hetgeen SHZ ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op redelijkheid en billijkheid niet is weerlegd met hetgeen hiervoor in rov. 6.7 tot en met 6.16 is overwogen, is het hof van oordeel dat SHZ, mede in aanmerking genomen dat het Hof van Justitie een jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwt als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die haar beroep op redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen. Dit beroep faalt derhalve.

De grieven van SHZ stranden op het voorgaande. Het betoog van SHZ ertoe strekkende dat primair, de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alsnog worden afgewezen, subsidiair, deze worden beperkt tot een tot een periode van 2,5 jaar en, meer subsidiair, die worden beperkt tot de wettelijke vakantiedagen, wordt dan ook verworpen.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. SHZ zal uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

SHZ biedt huisartsenzorg voor spoedgevallen buiten kantoortijden. [geïntimeerde 1] is – blijkens vermelding op de loonspecificatie die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht – op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van SHZ sinds 16 februari 2003, en [geïntimeerde 2] sinds 1 april 2003. Voor zover de inleidende dagvaarding en het vonnis waarvan beroep vermelden dat [geïntimeerde 1] vanaf 16 februari 2013 in dienst is van SHZ, betreft dit een kennelijke verschrijving. De overeengekomen arbeid is die van triagist. Op de arbeidsovereenkomsten is van toepassing de CAO Huisartsenzorg (verder: de CAO). De achtereenvolgende CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.

Artikel 4.10 van de CAO voor 2013 bepaalt, zakelijk weergegeven:

a. werknemers die hun werkzaamheden regulier in de avond, nacht en weekenden verrichten komen in aanmerking voor een avond-, nacht- en weekenddiensttoeslag (ANW-toeslag),

b. de percentages van de ANW-toeslag bedragen:

- 30 voor de uren tussen 18.00 en 24.00 uur,

- 50 voor de uren tussen 24.00 en 08.00 uur,

- 50 voor de uren in het weekend tussen vrijdag 24.00 en maandag 08.00 uur, voor de uren op algemeen erkende feestdagen en voor de uren op 24 en 31 december vanaf 18.00 uur,

c. de ANW-toeslag is niet verschuldigd over opgenomen vakantiedagen.

Eerdere versies van de CAO hadden vanaf 2006 een artikel met dezelfde inhoud als artikel 4.10 van de CAO voor 2013. Tot 1 juli 2008 gold een overgangsregeling. Die kwam erop neer dat indien de werkgever de ANW-toeslag over opgenomen vakantiedagen voor1 juli 2006 aan de werknemer regulier heeft betaald de werkgever de ANW-toeslag over vakantiedagen betaalt tot uiterlijk 1 juli 2008.

In juli 2013 schreven [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan SHZ dat zij te weinig loon tijdens vakanties hebben ontvangen doordat SHZ over dat loon niet de ANW-toeslag betaalde. Bij brieven van 31 maart 2014 bood SHZ aan haar werknemers een eenmalige uitkering aan voor de ANW-toeslag over de periode tot en met 2013. Deze uitkering is berekend op basis van de vakantie- en verlofuren in 2012 en 2013 en de helft van die uren in 2011. Het aanbod is gedaan tegen finale kwijting en gebaseerd op afspraken tussen de partijen bij de CAO. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit voorstel niet aanvaard, in tegenstelling tot een ruime

meerderheid van de werknemers van SHZ.

De CAO bepaalt met ingang van 1 januari 2014 dat de ANW-toeslag:

- wordt betaald over opgenomen vakantiedagen,

- geen onderdeel meer uitmaakt van de grondslag van de eindejaarsuitkering,

- niet meer wordt betaald over de avonduren waarin de werknemer scholing volgt.

In de onderhavige procedure vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , zakelijk weergegeven:

- de verklaring voor recht dat:

a. de bepaling in de CAO over de periode van 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW

toeslag niet verschuldigd is tijdens opgenomen vakantiedagen (ver)nietig(baar) is,

b. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen,

c. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog

te voldoen,

- en de veroordeling van SHZ:

d. tot het overleggen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde periode binnen 30 dagen na betekening

van de dagvaarding op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--,

e. tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen veertien dagen na akkoordverklaring met

de berekening van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 50% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke verhoging,

f. tot betaling van € 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,

g. in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na vandaag voldoening heeft plaatsgevonden.

Hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd en het daartegen door SHZ gevoerde verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft:

- voor recht verklaard dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

- voor recht verklaard dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [geïntimeerde 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

- SHZ veroordeeld tot het overleggen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde perioden binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--;

- SHZ veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - binnen veertien dagen na akkoordverklaring met de berekening - van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 10% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke

verhoging vanaf 26 september 2014 tot de dag der voldoening;

- SHZ veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 1.500,--;

- SHZ veroordeeld in de kosten van het geding welke aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot op de uitspraakdatum zijn begroot op € 621,87 waaronder begrepen een bedrag van € 300,-- wegens salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vermeerderd met de

wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening

van dit vonnis tot de dag der voldoening.

- de in dit vonnis uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

SHZ heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot, primair, het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , subsidiair, beperken van deze vorderingen tot een periode van 2,5 jaar en meer subsidiair beperken van de vorderingen tot de wettelijke vakantiedagen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties.

Bij hun memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep van SHZ, althans tot afwijzing van het door haar gevorderde, zulks met veroordeling van SHZ in de kosten van het geding in beide instanties.

Alvorens over te gaan tot beoordeling van de grieven, zal het hof SHZ in de gelegenheid stellen om een akte te nemen waarbij zij kan reageren op een in de memorie van antwoord door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de procedure nieuw gevoerd verweer waarop SHZ niet heeft geanticipeerd en waarop zij nog niet heeft kunnen reageren. Ter toelichting dient het volgende.

Kern van het geschil is of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over de periode van juli 2008 tot en met december 2013 recht hebben op de ANW-toeslag over het loon tijdens vakantie, hoewel de CAO bepaalt dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is over opgenomen vakantiedagen.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen dat de desbetreffende cao-bepaling in strijd is met dwingend recht en wensen alsnog op grond van artikel 7:639 lid 1 BW het loon over vakantiedagen inclusief ANW-toeslag te ontvangen. Voorts hebben zijn aangevoerd dat in de (Nederlandse) jurisprudentie wordt uitgegaan van een ruim loonbegrip. Ook beroepen zij zich in dit verband op de Europese richtlijn 2003/88/EG en jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

SHZ heeft zich op het standpunt gesteld dat doordat de bepalingen uit de CAO in de periode van 2006 tot en met 2013 algemeen verbindend zijn verklaard geweest, dus ook de bepaling waarin vermeld staat dat geen ANW-toeslag verschuldigd is over vakantiedagen, deze een wettelijke status hebben gekregen zodat SHZ als werkgeefster verplicht is om de CAO integraal na te leven. Dit heeft tevens tot gevolg dat richtlijnconforme interpretatie niet is toegestaan, omdat die interpretatie zou leiden tot een zogenoemde contra legem-situatie, aldus SHZ. Er is volgens SHZ dus geen ruimte voor interpretatie: de cao-bepaling is duidelijk en heeft tevens wettelijke status gekregen (zie onder meer bij grief 1).

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben eerst bij memorie van antwoord het verweer gevoerd dat SHZ daarmee de betekenis van de algemeen verbindend verklaring miskent, onder meer nu in het – standaard – dictum steeds bij de algemeen verbindend verklaring van een cao het navolgende is gestipuleerd: “Voor zover de in dictum I opgenomen bepalingen strijdig zijn met bij of krachtens de wet gestelde of te stellen regelen, prevaleren deze regelen.”, waarbij met dictum I de cao-tekst zelf is bedoeld. De desbetreffende cao-bepaling mist in het geval deze strijdig is met de wet derhalve reeds op grond van de tekst van de algemeen verbindend verklaring zelf toepassing. De wettekst - in dit geval artikel 7:639 lid 1 BW - dient dan ook zonder inkorting gevolgd te worden. Aldus – steeds – [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

Op dat verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dat zij hebben uitgewerkt in hun memorie van antwoord in randnummers 6 tot en met 9, 15 tot en met 21, 24 en 25, 47 en 65 en 66, heeft SHZ nog niet kunnen reageren. Uitsluitend daarvoor kunnen zij thans nog een akte nemen, waarna [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een antwoordakte mogen nemen.

In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.