Rb. Midden-Nederland, 05-11-2015, nr. UTR 15/935

Bij besluit van 4 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag tijdens vakanties met terugwerkende kracht over de jaren 2009 tot en met 2013 en voor de toekomst, afgewezen.

Bij besluit van 8 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder zijn namens verweerder verschenen [A] en

drs. [B] .

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres is werkzaam als ambulanceverpleegkundige. Eiseres heeft verweerder bij brieven van

5 mei 2014 en 10 mei 2014 verzocht om uitbetaling van ORT en andere looncomponenten tijdens vakanties voor de toekomst en met terugwerkende kracht over de jaren 2009 tot en met 2013.

2. Gelet op de beroepsgronden stelt de rechtbank vast dat het beroep van eiseres is gericht op de afwijzing van het verzoek tot uitbetalen van ORT tijdens vakantie vanaf de datum van het (tweede) verzoek, 10 mei 2014. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat het beroep niet ziet op de afwijzing van het verzoek om uitbetaling van ORT tijdens vakantie voorafgaande aan het verzoek. Hiermee komt eiseres niet langer op tegen het standpunt van verweerder dat hij niet overgaat tot herziening van de in rechte vaststaande salarisspecificaties over de jaren 2009 tot en met 2013 vanwege het ontbreken van nieuwe feiten en omstandigheden. Gelet op de toelichting van eiseres ter zitting stelt de rechtbank verder vast dat het beroep van eiseres zich enkel richt op de niet uitbetaalde ORT en niet op andere looncomponenten.

3. Verweerder heeft het verzoek om uitbetaling van ORT tijdens vakantie voor de toekomst afgewezen. Verweerder heeft aan deze afwijzing, in afwijking van het advies van de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften (BAC), in het bestreden besluit het volgende ten grondslag gelegd. De ORT is een vergoeding voor daadwerkelijk ongemak dat tijdens de vakantie evenwel niet wordt ondervonden. Eiseres heeft de laatste jaren op reguliere wijze vakantie genoten, zodat volgens verweerder niet aannemelijk is dat eiseres op enigerlei wijze financiële belemmeringen heeft ervaren van het niet uitbetalen van ORT tijdens haar vakantie. Volgens verweerder maakt eiseres ook zonder doorbetaling van ORT gebruik van haar vakantierechten en zal dit voor de toekomst ook zo zijn. Verder heeft eiseres volgens verweerder verklaard dat zij bij het plannen van een langdurige vakantie geen rekening houdt of kan houden met de ORT-gevoelige dagen, hetgeen volgens verweerder bevestigt dat eiseres op reguliere wijze zijn vakantie neemt, zonder daarbij acht te slaan op de vraag of zij tijdens vakantie ORT krijgt doorbetaald. Hiermee wordt volgens verweerder voldoende tegemoet gekomen aan recuperatie van de arbeid en is er geen reden voor doorbetaling van ORT tijdens vakantie. Dat ORT volgens de BAC behoort tot het normale gebruikelijke loon, doet hieraan volgens verweerder niet af, omdat het op basis van de Collectieve Arbeidsovereenkomst sector ambulancezorg (hierna: CAO AZN) voor eiseres duidelijk was dat zij geen recht had op doorbetaling van ORT tijdens vakantie, zodat zij hier rekening mee kon houden.

4. Tussen partijen is in geschil of eiseres recht heeft op uitbetaling van ORT tijdens vakantie vanaf de datum van het (tweede) verzoek, 10 mei 2014. Eiseres heeft gesteld dat haar een rechtstreeks beroep toekomt op artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Richtlijn 2003/88), op grond waarvan zij stelt ook recht te hebben op uitbetaling van ORT tijdens vakantie.

5. In het eerste lid van artikel 4.9, van de CAO AZN is bepaald dat de werknemer recht heeft op een onregelmatigheidstoeslag voor arbeid verricht over de feitelijk onregelmatige uren waarop de werknemer in parate diensten of aanwezigheidsdiensten ter beschikking van de werkgever staat. In het vierde lid is bepaald dat de onregelmatigheidstoeslag wordt toegekend over de feitelijke onregelmatige uren waarop de werknemer in parate dienst of aanwezigheidsdienst ter beschikking van de werkgever staat.

6. In artikel 7 van Richtlijn 2003/88 is het recht op jaarlijkse vakantie geregeld. Op grond van dit artikel, heeft elke werknemer recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. Deze bepaling is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig bepaald als bedoeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) om door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast (zie ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, CRvB, van 18 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR0267).

7. De activiteiten van ambulancepersoneel die in normale omstandigheden worden uitgeoefend, vallen naar het oordeel van de rechtbank binnen de werkingssfeer van de richtlijn 89/391. Deze activiteiten vallen op grond van artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2003/88 daarom ook binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde richtlijn. Van artikel 7 van de Richtlijn kan niet worden afgeweken. Eiseres komt dan ook een rechtstreeks beroep toe op artikel 7 van Richtlijn 2003/88.

8. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet volgens vaste rechtspraak van het Hof worden beschouwd als een bijzonder beginsel van communautair sociaal recht, waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk in Richtlijn 2003/88 zelf zijn opgesomd (arrest van het Hof van

20 januari 2009, in de zaak van Schultz-Hoff, C-350/06 en C-520/06, punt 22).

Het Hof heeft gepreciseerd dat de woorden ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ in de zin van artikel 7 van Richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de Richtlijn moet worden doorbetaald en dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (arrest van het Hof van 16 maart 2006, in de zaak van Robinson-Steele, C-131/04 en C-257/04, punten 50 en 58, en het eerder genoemde arrest Schultz-Hoff, punten 58 en 60).

In het verlengde hiervan heeft het Hof in het arrest van 15 september 2011, in de zaak van Williams e.a. (C-155/10), geoordeeld dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te komen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, voldoet niet aan de Unierechtelijke eisen (zie punt 21).

Het Hof heeft in het arrest Williams verder geoordeeld hoe het gebruikelijke loon moet worden bepaald wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten. In dat geval moet bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie een specifieke analyse worden uitgevoerd (punt 22). Hoewel de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en gebruiken van het recht van de lidstaten, mag zij geen weerslag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid (punt 23).

Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt volgens het Hof gerekend tot de globale beloning van de werknemer, die noodzakelijkerwijs deel moeten uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie (punt 24).

De rechtspraak ten aanzien van het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is bekrachtigd in het arrest van het Hof van 22 mei 2014, in de zaak van Lock (C-539/12).

9. De rechtbank heeft ter zitting vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat er een intrinsiek verband is, als bedoeld in het arrest Williams, tussen de ORT die eiseres ontvangt en de uitvoering van de taken die zij op grond van haar aanstelling moet verrichten. De rechtbank stelt verder vast dat tussen partijen niet in geschil is dat wordt voldaan aan de voorwaarde dat een zekere mate van bestendigheid aanwezig is in de betaling van ORT aan eiseres over een representatieve periode. De ORT moet daarmee worden gerekend tot het gebruikelijke loon van eiseres.

10. Verweerder stelt dat er desondanks geen sprake is van strijd met artikel 7 van de Richtlijn 2003/88, omdat het niet uitbetalen van ORT tijdens vakantie eiseres er niet van heeft weerhouden daadwerkelijk vakantie op te nemen. Verder stelt verweerder dat artikel 7 van de Richtlijn 2003/88 niet voorschrijft dat het loon tijdens vakantie identiek is aan het loon tijdens gewerkte periodes. Verweerder verwijst hiervoor naar punt 21 in het arrest Williams. Volgens verweerder biedt het Hof hier ruimte om bijvoorbeeld toe te staan dat het vakantieloon lager is dan het arbeidsloon, mits niet zoveel lager dat dit de bewuste belemmering voor het opnemen van vakantie oplevert.

11. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder niet en overweegt hiertoe het volgende. Uit het arrest Williams volgt niet dat iemand er daadwerkelijk van moet zijn weerhouden vakantie op te nemen. Het dient te gaan om de situatie waarin iemand ervan kan worden weerhouden vakantie op te nemen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het loon voor gemiddeld 17% uit ORT bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een substantieel deel van het inkomen, waardoor sprake is van een situatie waarin iemand vanwege financiële bezwaren kan afzien van het opnemen van vakantie indien de ORT niet wordt uitbetaald tijdens vakantie.

12. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat geen sprake is van strijd met artikel 7 van de Richtlijn 2003/88, omdat in de hoogte van de ORT die buiten de vakantieperiodes aan een werknemer wordt uitbetaald is verdisconteerd dat gedurende één maand per jaar geen ORT wordt ontvangen. Verweerder heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar CAO-onderhandelingen in 2002, waarin volgens verweerder met de vakbonden is overeengekomen om van een vaste, maandelijkse ORT naar een variabele ORT over te gaan en geen ORT tijdens vakantie uit te betalen. Er is daarmee volgens verweerder wel sprake van behoud van loon tijdens vakantie, zij het dat dit op een ander moment wordt uitbetaald, namelijk in de maanden waarin wel ORT wordt ontvangen.

13. Eiseres heeft betwist dat de ORT die niet tijdens de vakantie wordt uitbetaald is verdisconteerd in de hoogte van de ORT die in de overige maanden wordt uitbetaald. Ter staving van dit betoog heeft eiseres ter zitting gewezen op de garantiebepaling die is opgenomen in artikel 13.2 van de CAO AZN. Volgens eiseres volgt uit deze bepaling dat er compensatie wordt geboden voor het verlies aan inkomen sinds de omzetting van een vaste ORT naar een variabele ORT en blijkt daarmee dat door de invoering van de variabele ORT minder ORT wordt uitbetaald.

14. De rechtbank overweegt dat verweerder zijn betoog, dat de ORT die niet tijdens de vakantie wordt uitbetaald is verdisconteerd in de hoogte van de ORT die gedurende de rest van het jaar aan een werknemer wordt uitbetaald, niet nader heeft onderbouwd. Bovendien is er een garantiebepaling opgenomen in de CAO AZN, hetgeen er op duidt dat de niet uitbetaalde ORT tijdens vakantie niet volledig wordt verdisconteerd in de hoogte van de ORT in de overige maanden. Maar ook al zou het niet uitbetalen van ORT daadwerkelijk en volledig zijn verdisconteerd in de hoogte van de ORT tijdens de werkzame maanden, dan doet dit er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat de situatie thans zo is dat de ORT tijdens vakantie niet wordt doorbetaald. Hierdoor komt eiseres in een situatie dat haar bezoldiging tijdens de vakantie minder bedraagt dan tijdens een periode van werken. Artikel 7 van de Richtlijn 2003/88 beoogt dit nu juist te voorkomen en beoogt de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.

15. Hetgeen door verweerder is aangevoerd laat dus onverlet dat het niet uitbetalen van ORT tijdens vakantie, zoals is opgenomen in de CAO AZN, in het licht van het later tot stand gekomen arrest Williams, en ook het arrest Lock, naar het oordeel van de rechtbank in strijd is met artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn 2003/88. Buiten de jaarlijkse vakantie van minimaal vier weken geldt deze strijd overigens niet.

16. De volgende vraag is welke consequenties in deze zaak aan deze strijdigheid kunnen worden verbonden.

17. Verweerder heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de CAO AZN richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd. Verweerder verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van 24 januari 2012 in de zaak van Dominquez/Centre informatique du Centre Quest Atlantique (C-282/10). Volgens verweerder dient de CAO AZN richtlijnconform te worden geïnterpreteerd in die zin dat de ORT voortaan wel tijdens vakantie wordt doorbetaald, maar dat tegelijkertijd de ORT-bedragen proportioneel worden verlaagd. Volgens verweerder is het vakantieloon sinds 2002 bij de ORT-bedragen inbegrepen en volgt hieruit dat het doorbetalen van ORT tijdens vakanties automatisch leidt tot het verlagen van de ORT-bedragen.

18. De rechtbank ziet geen mogelijkheid voor richtlijnconforme interpretatie van de CAO AZN. De richtlijnconforme interpretatie die verweerder voorstelt komt in feite neer op het betoog van verweerder, zoals onder punt 12 weergegeven, over de verdiscontering van het niet uitbetalen van ORT tijdens vakantie in de hoogte van de ORT in de overige maanden. De rechtbank heeft hierover overwogen dat verweerder dit betoog niet nader heeft onderbouwd. Reeds om die reden volgt de rechtbank verweerder niet in zijn standpunt dat de CAO AZN op die manier richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd.

19. In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen, voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek tot het uitbetalen van ORT tijdens vakantie voor de periode vanaf het verzoek op 10 mei 2014.

20. De rechtbank ziet geen mogelijkheid tot definitieve beslechting van het geschil en zal verweerder opdracht geven om, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van eiseres voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek tot het uitbetalen van ORT tijdens vakantie voor de periode vanaf het verzoek op 10 mei 2014. In dat besluit dient verweerder, overeenkomstig hetgeen de CRvB aan de korpschef van politie heeft opgedragen onder 5.2 in de uitspraak van 29 mei 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:1759), wat betreft de berekening van de ORT over de vakantieperiode uit te gaan van een voldoende representatieve referentieperiode. Een referentieperiode van twaalf maanden voorafgaand aan de jaarlijkse vakantie kan de rechterlijke toets doorstaan.

21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt.

22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voor zover dat ziet op het verzoek tot uitbetaling van ORT tijdens vakantie vanaf het verzoek op 10 mei 2014;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen, voor zover dat ziet op het verzoek tot uitbetaling van ORT tijdens vakantie vanaf het verzoek op 10 mei 2014, met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E. Falkmann, rechter, in aanwezigheid van

mr. B.C. Volkers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

5 november 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.