Rb. Zwolle-Lelystad, 25-11-2009, nr. 472016 VV 09-181

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Lelystad

zaaknr. : 472016 VV 09-181

datum : 25 november 2009

Vonnis in het kort geding van:

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eiser,

gemachtigde mr. B. van Dijk, advocaat te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEDAAGDE PARTIJ],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

gemachtigde mr. F.W. Aartsen, advocaat te Harderwijk.

Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] worden genoemd.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het exploot d.d. 23 oktober 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad;

- producties van de zijde van beide partijen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2009.

Verschenen zijn:

-[eisende partij], bijgestaan door mr. Van Dijk;

-[gedaagde partij], vertegenwoordigd door [A], algemeen directeur, bijgestaan door

mr. Aartsen.

Het geschil

[eisende partij] vordert –na wijziging van eis- , uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van:

1. het verschuldigde salaris vanaf 20 juli 2009 tot en met september 2009 ad € 8.830,99 bruto, verminderd met een door [eisende partij] ontvangen betaling van € 550,00 netto, en voorts het verschuldigde salaris, op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen, tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

2. de wettelijke verhoging ad € 2.500,00 bruto;

3. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 952,00 inclusief btw;

4. de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5. de proceskosten.

[gedaagde partij] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eisende partij] en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisende partij], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende

gemotiveerd betwist -mede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties- voorshands het volgende vast:

1.1

[eisende partij] is op 2 april 2002 voor bepaalde tijd –en wel voor de periode van 2 april 2002 tot en met 31 maart 2003- in dienst getreden bij de besloten vennootschap [CPD] B.V. (hierna te noemen: [CPD] ) als Account Manager. De arbeidsovereenkomst, die per 31 maart 2003 voor onbepaalde tijd gold, kende een proeftijd van een maand.

1.2

Op 1 januari 2009 voerden [Z] en [Q] de algemene directie over [CPD]. Per 1 januari 2009 is [B] daar bij gekomen als financieel directeur. De aandelen van [CPD] werden (via een aantal besloten vennootschappen) voor 90% gehouden door [IT], een private investeringsmaatschappij.

1.3

[CPD] kende drie business units, te weten de businessunit Opstanden (waar polyester dakopstanden werden geproduceerd), de businessunit Putten en de businessunit Wind (waar polyester generatorkasten en neuskegels voor windmolens werden geproduceerd).

1.4

Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 mei 2009 is [CPD] in staat van faillissement verklaard.

1.5

Na opzegging door de curator in voormeld faillissement is de tussen [CPD] en [eisende partij] gesloten arbeidsovereenkomst geëindigd op 7 juli 2009.

1.6

[gedaagde partij] is een in oktober 2008 opgerichte besloten vennootschap. Sinds 6 juli 2009 worden de aandelen daarvan voor 51% gehouden door [S] (via zijn persoonlijke holding), voor 44% door [DF] (via zijn persoonlijke holding) en voor 5% door [B] (via haar persoonlijke holding). De directie van [gedaagde partij] wordt sinds 6 juli 2009 gevormd door [B] als financieel directeur en (via zijn persoonlijke holding) door [S] als algemeen directeur.

1.7

Medio juli 2009 heeft [gedaagde partij] bepaalde tot de faillissementsboedel van [CPD] behorende activiteiten en daarmee verband houdende activa van de curator in dat faillissement overgenomen en gekocht.

1.8

Per 20 juli 2009 is [eisende partij] in dienst getreden bij [gedaagde partij] in de functie van Verkoopleider tegen een salaris dat laatstelijk € 2.523,14 bruto per maand bedroeg exclusief vakantiegeld. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de bepaalde duur van zes maanden en wel vanaf 20 juli 2009 tot 19 januari 2010.

1.9

Voorafgaand aan het sluiten van voormelde tussen hen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst zijn partijen een vaststellingsovereenkomst, gedateerd 20 juli 2009, aangegaan in verband met een toen tussen hen bestaand verschil van mening of de voorgenomen arbeidsovereenkomst van rechtswege, zonder dat voorafgaande toestemming is vereist, zal eindigen, zulks in verband met het bepaalde in artikel 7:667 lid 4 en lid 5 en 7:668a lid 1 en lid 2 BW. Partijen hebben bij die vaststellingsovereenkomst vastgesteld dat bij het aangaan van de beoogde arbeidsovereenkomst [gedaagde partij] nimmer kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever ten opzichte van [CPD] als bedoeld in artikel 7:667 lid 5 en/of artikel 7:668a lid 2 BW en voorts dat de boogde arbeidsovereenkomst op de overeen te komen datum van rechtswege zal eindigen.

1.10

In de tussen partijen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst is een proeftijdbeding van een maand opgenomen. Volgens de arbeidsovereenkomst geldt dit beding vanaf het moment van indiensttreding van [eisende partij].

1.11

[S] heeft in een gesprek met [eisende partij] op 18 augustus 2009 de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgezegd.

1.12

[S] heeft voormeld gesprek bevestigd in een aan [eisende partij] gericht schrijven van 20 augustus 2009. In dat schrijven staat, voor zover van belang:

“……

Bij deze bevestigen wij dat wij d.d. 18 augustus een gesprek hebben gehad waarin wij hebben aangegeven gebruik te maken van de wettelijke opzegtermijn van 1 maand en daarom de arbeidsovereenkomst hebben beëindigd. De beëindiging gaat in per 19 augustus 2009.

……”.

1.13

Bij schrijven van 22 augustus 2009 heeft [eisende partij] de nietigheid van het hem gegeven ontslag ingeroepen vanwege het ontbreken van een ontslagvergunning.

1.14

[eisende partij] is tot 19 augustus 2009 feitelijk werkzaam geweest voor [gedaagde partij].

De beoordeling

1.

Aan zijn vorderingen is door [eisende partij] ten grondslag gelegd, summier samengevat, dat bij gebreke van een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf de opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig is en dat de tussen hem en [gedaagde partij] gesloten arbeidsovereenkomst derhalve voortduurt.

Volgens [eisende partij] gaat het beroep van [gedaagde partij] op het proeftijdbeding niet op. Naar hij heeft betoogd, betreft [gedaagde partij], dat alle activiteiten van [CPD] heeft opgenomen, feitelijk een doorstart van [CPD]. Nu hij voorts voor [gedaagde partij] dezelfde werkzaamheden heeft verricht als Polyester Constructies -hij was, naar [eisende partij] heeft betoogd, daar werkzaam als algemeen verkoopleider en als zodanig onder meer belast met werkzaamheden voor de businessunit Wind- heeft volgens hem ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW juncto artikel 7:668a lid 2 BW de tussen hem en [gedaagde partij] gesloten arbeidsovereenkomst te gelden als een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Volgens [eisende partij] had [gedaagde partij] dan ook niet (opnieuw) een proeftijdbeding mogen overeenkomen.

Als er al sprake is van een rechtsgeldig proeftijdbeding, dan nog heeft het beroep daarop volgens [eisende partij] geen effect. Naar hij heeft betoogd, is hem op 18 augustus 2009 medegedeeld dat [gedaagde partij] zich beroept op de wettelijke opzegtermijn en dat zij overgaat tot zijn ontslag. [eisende partij] heeft die mededeling, naar hij heeft aangevoerd, echter niet beschouwd en ook niet hoeven te beschouwen als een ontslag op grond van en binnen de proeftijd.

Als de opzegging al als een opzegging op grond van en binnen de proeftijd moet worden aangemerkt, dan nog heeft volgens [eisende partij] te gelden dat die opzegging niet tijdig is gedaan. Volgens [eisende partij] is hij vóór zijn formele indiensttreding bij [gedaagde partij] feitelijk namelijk al werkzaam geweest voor [gedaagde partij] en dient die tijd in mindering te worden gebracht op de overeengekomen proeftijd van een maand.

Tenslotte heeft [eisende partij] betoogd dat [gedaagde partij] in elk geval misbruik van recht maakt door een beroep te doen op het proeftijdbeding. Het is immers voor de hand liggend dat de proeftijd niet is aangegaan voor het beoordelen van de kwaliteiten van [eisende partij]. [gedaagde partij], in het bijzonder [B] die jarenlang werkzaam is geweest bij [CPD], was ten tijde van zijn indiensttreding met die kwaliteiten al bekend, aldus [eisende partij].

2.

[gedaagde partij] heeft als verweer aangevoerd, summier samengevat, dat niet kan worden volgehouden dat er tussen haar en [eisende partij] ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW juncto 668a lid 2 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat. Op de eerste plaats kan [eisende partij] zich volgens [gedaagde partij] niet op die bepalingen beroepen in verband met de vaststellingsovereenkomst. Bovendien kan [gedaagde partij] niet als opvolgend werkgever van [CPD] B.V. in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW worden aangemerkt. Een daadwerkelijke doorstart heeft volgens [gedaagde partij] niet plaatsgevonden. [gedaagde partij] heeft slechts de activiteiten en de daarmee verbonden activa van de businessunit Opstanden overgenomen, zijnde slechts een fractie van de totale bedrijfsactiviteiten van [CPD]. Zij heeft dan ook slechts aan 6 van de 125 personeelsleden van [CPD] arbeidsovereenkomsten aangeboden. Daarbij komt dat de directie en aandeelhouders van [gedaagde partij] anderen zijn dan de directie en aandeelhouders van [CPD]. Zij hebben ook geen enkele bemoeienis met [CPD] gehad. Bovendien is de tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] gesloten arbeidsovereenkomst van een geheel andere identiteit dan die bestond tussen [eisende partij] en [CPD]. Zo hield [eisende partij] zich bij [gedaagde partij] niet bezig met de verkopen van generatorkasten en neuskegels, terwijl hij dat bij [CPD] als verkoopleider van de afdeling Wind juist wel en uitsluitend deed. Dit laatste in aanmerking nemende, en mede omdat [S] [eisende partij] niet of nauwelijks kende en geen inzicht had in zijn functioneren bij [CPD] -net zomin als [B] als tijdelijk directielid bij [CPD] B.V. dat had verkregen-, gaat, naar [gedaagde partij] heeft aangevoerd, ook een mogelijk beroep van [eisende partij] op het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1986, NJ 1987,293 niet op. Omdat [gedaagde partij] niet wist hoe [eisende partij] functioneerde, kan evenmin worden volgehouden dat [gedaagde partij] misbruik van recht maakt.

Volgens [gedaagde partij] heeft [eisende partij] vóór zijn indiensttreding niet al werkzaamheden voor [gedaagde partij] verricht. Wel heeft hij net zoals andere werknemers van [CPD] getracht om een doorstart te bewerkstelligen en daarvoor kandidaat investeerders gezocht. Omdat de domeinnaam van [CPD] uit de lucht ging, is de (oude) domeinnaam van [gedaagde partij] opgetuigd en is onder de naam van [gedaagde partij] gemaild.

Tenslotte heeft [gedaagde partij] betwist dat zij op 18 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] heeft opgezegd met de mededeling dat gebruik werd gemaakt van de opzegtermijn van een maand.

3.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het op artikel 7:668a lid 1 BW juncto artikel 7:668a lid 2 BW gebaseerde standpunt van [eisende partij] in een eventuele bodemprocedure geen stand zal houden. Partijen zijn immers een vaststellingsovereenkomst aangegaan waarbij zij zijn overeengekomen dat [gedaagde partij] nimmer kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever ten opzichte van [CPD], als bedoeld in artikel 7:667 lid 5 BW en/of 7:668a lid 2 BW. [eisende partij] heeft dan wel gelijk waar hij stelt dat volgens artikel 7:668a lid 5 BW van de leden 1 tot en met 4 van artikel 7:668a BW slechts bij cao dan wel bij regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, maar die stelling kan [eisende partij] voorshands niet baten. Artikel 7:902 BW bepaalt immers dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Nu van dit laatste voorshands niet is gebleken, kan [gedaagde partij] zich naar voorlopig oordeel van de kantonrechter beroepen op de vaststellingsovereenkomst. Reeds hierom gaat het door [eisende partij] op artikel 7:668a lid 1 BW juncto artikel 7:668a lid 2 gebaseerde standpunt niet op.

4.

Ten aanzien van het -door de kantonrechter aldus begrepen- betoog van [eisende partij] dat hij voor [gedaagde partij] dezelfde werkzaamheden heeft verricht als voor [CPD], dat [gedaagde partij] ten tijde van zijn indiensttreding bekend was met zijn kwaliteiten en dat [gedaagde partij] dan ook misbruik van recht maakt door zich op het proeftijdbeding te beroepen, wordt voorshands het volgende overwogen.

Naar vaste rechtspraak is een proeftijdbeding nietig wanneer de werkgever redelijkerwijze geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Dit is als regel het geval indien enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, anderzijds tussen de nieuwe en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegekend aan de nieuwe werkgever. Dat dit laatste het geval is, is voorshands in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde partij] onvoldoende gebleken. Zo heeft [gedaagde partij] onbetwist gesteld dat de algemene directeur [S] een voormalige concurrent van [CPD] is, dat deze op geen enkele wijze verbonden is geweest aan de onderneming van [CPD] en dat hij, toen [eisende partij] bij [gedaagde partij] in dienst trad, niet bekend was met diens functioneren bij [CPD]. Voorts heeft [gedaagde partij] gesteld dat de financiële directeur [B] slechts een half jaar financieel directeur van [CPD] is geweest, dat zij daarvóór slechts werkzaam is geweest als hoofd personeelszaken van [CPD] en dat zij in beide hoedanigheden geen inzicht heeft gehad in het functioneren van [eisende partij], die, naar [gedaagde partij] voorts heeft betoogd, bij [CPD] ook slechts verantwoording verschuldigd was aan de algemene directeuren [Z] en [Q]. [eisende partij] heeft deze stellingen van [gedaagde partij] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling dan wel weersproken, maar voorshands onvoldoende. Stukken waaruit blijkt dat dit anders is geweest, heeft hij niet overgelegd. Nu voorts ook vaststaat dat de aandeelhouders van [gedaagde partij] niet dezelfde aandeelhouders zijn als die van [CPD], is de kantonrechter van oordeel dat voorshands onvoldoende gebleken is dat tussen [CPD] en [gedaagde partij] zodanige banden hebben bestaan dat het door [CPD] verkregen inzicht in het functioneren van [eisende partij] in redelijkheid moet worden toegekend aan [gedaagde partij]. Reeds hierom kan het door [eisende partij] gevoerde misbruik van recht verweer hem voorshands niet baten. Het antwoord op de vraag of de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de tussen [CPD] en [eisende partij] gesloten arbeidsovereenkomst, kan hier voorshands dan ook in het midden blijven.

5.

Ook het door [eisende partij] ingenomen standpunt dat hij reeds vóór de overeengekomen datum van inwerkingtreding van het proeftijdbeding werkzaamheden heeft verricht voor [gedaagde partij] en dat die tijd van de overeengekomen proeftijd dient te worden afgetrokken, zodat, nu pas op 19 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst is opgezegd, die opzegging niet tijdig -namelijk buiten de proeftijd is gedaan-, gaat naar voorlopig oordeel van de kantonrechter niet op. Nog daargelaten of [eisende partij] in de opstartfase van de onderneming van [gedaagde partij] werkzaamheden heeft verricht voor deze onderneming -hetgeen [gedaagde partij] heeft betwist-, kan naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter van de door [eisende partij] bepleite aftrek slechts sprake zijn als die werkzaamheden van dezelfde aard en omvang waren als de werkzaamheden die hij na zijn indiensttreding voor [gedaagde partij] heeft verricht. Eerst dan heeft [gedaagde partij] vóór de inwerkingtredingsdatum van de proeftijd zich er al genoegzaam van kunnen vergewissen of [eisende partij] al dan niet geschikt was voor de functie waarvoor hij zou worden aangenomen en bestaat er grond voor de door [eisende partij] bepleite aftrek. Daarvan is voorshands echter onvoldoende gebleken. Hoe dan ook kan dit voorshands op basis van de door [eisende partij] als productie 9 overgelegde stukken, in het bijzonder de overgelegde e-mailberichten, niet worden aangenomen.

6.

Het betoog van [eisende partij] dat hem op 18 augustus 2009 is medegedeeld dat met gebruikmaking van de wettelijke opzegtermijn van een maand de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en dat hij die opzegging niet heeft opgevat en niet heeft hoeven op te vatten als een opzegging op grond van en binnen de proeftijd, kan hem naar voorlopig oordeel van de kantonrechter evenmin baten.

[gedaagde partij] heeft gemotiveerd betwist dat [S] in het gesprek van 18 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in de door [eisende partij] gestelde bewoordingen. Volgens [gedaagde partij] heeft [S] hem op 18 augustus 2009 medegedeeld dat met gebruikmaking van de proeftijd zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang per 19 augustus 2009 eindigt. Naar zij heeft betoogd, is in de brief van 20 augustus 2009 een knullige fout gemaakt door in plaats van het woord “proeftijd” het woord “opzegtermijn” te bezigen. In het licht van dit gemotiveerde verweer van [gedaagde partij] is naar voorlopig oordeel van de kantonrechter niet voldoende komen vaststaan dat [eisende partij] in het gesprek van 18 augustus 2009 is medegedeeld dat gebruik wordt gemaakt van de wettelijke opzegtermijn van een maand. Weliswaar wordt dit laatste vermeld in de bevestigingsbrief van 20 augustus 2009, maar gelet op de gehele verdere inhoud van die brief, in het bijzonder de zinsnede “De beëindiging gaat in per 19 augustus 2009”, wordt het er voorshands voor gehouden dat het gewag maken in de brief van “de wettelijke opzegtermijn van 1 maand” inderdaad abusievelijk is gebeurd en dat in plaats hiervan “proeftijd” bedoeld was en dat [eisende partij] dit wist, althans dat hij dit had kunnen weten.

7.

Op grond van al het vorenstaande, zullen de vorderingen worden afgewezen, zij het dat wél toewijsbaar wordt geacht het achterstallige salaris van [eisende partij] over de periode vanaf 20 juli 2009 tot 19 augustus 2009, de periode waarin hij feitelijk werkzaam is geweest voor [gedaagde partij]. [gedaagde partij] heeft zich terzake op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd is tot opschorting van haar verplichting tot betaling van dat salaris zolang [eisende partij] alle documenten en eigendommen onder zich blijft houden. Welke eigendommen en documenten dit nog meer zijn dan de slechts door haar genoemde laptop, is voorshands niet gesteld of gebleken. Dit in aanmerking nemende, en nu [eisende partij] gemotiveerd heeft betwist dat de betreffende laptop van [gedaagde partij] is -volgens hem behoort deze toe aan [CPD]-, terwijl [gedaagde partij] dit ook niet met stukken heeft onderbouwd, gaat de kantonrechter er voorshands van uit dat de laptop niet toekomt aan [eisende partij]. Voorshands gaat het beroep op opschorting van de salarisbetalingsverplichting dan ook niet op.

Nu tussen partijen in confesso is dat [eisende partij] over de maand juli 2009 nog een bedrag van € 182,49 netto toekomt en over de periode 1 augustus 2009 tot 19 augustus 2009 nog een bedrag van € 1.682,09 bruto, zal [gedaagde partij] veroordeeld worden tot betaling van deze bedragen aan [eisende partij], te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente hierover vanaf 23 oktober 2009.

8.

Voorshands wordt aanleiding gezien de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot 15%.

9.

De gevorderde en betwiste vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Hetgeen is gesteld en gebleken ten aanzien van de beweerd verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden laat voorshands geen andere conclusie toe dan dat die werkzaamheden niet meer hebben omvat dan werkzaamheden ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Daarvoor is in de proceskosten al een vergoeding verdisconteerd.

10.

[eisende partij] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

- veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van

€ 182,49 netto en een bedrag van € 1.682,09 bruto, te vermeerderen met de

tot 15 % beperkte wettelijke verhoging daarover alsmede met de wettelijke rente

daarover en over de wettelijke verhoging vanaf 23 oktober 2009 tot de dag der

algehele voldoening;

- veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde [gedaagde partij] begroot op € 200,00 voor salaris gemachtigde;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.J.C.M. Manders, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 25 november 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.