Rb. Gelderland, 23-11-2016, nr. 4690006

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 17 februari 2016 en de daarin genoemde processtukken

- het verhandelde tijdens de comparitie van partijen van 12 mei 2016

- de pleitnotities van de gemachtigde van [werknemer]

- de pleitnotities van de gemachtigde van Rijnstate.

[werknemer] is thans voor onbepaalde tijd voor 20 uur per week in dienst bij Rijnstate in de functie van verpleegkundige, laatstelijk tegen een maandloon van € 1.620,00 bruto exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en overige emolumenten.

Op de onder r.o. 2.1. bedoelde arbeidsovereenkomst is (en was) de cao Ziekenhuizen van toepassing.

[werknemer] werkt uitsluitend in onregelmatige diensten, namelijk in late diensten en nachtdiensten volgens een rooster.

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 mei 2012 zijn bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Ziekenhuizen 2012-2014 (waaronder hoofdstuk 10 ‘onregelmatige dienst’) met ingang van 25 mei 2012 tot 1 maart 2014 algemeen verbindend verklaard.

Artikel 10.3 van de cao Ziekenhuizen (hierna: cao) luidt als volgt.

Artikel 10.3. Vergoedingsregeling onregelmatige dienst

1. De vergoeding voor onregelmatige dienst wordt verstrekt in de vorm van een geldelijke beloning dan wel, indien de werknemer daarom verzoekt, in de vorm van vrije tijd.

2. De vrije tijd wordt bepaald door de ingevolge artikel 10.4 berekende geldelijke vergoeding te delen door het geldende uurloon van de werknemer.

3. Tenzij de belangen van de instelling zich hiertegen verzetten, wordt het verzoek door de werkgever ingewilligd.

In de cao staat in hoofdstuk 1 ‘begripsbepaling’ dat onder het salaris wordt verstaan:

Het voor de werknemer geldende bruto-maandsalaris, exclusief de vergoedingen (waar onder overwerk, onregelmatige dienst, bereikbaarheids-, aanwezigheids- en consignatiedienst, gratificatie, arbeidsmarktknelpunt, bijzondere functievervulling, waarneming, vakantiebijslag, reiskosten woon-werkverkeer, reis- en verblijfkosten, BIG-registratiekosten en verhuiskosten), voorzover in de bepalingen van de cao niet anders is vermeld.

In de cao 2014-2016 staat in artikel 12.1.2 lid 1 dat tijdens vakanties de onregelmatigheidstoeslagen worden uitbetaald.

[werknemer] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de veroordeling van Rijnstate om aan hem te betalen:

Aan deze vordering legt [werknemer] – kort gezegd – ten grondslag dat Rijnstate het loonbegrip in artikel 7:639 BW onjuist toepast, nu zijn geen rekening houdt met de onregelmatigheidstoeslag. [werknemer] verwijst naar jurisprudentie (onder meer van het Europese Hof van Justitie, HvJ EU 15 september 2011 C155/10), waaruit kan worden afgeleid dat werknemers aan loon dienen te ontvangen, datgene wat zij zouden hebben verdiend wanneer zij zouden hebben gewerkt, derhalve inclusief de onregelmatigheidstoeslag.

Rijnstate voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. Op de verweren zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.

Allereerst dient de kantonrechter een oordeel te geven over het meest verstrekkende verweer van Rijnstate, namelijk dat [werknemer] zijn recht heeft verspeeld om Rijnstate aan te spreken, omdat hij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd ex artikel 6:89 BW.

Dit verweer faalt. Artikel 6:89 BW is geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. De bepaling is niet geschreven voor een tekortkoming, die bestaat uit het niet volledig nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals het betalen van loon. Daarvoor geldt de algemene verjaringstermijn van artikel 3:308 BW (zie ook: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1199 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 7 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2523).

Rijnstate heeft onder meer als verweer aangevoerd dat sprake is van een rechtsgeldige cao bepaling omtrent vergoeding voor onregelmatige diensten. Zij wijst er op dat de cao sinds 1984 een regeling bevat waardoor een werknemer kan worden gecompenseerd in tijd, zonder dat het ten koste gaat van de recuperatiefunctie van vakantie. Als een werknemer kiest voor geldelijk uitbetalen dan is dat zijn eigen keuze. Die keuze staat ter vrije bepaling van partijen en is niet in strijd met Europese jurisprudentie en de Europese Richtlijn 2003/88/EG (hierna: de Richtlijn). Noch de wet, noch de (tot 2014 geldende) cao ziekenhuizen verplichte de werkgever om de werknemer de onregelmatigheidstoeslag door te betalen tijdens vakantie. Nu het loonbegrip in artikel 7:639 BW niet verder is gedefinieerd, maar wel in de cao, dient het loonbegrip in de cao als uitgangspunt te worden genomen. Rijnstate wijst er voorts op dat sprake is van een contra legem situatie indien wordt uitgegaan van het standpunt van [werknemer] . De cao was in het verleden immers algemeen verbindend verklaard, waardoor deze een wettelijke status heeft verkregen. Daarvan mag de werkgever niet afwijken.

De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt, welke bepaling inhoudelijk overeen komt met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88. Artikel 7:645 BW bepaalt voorts dat van artikel 7:639 BW niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Aangezien artikel 7:639 BW van dwingend recht is, is niet (uitsluitend) doorslaggevend wat partijen ten aanzien van het ‘overeengekomen loon’ hebben afgesproken. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft uitgelegd wat de omvang van de beloning tijdens de vakantie dient te zijn (HvJ EG 15 september 2011, C-155/10, William e.a. / British Airways).

(…) Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer

(…)

Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft dit aspect later verduidelijkt (HvJ EG 22 mei 2014, C-539/12, Lock / British Gas Trading Limited)

(…) Evenwel moet worden vastgesteld dat deze werknemer, niettegenstaande de beloning waarover hij beschikt gedurende het tijdvlak waarin hij daadwerkelijk verlof neemt, ervan kan worden weerhouden zijn recht op jaarlijkse vakantie uit te oefenen vanwege het uitgestelde financiële nadeel, dat hij echter wel degelijk ondervindt in het tijdvlak na dat van zijn jaarlijkse vakantie.

(…) Een dergelijke verlaging van de beloning van een werknemer uit hoofde van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die hem ervan kan weerhouden zijn recht op een dergelijke vakantie daadwerkelijk uit te oefenen, is in strijd met het doel van artikel 7 van de richtlijn 2003/88 (…)

[werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij er voor heeft gekozen om structureel alleen avond- en nachtdiensten te werken, om zodoende het gewenste inkomen (waarin begrepen de onregelmatigheidstoeslag) te verkrijgen. [werknemer] heeft voorts onbetwist gesteld dat Rijnstate daarmee heeft ingestemd.

Naar het oordeel van de kantonrechter hangt in de onderhavige situatie het werken op onregelmatige tijden intrinsiek samen met de wijze waarop [werknemer] – conform de tussen partijen gemaakte afspraken – uitvoering geeft aan zijn functie van verpleegkundige. De onregelmatigheidstoeslag die [werknemer] ontvangt, dient daarom te worden gerekend tot zijn gebruikelijke beloning en dient tijdens de opgenomen wettelijke vakantie uren te worden doorbetaald. [werknemer] had de onregelmatigheidstoeslag immers ook uitbetaald gekregen als hij in de periode waarin hij vakantie had opgenomen, had gewerkt. Dat het basisloon van [werknemer] geen uitgehold loon was (vgl. William e.a. / British Airways), maakt dit niet anders. De vaste lasten van werknemers zijn in de regel afgestemd op het gebruikelijke inkomen. In het geval van [werknemer] derhalve inclusief de onregelmatigheidstoeslag.

Ook het feit dat de cao-bepalingen (bijna) twee jaar algemeen verbindend zijn verklaard, leidt niet tot een ander oordeel. Een algemeen verbindend verklaarde cao is weliswaar een wet in materiele zin, maar mag niet in strijd komen met een wet in formele zin, in dit geval artikel 7:639 BW (Gerechtshof Den Haag, 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016: 2587). Ten slotte brengt ook het feit, dat de cao een standaardkarakter heeft, niet mee dat Rijnstate niet gehouden is dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen, dan wel de Richtlijn na te leven.

De vraag rijst of de onregelmatigheidstoeslag ook dient te worden uitbetaald tijdens de opgenomen bovenwettelijke vakantie uren.

Rijnstate betwist dit uitdrukkelijk. Zij voert daartoe het volgende aan.

Uit artikel 7 van de Richtlijn blijkt dat de strekking van de wettelijke vakantiebepalingen (het waarborgen van de recuperatiefunctie) zich beperkt tot de wettelijke vakantie uren. Bij aanspraak op de wettelijke vakantie uren wordt de recuperatiefunctie verondersteld te zijn vervuld. Ten aanzien van de bovenwettelijk uren mag de wetgever afwijken, hetgeen in artikel 7:640 lid 2 BW en artikel 7:637 BW ook is gebeurd. In cao’s wordt daarop voortgeborduurd door afwijkende afspraken te maken over betaling, gebruik, inzet, dan wel opbouw van bovenwettelijke uren. In de uitspraken van het Europees Hof is de toewijzing van het loon tijdens vakantie steeds beperkt gebleven tot de wettelijke vakantiedagen, daarbij is nooit expliciet overwogen dat ook over de bovenwettelijke vakantiedagen alle looncomponenten moeten worden uitbetaald. A contrario leidt Rijnstate o.a. uit het arrest van het Europese Hof van Justitie van 16 maart 2016, C-131/04 en C-257/04 (Robinson-Steele) af dat partijen ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen wel afwijkende afspraken omtrent de loondoorbetaling mogen maken.

Rijnstate wijst voorts op de wijziging van de vakantiedagenwetgeving in 1998, waaruit haars inziens kan worden afgeleid dat de vakantiedagenwetgeving minder dwingend is geworden, in het bijzonder wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen. Uit de betreffende Kamerstukken (II 1997/1998, 26079, nr. 3) kan volgens Rijnstate worden afgeleid dat de wetgever de wettelijke vakantie uren voldoende acht om de recuperatiefunctie veilig te stellen. Ten aanzien van de bovenwettelijke vakantie uren valt deze functie weg en kunnen er andere afspraken (o.a. ten aanzien van het loonbegrip) worden gemaakt, al dan niet op cao-niveau.

De kantonrechter overweegt ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen als volgt. Artikel 7:634 BW bepaalt dat een werknemer recht heeft op vier weken vakantie per jaar. Bij cao of in de individuele arbeidsovereenkomst kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantiedagen. Ook op de bovenwettelijke vakantiedagen is de (vakantie)wetgeving, van onder ander artikel 7:639 BW, van toepassing. Weliswaar bepaalt artikel 7:645 BW dat partijen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer kunnen maken, maar dat is slechts mogelijk voor zover de wet dat expliciet toestaat. Nu artikel 7:639 BW niet de mogelijkheid biedt om ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen ten nadele van de werknemer af te wijken, is ook ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen het dwingendrechtelijk regime van artikel 7:639 BW van toepassing. De (vakantie)wetgeving in het BW biedt geen grondslag voor een ander, laat staan restrictiever, loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen. Artikel 7:639 BW maakt geen onderscheid in soort vakantiedagen. Voor zover in een cao, dan wel in een individuele arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:639 BW, is die bepaling is strijd met de wet in formele zin. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat de stelling van Rijnstate, dat de recuperatie functie de facto niet is aangetast, voor de onderhavige beoordeling niet relevant is.

Rijnstate heeft voorts aangevoerd dat [werknemer] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd en meer heeft gevorderd dan waar de Richtlijn toe verplicht.

[werknemer] heeft zijn vordering nader gespecificeerd in bijlage 8 bij de dagvaarding. [werknemer] vordert de onregelmatigheidstoeslag over de opgenomen vakantie uren in de periode van 18 juni 2010 tot 1 januari 2015. De kantonrechter begrijpt dat [werknemer] voor de berekening van het gevorderde bedrag aan onregelmatigheidstoeslag in een bepaald jaar allereerst heeft uitgerekend welk bedrag aan onregelmatigheidstoeslag hij per gewerkt uur ontving (voor jaar 1 derhalve € 456603 gedeeld door 95815 uren). Vervolgens heeft [werknemer] de uitkomst vermenigvuldigd met het aantal opgenomen uren vakantie en verlof dat jaar (voor jaar 1 derhalve vermenigvuldigd met 328 uren), hetgeen resulteert in het gevorderde bedrag ad € 1.563,06 (ten aanzien van jaar 1). Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de berekening van het jaar 4 worden afgeleid dat [werknemer] een kennelijke schrijffout heeft gemaakt, nu melding wordt gemaakt van 1248 werkelijk gewerkte uren, terwijl dit 124800 moet zijn. In vergelijking met de opgegeven werkelijk gewerkte uren in de overige jaren, is evident sprake van een verschrijving.

De periode waarover [werknemer] de onregelmatigheidstoeslag vordert beslaat 4,5 jaar, namelijk van 18 juni 2010 tot 1 januari 2015. Rijnstate heeft er terecht op gewezen dat uit productie 8 zou kunnen worden afgeleid dat aanspraak wordt gemaakt op onregelmatigheidstoeslag over 5 jaar. Nu [werknemer] zijn vordering op dit punt ter zitting niet nader heeft toegelicht, terwijl uit productie 8 niet duidelijk blijkt welk jaar (1, 2, 3, 4 of 5) betrekking heeft op 2010, legt de kantonrechter een en ander in het nadeel van [werknemer] uit, zodat de gevorderde onregelmatigheidstoeslag over jaar 1 zal worden gehalveerd. Het door [werknemer] gevorderde bedrag wordt daarom verminderd met een bedrag van € 781,53 (dat is € 1.563,06 gedeeld door 2). Voor het overige volgt de kantonrechter de door [werknemer] gehanteerde berekeningswijze, nu daarbij is uitgegaan van een gemiddeld bedrag aan onregelmatigheidstoeslag per uur in een bepaald jaar. Een jaar levert naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden een voldoende representatief tijdvlak op om het gemiddeld verdiende extra loon te berekenen.

De kantonrechter verwerpt het verweer van Rijnstate dat de hoogte van de onregelmatigheidstoeslag afhankelijk is van de wijze waarop [werknemer] zou zijn ingeroosterd als hij geen vakantie had genoten. Dit betoog van Rijnstate gaat er aan voorbij dat het om doorbetaling van loon gedurende vakantie gaat. Het is derhalve niet relevant hoe [werknemer] zou zijn ingeroosterd indien hij geen vakantie had genoten.

Rijnstate heeft verder aangevoerd dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Rijnstate nimmer over de volledige periode van de loonvordering rekening had hoeven te houden met een eventuele onhoudbaarheid van een cao-bepaling. Vanwege haar lidmaatschap van een werkgeversorganisatie was Rijnstate gehouden de cao te volgen en mocht zij daarvan niet afwijkend belonen.

De kantonrechter verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Rijnstate heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die het oordeel rechtvaardigen dat de aanspraak van [werknemer] op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de door hem genoten vakantiedagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheid dat Rijnstate gehouden was de cao toe te passen en geen rekening had hoeven houden met de onhoudbaarheid van de cao-bepaling kan geen grond vormen om toe te laten dat ten nadele van [werknemer] van artikel 7:639 BW wordt afgeweken en niet richtlijnconform wordt gehandeld. Een jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt door het Hof van Justitie beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, zodat een beroep van een werknemer op uitbetaling van de onregelmatigheidstoeslag over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen niet spoedig buiten toepassing zal worden gelaten op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. De (financiële) gevolgen van de onhoudbaarheid van de cao-bepaling vallen naar het oordeel van de kantonrechter in de risicosfeer van Rijnstate en zal daarom voor haar rekening moeten blijven. Dat deze uitkomst vergaande financiële consequenties heeft voor Rijnstate wordt door de kantonrechter onderkend, maar kan er niet toe leiden dat [werknemer] zijn gerechtvaardigde loonaanspraak niet te gelde zou kunnen maken.

Ter zitting heeft Rijnstate voorts aangevoerd dat toewijzing van de vordering tot ongerechtvaardigde verrijking zou leiden in de zin van artikel 6:212 BW. Rijnstate wijst er op dat [werknemer] lid is van werknemersorganisatie NU ’91, die de bewuste cao bepaling zelf is overeengekomen met de andere cao partijen. Door thans een beroep te doen op de nietigheid van de cao bepaling leidt toewijzing van de vordering tot ongerechtvaardigde verrijking. Indien de werknemersorganisaties destijds een ander standpunt hadden ingenomen ten aanzien van doorbetaling van loon tijdens vakantie, dan was dat van invloed geweest op de andere arbeidsvoorwaarden.

De kantonrechter passeert dit verweer. Nu de vordering van [werknemer] haar grondslag vindt in artikel 7:639 BW in samenhang met jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [werknemer] . Dat [werknemer] thans meer krijgt dan wanneer de cao wel aan de wettelijke eisen had voldaan, leidt echter niet tot de conclusie dat de betaling van de onregelmatigheidstoeslag ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW.

Bovendien heeft Rijnstate aan haar stelling dat toewijzing van de vordering van [werknemer] tot ongerechtvaardigde verrijking zou leiden geen juridische consequentie verbonden, bijvoorbeeld het instellen van een reconventionele vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:212 lid 1 BW.

Rijnstate heeft zich verder op het standpunt gesteld dat cao partijen destijds zijn uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de betreffende cao bepaling. Voor zover deze bepaling niet rechtsgeldig zijn, stelt Rijnstate dat partijen dan beiden hebben gedwaald, zodat het onverenigbaar is om enkel Rijnstate de financiële consequenties te laten dragen.

Ook dit verweer kan Rijnstate niet baten. Voor zover al moet worden aangenomen dat beide partijen op dit punt hebben gedwaald, laat dit onverlet dat de wet (artikel 7:639 BW) in het onderhavige geval dient te prevaleren. De betreffende cao bepaling heeft daarom geen effect op de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. Bovendien geldt ook hier dat Rijnstate geen juridische consequentie aan haar betoog heeft verbonden, te weten een beroep op vernietiging ex artikel 6:228 BW.

Rijnstate heeft tenslotte nog een beroep gedaan op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Nu Rijnstate daaraan geen overige feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, zal ook dit verweer worden verworpen.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat van het gevorderde bedrag ad € 5.539,42 een deel wordt afgewezen (€ 781,53, zie r.o. 4.7), zodat een bedrag ad € 4.757,89 wordt toegewezen.

Hoewel het een ingewikkelde materie betreft, dient de gevorderde wettelijke verhoging als een prikkel tot nakoming nu de onderhavige beslissing geheel in lijn is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de sedertdien gewezen uitspraken van andere rechters. De wettelijke verhoging wordt daarom gematigd tot 10%.

De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar zoals gevorderd.

De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [werknemer] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. Nu een deel van de gevorderde onregelmatigheidstoeslag wordt afgewezen, is hoogte van het gevorderde bedrag niet meer in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die geacht worden redelijk te zijn. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief zijnde € 600,79.

Rijnstate zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [werknemer] .

De kantonrechter

veroordeelt Rijnstate om aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 4.757,89 bruto ter zake onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren over het tijdvlak van 18 juni 2010 tot 1 januari 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 11 december 2015 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt Rijnstate om aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 600,79 ter zake buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Rijnstate in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 106,29 aan dagvaardingskosten, € 221,00 aan griffierecht en € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.