Rb. Rotterdam, 14-11-2016, nr. KTN-5134522, 14112016

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

- de beschikking van 24 juni 2016 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;

- het aanvullend verzoek van [verzoekster];

- het verweerschrift in reactie op het aanvullend verzoek.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 september 2016. [verzoekster] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Yulius heeft zich laten vertegenwoordigen door de heer [G.] en mevrouw [N.], afdeling P&O, bijgestaan door de gemachtigden. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities.

De datum van de uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

[verzoekster] is sinds 1 maart 2001 bij Yulius in dienst, laatstelijk in de functie van psychiatrisch verpleegkundige. Zij is werkzaam in de kliniek van [naam kliniek] te [plaatsnaam].

Voor de onregelmatige diensten die [verzoekster] werkt ontvangt zij conform de CAO GGZ (hierna: de cao) een onregelmatigheidstoeslag volgens een bepaalde staffel die kan oplopen tot 60% voor de uren op zon- en feestdagen.

Tot 1 juli 2015 ontving [verzoekster] geen onregelmatigheidstoeslag over de door haar genoten vakantie-uren. Sedertdien bevat de cao een regeling omtrent de doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie, waarbij het uurloon wordt verhoogd met het gemiddelde onregelmatigheidstoeslagpercentage over de afgelopen zes maanden, met een maximum van 166 uur per jaar op basis van een voltijds dienstverband. Deze regeling is niet met terugwerkende kracht ingevoerd.

Bij brief van 27 juli 2015 heeft de gemachtigde van [verzoekster] Yulius gesommeerd vóór 6 augustus 2015 de achterstallige onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie over de voorgaande vijf jaren aan haar te voldoen.

Bij beschikking van 15 juni 2016 van de onderhavige rechtbank is het verzoek van Yulius tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] afgewezen. Yulius heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing bij het gerechtshof te Den Haag. De mondelinge behandeling van dit beroep is voorzien in december 2016.

[verzoekster] verzoekt, bij voorraad uitvoerbaar, de veroordeling van Yulius tot betaling aan [verzoekster] van € 3.768,75 bruto aan achterstallige onregelmatigheidstoeslag over vijf jaar, onder overlegging van een deugdelijke specificatie, met de wettelijke verhoging over dit bedrag van € 1.884,38, de wettelijke rente over deze bedragen ingaande de vervaldag van deze betalingen tot aan de dag der algehele voldoening en € 657,66 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 18 mei 2016 en met de veroordeling van Yulius in de kosten van de procedure.

Aan het verzoek legt [verzoekster], verkort weergegeven, ten grondslag dat de onregelmatigheidstoeslag een intrinsiek onderdeel uitmaakt van haar loon nu zij bijna uitsluitend avond- en weekenddiensten draait, die weliswaar beginnen om 15.30 uur maar doorliepen tot 23.30 uur. Volgens de cao gelden de uren na 20.00 uur en in het weekend (en op zon- en feestdagen) als onregelmatig. Haar vordering ziet op onregelmatigheidstoeslag over wettelijke vakantie uren, bovenwettelijke vakantie uren en levensfasebudget uren (verder: LFB-uren).

Yulius verzoekt, bij voorraad uitvoerbaar, afwijzing van de vordering, althans te bepalen dat de vordering hooguit € 1.361,72 bruto bedraagt, althans meer subsidiair € 1.574,72 bruto, althans meest subsidiair € 2.904,72 bruto.

Yulius voert aan dat de onregelmatigheidstoeslag die [verzoekster] ontvangt niet intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die aan haar waren opgedragen en verwijst daarbij naar de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Williams e.a./British Airways (HvJ EU 15 september 2011 C-155/10, ECLI:EU:C:2011:588). In die zaak ging het om een piloot die naast het basissalaris een toeslag kreeg voor vlieguren. Vliegen is een kenmerkend element van de functie van piloot en het kenmerkende van het werk van een verpleegkundige is het verzorgen van patiënten, niet het werken op onregelmatige tijden. Bovendien werkt [verzoekster] maar voor 60% van haar werktijd op onregelmatige tijdstippen (na 20.00 uur, in het weekeinde en op zon- en feestdagen). Subsidiair behoeft de onregelmatigheidstoeslag volgens Yulius in elk geval niet doorbetaald te worden tijdens de bovenwettelijke vakantiedagen die [verzoekster] geniet nu artikel 4 van hoofdstuk 1 van de cao bepaalt dat het salaris het voor de werknemer geldende bedrag uit zijn salarisschaal is, exclusief toeslagen. Ten slotte zijn de LFB-uren van een geheel andere aard dan vakantie uren. De werknemer kan deze uren naar eigen inzicht als verlof opnemen, sparen of laten uitkeren. Bij dit alles geldt dat, als er dan met terugwerkende kracht onregelmatigheidstoeslag verschuldigd is, dit alleen verschuldigd kan zijn over de dagen die [verzoekster] daadwerkelijk als verlof heeft genoten. De vordering is ingediend (als nevenvordering bij het verweerschrift) op 20 mei 2016 zodat teruggerekend dient te worden tot uiterlijk 20 mei 2011.

Op grond van artikel 7:639 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van zijn loon. In geding is de vraag of Yulius achterstallige onregelmatigheidstoeslag over dit “vakantieloon” van [verzoekster] verschuldigd is. Yulius heeft in dit verband aangevoerd dat het werken op onregelmatige tijdstippen geen intrinsiek onderdeel van het takenpakket van [verzoekster] uitmaakt. Dit standpunt wordt verworpen. [verzoekster] werkt (en naar wordt aangenomen werkte in de afgelopen vijf jaar) als psychiatrisch verpleegkundige in een kliniek van Yulius waar 24-uurs zorg wordt verleend en niet gebleken is dat zij daar op (vrijwel) uitsluitend regelmatige tijdstippen werkzaam kan zijn. De onregelmatigheid is dan ook een wezenlijk onderdeel van haar werk en de toeslag die zij daarvoor ontvangt is een belangrijk onderdeel van haar loon. Het is overigens de vraag of dit er wel toe doet aangezien het vakantieloon in beginsel gelijk dient te zijn aan het loon dat de werknemer verdiend zou hebben als hij geen vakantie had genoten. Uitgangspunt van de wetgever is namelijk dat opgebouwde (wettelijke) vakantiedagen genoten dienen te worden en de werknemer er niet door financiële overwegingen van weerhouden mag worden daadwerkelijk vakantie op te nemen. Dit zou het geval kunnen zijn als het loon dat gedurende de vakantie wordt doorbetaald substantieel lager is dan het gebruikelijke loon, zoals in deze zaak.

De wetgever heeft voor wat betreft het loonbegrip uit artikel 7:639 BW geen verschil gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen en aangezien dit een dwingendrechtelijke bepaling is (zoals is bepaald in artikel 7:645 BW) mag niet bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgesproken dat over de opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen geen onregelmatigheidstoeslag verschuldigd is (Hof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2589). Yulius kan dan ook niet met een beroep op artikel 4 van hoofdstuk 1 van de cao nabetaling van de onregelmatigheidstoeslag over het vakantieloon van [verzoekster] afweren. Hetzelfde moet gelden voor de LFB-uren waarvan in deze procedure sprake is. Ten minste, voor zover die uren als verlofuren zijn opgenomen.

Er zal een nabetaling moeten plaatsvinden over het vakantieloon. De berekening die [verzoekster] heeft overgelegd roept echter vragen op. Indien aangenomen wordt (partijen gaan hiervan uit) dat [verzoekster] per maand gemiddeld € 368,60 bruto onregelmatigheidstoeslag ontvangt komt dit neer op € 2,66 per uur. [verzoekster] heeft vervolgens gesteld dat zij jaarlijks recht had op (omgerekend naar een dienstverband van 88.86%) 164 vakantie uren. Yulius gaat echter uit van 148 uur. Onduidelijk is voorts in hoeverre [verzoekster] al haar vakantie uren in de afgelopen vijf jaar heeft opgenomen. [verzoekster] zegt van wel, Yulius heeft dit ter zitting betwist. Hetzelfde geldt voor de LFB-uren. Volgens Yulius was in 2016 sprake van een tegoed van 268,83 uur, wat meer is dan Brandwijks jaarlijkse aanspraak (120) [verzoekster] heeft in dit verband aangevoerd dat het niet uitmaakt of zij de uren al of niet genoten heeft omdat zij er hoe dan ook recht op heeft maar dit is in zoverre niet juist, dat de onregelmatigheidstoeslag pas door Yulius verschuldigd is, in elk geval zolang de dienstbetrekking voortduurt, als de vakantie ook daadwerkelijk is genoten. Partijen zullen dan ook nog in de gelegenheid gesteld worden zich uit te laten omtrent het vorenstaande. Er is discussie omtrent de periode waarover nabetaling dient plaats te vinden. Verzocht is achterstallige onregelmatigheidstoeslag over vijf jaar en een redelijke uitleg is dat dit is over de periode 27 juli 2010 tot 1 juli 2015 omdat op eerstgenoemde datum de verjaring van de vordering door de gemachtigde van [verzoekster] is gestuit en sinds laatstgenoemde datum de cao een regeling bevat, terwijl [verzoekster] niet gesteld heeft zich niet aan de regeling in de cao te willen conformeren.

Iedere verdere beslissing zal in dit stadium van de procedure worden aangehouden.

De kantonrechter:

stelt Yulius in de gelegenheid zich binnen twee weken na dagtekening van deze beschikking uit te laten omtrent het onder 5.2 overwogene, waarna [verzoekster] binnen twee weken hierop mag reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

600