Hof Leeuwarden, 05-09-2007, nr. 0600460

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

[appellante ] is op 1 november 2000 bij Aska in dienst getreden als manager bedrijfsbureau voor 28 uur per week.

Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Kinderopvang van toepassing.

Het loon bedroeg laatstelijk € 3.026,54 bruto per maand exclusief vakantiebijslag.

Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst luidt:

Artikel 15 bepaalt:

Artikel 57 van de toepasselijke CAO (overgelegd bij de conclusie van antwoord als productie 3), dat het vakantieverlof regelt, luidt, voor zover van belang, als volgt:

De herwaardering van de functie manager Bedrijfsbureau heeft gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst niet plaatsgevonden. Aska heeft tot het eind van de arbeidsovereenkomst, naast het vakantieverlof, [appellante ] jaarlijks 104 uur extra verlof onder de noemer "spaarverlof" toegekend.

Tussen [appellante ] en de algemeen directeur van Aska is een arbeidsconflict ontstaan, dat er toe heeft geleid dat [appellante ] zich op 19 juli 2003 heeft ziekgemeld. Ook na hersteldverklaring per 1 september 2003 heeft zij haar werkzaamheden niet hervat.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 9 augustus 2004 de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [appellante ], gebaseerd op een factor C=0,5, tot een bedrag van € 6.600,-- bruto.

De kern van het geding

In hoger beroep is uitsluitend de, oorspronkelijk in conventie, in gestelde vordering tot uitbetaling van niet genoten vakantie-uren in het geding.

[appellante ] stelt dat zij aanspraak heeft op uitbetaling van 611 vakantie-uren.

De kantonrechter heeft bij het genoemde eindvonnis van 3 april 2006 een vergoeding over 125 uur toegekend.

[appellante ] vordert in appel de vergoeding van het verschil tussen de toegekende 125 uur en de door haar in eerste aanleg gevorderde 611 uur.

Beoordeling van de grieven

Het hof dient zich eerst uit te spreken over de opbouw van de vakantie-uren door [appellante ]. Het hof stelt vast dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, hiervoor onder 1.4 geciteerd, handelt over vakantie-uren. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 14 november 2005 overwogen dat de aanspraak van [appellante ], gelet op haar deeltijdfactor, op grond van dat artikel 138 uur per week bedraagt. Tegen deze berekening, die het hof overigens juist voorkomt, heeft [appellante ] geen grief gericht, zodat het hof ook dit aantal tot uitgangspunt neemt. Dit aantal uren is meer dan de minimumvakantieaanspraak, neergelegd in artikel 7:634 BW, eerste lid.

[appellante ] gaat er in de toelichting op grief II vanuit dat ook de verlofuren, bedoeld in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, aangemerkt moeten worden als vakantie-uren. Het hof kan, evenals de kantonrechter, [appellante ] niet volgen in deze stelling. Niet alle uren waarop op grond van een arbeidsovereenkomst doorbetaald verlof kan worden genoten, zijn aan te merken als vakantieverlof. Naast vakantieverlof zijn verschillende vormen van verlof gebruikelijk, waarvan een der bekendste vormen de ADV-uren zijn, die daarmee evenwel niet de status van vakantie-uren hebben gekregen. De tekst van artikel 15 vormt geen aanwijzing dat het hier gaat om extra vakantie-uren. [appellante ] heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigt dat het partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan dat het recht op vakantie-uren werd uitgebreid. Aska heeft, naar ook in de stellingen van [appellante ] besloten ligt, de toekenning van de verlofuren op basis van artikel 15 onderscheiden van de vakantie-uren gebaseerd op artikel 8. Voor zover [appellante ] er in de toelichting op grief II vanuit gaat dat ook de artikel-15-uren zijn aan te merken als vakantie-uren, verwerpt het hof de grief.

Ten aanzien van de vakantie-uren bedoeld in artikel 8 heeft Aska gesteld (productie 4 bij de conclusie van antwoord) dat in 2000 vijf vakantie-uren zijn opgebouwd en dat in de jaren daarna het aantal opgebouwde uren respectievelijk in 2001 138, in 2002 105, in 2003 138 en in 2004 0 bedraagt. [appellante ] heeft deze berekening uitsluitend betwist voor zover het de opstelling over 2004 betreft, waarbij zij heeft aangegeven dat zij in 2004 niet arbeidsongeschikt was en derhalve het normale aantal vakantie-uren heeft opgebouwd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 14 november 2005 overwogen dat ten aanzien van de opbouw van vakantiedagen over 2004 aangesloten moet worden bij 7:635 BW, vierde lid, en dat de opbouw over dat jaar 69 uur verlof bedraagt. Tegen deze overweging is geen grief voorgedragen, zodat ook het hof voor wat 2004 betreft van een opbouw van 69 uur uitgaat.

De kantonrechter heeft, met Aska, overwogen dat op grond van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, als hiervoor onder 1.4 geciteerd, van de in enig jaar niet opgenomen vakantie-uren maximaal 56 (tweemaal de overeengekomen wekelijkse arbeidsduur) mag worden meegnomen naar een volgend jaar.

Tegen deze overweging richt zich grief I.

Het hof acht deze grief terecht voorgedragen. Deze bepaling komt er de facto op neer dat in enig jaar niet opgenomen vakantie-uren, voor zover die uitkomen boven het in de arbeidsovereenkomst opgenomen maximum van naar het volgende (kalender)jaar mee te nemen uren, verdampen zonder dat de werknemer daaraan nog enig recht kan ontlenen. [appellante ] heeft zich er terecht op beroepen dat deze regeling - die voor de werknemer veel strenger is dan artikel 57 van de toepasselijke CAO als hiervoor onder 1.6 geciteerd en daarmee getroffen wordt door de sanctie van artikel 12 Wet CAO - in strijd komt met de bepaling van artikel 7:642 BW dat vakantieafspraken eerst verjaren na verloop van vijf jaren, van welke bepaling op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. [appellante ] heeft dan ook terecht de nietigheid van dit onderdeel van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst ingeroepen.

Het hof dient vervolgens in te gaan op de opname van de vakantie-uren.

Aska heeft (in productie 4 bij de conclusie van antwoord) over 2001 19 uren ten laste van het vakantieverlof gebracht en over 2002 83 uren. De overige opgenomen verlofuren heeft zij ten laste van de artikel-15-uren gebracht.

[appellante ] heeft deze berekening op zich niet bestreden, behoudens dat zij stelt dat het opgenomen verlof over 2002 78,5 uren bedroeg, waartoe zij bij inleidende dagvaarding een kopie van haar vakantiekaart heeft gevoegd. Het hof heeft geconstateerd dat de totaaltelling op de vakantiekaart niet correspondeert met het daarop aangegeven aantal opgenomen uren. Zo ontbreken in de totaaltelling de 2 uur verlof die staan vermeld op de kaart op 1 november 2002. Het hof zal dan ook op dit punt uitgaan van de opgave van Aska.

Mitsdien bedroeg het saldo van de niet opgenomen vakantie-uren per einde dienstverband (het totaal van de aantallen genoemd in rechtsoverweging 5 verminderd met het totaal van de aantallen genoemd in rechtsoverweging 8) 455 - 102 = 353 uur. Dit urenaantal maal het door [appellante ] onbetwist op € 24,94 gestelde brutobedrag per uur maakt dat [appellante ] bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog een aanspraak had van € 8.803,82 ter zake van niet opgenomen vakantie-uren.

[appellante ] maakt daarnaast aanspraak op uitbetaling van de niet opgenomen verlofuren als bedoeld in artikel 15.

De kantonrechter heeft overwogen dat de regeling van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst alleen in het eerste jaar gold en dat [appellante ] nadien geen verlof meer op die grond heeft opgebouwd. Voor zover grief II tegen dit oordeel is gericht, is zij terecht voorgedragen. Ook Aska is er in de procedure (zie wederom haar overzicht als productie 4 overgelegd bij de conclusie van antwoord) dat jaarlijks een recht op dit verlof is ontstaan, zij het dat zij het aanduidde als spaarverlof.

Het hof overweegt dat voor deze verlofuren de wettelijke regeling voor het vakantieverlof niet van overeenkomstige toepassing is. Een bepaling dat dergelijke verlofuren binnen het jaar waarin het recht er op is ontstaan moeten worden opgenomen, wordt dan ook niet getroffen door de nietigheidssanctie van de artikelen 7:642 en 7:645 BW.

Derhalve is slechts aan de orde het artikel-15 verlof dat in 2004 is opgebouwd, door Aska onbetwist gesteld op 69 uur. Aska heeft aangevoerd dat voor een resterende aanspraak op dergelijke verlofuren geen aanspraak op vergoeding bestaat, nu artikel 7:641 BW toepassing mist. Het hof volgt Aska niet in deze redenering. Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst laat zich niet uit over de vraag of bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog bestaande aanspraken op de daar bedoelde verlofuren in geld waardeerbaar zijn. Dat artikel 7:641 BW toepassing mist, betekent niet dat vergoeding niet mogelijk is (zie HR 6 februari 1998, NJ 1998, 351 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 582).

Subsidiair heeft Aska zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid, dan wel op misbruik van recht, stellende dat [appellante ] gedurende haar dienstverband meer thuis is geweest dan dat zij daadwerkelijk heeft gewerkt.

Het hof acht dit verweer ten aanzien van de vakantie-uren niet steekhoudend. Bij de opbouw van dit verlof heeft het hof reeds, zoals hiervoor onder 5 overwogen, binnen het kader van de wet, rekening gehouden met de periodes van afwezigheid van [appellante ].

Ten aanzien van het artikel-15-verlof komt het hof tot evenwel een ander oordeel. Aska heeft onvoldoende betwist gesteld dat dit gedeelte van de compensatie voor het lagere loon bij de indiensttreding van [appellante ] bij Aska bedoeld was om [appellante ] in staat te stellen tijdens alle schoolvakanties vrij te zijn en haar werk met haar zorgtaken te kunnen combineren (zie de conclusie van antwoord onder 26). In 2004 heeft [appellante ] feitelijk niet voor Aska gewerkt en heeft zij gelegenheid gehad zich op haar zorgtaken te concentreren. Het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden [appellante ] in strijd handelt met de eisen van goed werknemerschap door uitbetaling van de bijzondere artikel-15-verlofuren die zij in 2004 heeft opgebouwd te vorderen. Het hof zal dan ook dit onderdeel van de vordering afwijzen.

De slotsom

Het hof zal de aangevallen vonnissen van de kantonrechter, voor zover in conventie gewezen, vernietigen, en op nieuw rechtdoende, Aska veroordelen tot betaling van het onder 9 berekende bedrag van € 8.803,82 (bruto) te vermeerderen met wettelijke verhoging, die het hof evenals de kantonrechter, zal matigen tot 10%, derhalve tot een totaal bedrag in hoofdsom groot € 9.684,20 (bruto). Daarnaast zal het hof, evenals de kantonrechter, Aska veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 oktober 2004.

Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste instantie in conventie overnemen en voorts Aska, als de in appel in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, in de kosten op het hoger beroep gevallen veroordelen, voor wat het salaris betreft te begroten op 1,5 punt naar tarief I.