Rb. Midden-Nederland, 22-05-2019, nr. 7350427 UC EXPL 18-12787

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de incidentele vordering tot verwijzing wegens verknochtheid, tevens conclusie van antwoord

- het vonnis in het incident van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van

13 november 2018, inhoudende verwijzing van de zaak naar de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser ] is op 1 juli 1982 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) NSR. Hij is werkzaam als machinist in de omvang van 32 uur per week tegen een brutoloon van

€ 2.870,72 per maand, exclusief (onregelmatigheids)toeslagen en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is het Reglement Dienstvoorwaarden NS en de collectieve arbeidsovereenkomst NS (hierna: cao) van toepassing.

[eiser ] heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst recht op wettelijke vakantiedagen (in de cao aangeduid als “verlofuren”) en bovenwettelijke “vrije uren” (hierna wordt deze bovenwettelijke aanspraak ook telkens aangeduid met de omschrijving “vrije uren”).

In 2016 is tussen NSR en de vakbonden een geschil gerezen over de vraag of de toeslag voor werken op onregelmatige tijden ook tijdens het opnemen van vakantie moet worden uitbetaald. Ter beslechting van dat geschil hebben NSR en de vakbonden op 28 oktober 2016 een schikking getroffen. In de brief van 28 oktober 2016 zijn deze afspraken als volgt vastgelegd:

“Doorbetaling ORT tijdens minimumvakantiedagen

Met ingang van 1 januari 2017 ontvangt elke werknemer op wie de cao NS van toepassing is, die op onregelmatige tijden werkt en conform artikel 109 cao NS hiervoor een vergoeding ontvangt (hierna: de ‘onregelmatigheidstoeslag’), betaling van de onregelmatigheidstoeslag tijdens het opnemen van de wettelijke minimumvakantiedagen (zoals bedoeld in artikel 7:634 BW). De hoogte van de te ontvangen onregelmatigheidstoeslag tijdens het opnemen van de wettelijke minimumvakantiedagen is gelijk aan de vergoeding derving SAV (zoals bedoeld in artikel 81 cao NS). De toeslag is niet verschuldigd over het bovenwettelijke verlof (vrije uren en andere vrijetijdsaanspraken).

(…)

Nabetaling ORT tijdens minimumvakantiedagen (ex-)werknemers

Alle werknemers die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2017 minimaal één maand in dienst zijn geweest, op wie de cao NS van toepassing was en die gedurende die periode minimaal één maand onregelmatigheidstoeslag hebben ontvangen, ontvangen een nabetaling van die onregelmatigheidstoeslag over de wettelijke minimumvakantiedagen. (…)

Overige afspraken

Met de vakbonden is afgesproken dat onderhavige collectieve schikking de vorm heeft van een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 BW). De schikking wordt overeengekomen onder finale kwijting ten aanzien van de aanspraak op onregelmatigheidstoeslag tijdens verlofuren, vrije uren en andere vrijetijdsaanspraken (…).

Partijen spreken af dat als in de toekomst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat één of meer in deze overeenkomst opgenomen bepalingen in strijd zijn met dwingend recht en daarmee nietig of vernietigbaar, partijen zich zullen inspannen om die te vervangen door rechtsgeldige bepalingen.”

De vaststellingsovereenkomst is door NSR aangemeld als cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

In het kader van voorgenoemde regeling, heeft NSR aan [eiser ] een nabetaling gedaan betreffende de misgelopen ORT over de wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2012. [eiser ] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op ORT over de vrije uren vanaf mei 2012. Partijen hebben hierover gecorrespondeerd, maar zijn niet tot een oplossing gekomen.

3. Het geschil

[eiser ] vordert een verklaring voor recht dat de gesloten vaststellingsovereenkomst tussen NSR en de vakbonden in strijd is met dwingend recht (artikel 7:639 en 7:645 BW) voor zover hierin is bepaald dat er geen recht bestaat op ORT over de bovenwettelijke vakantiedagen. [eiser ] vordert verder veroordeling van NSR - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van:

NSR voert gemotiveerd verweer.

Op hetgeen partijen aan hun vordering c.q. verweer ten grondslag hebben gelegd, wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Uitgangspunt is dat een werknemer op grond van artikel 7:639 BW gedurende zijn vakantie recht heeft op loon. Het loon dient gelijk te zijn aan het bedrag dat de werknemer zou hebben verdiend indien hij geen vakantiedag had opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de onregelmatigheidsdiensten intrinsiek samenhangen met de uitvoering van de aan [eiser ] opgedragen werkzaamheden en dat hij hiervoor ook een vergoeding ontvangt. Door NSR is ook niet betwist dat over opgenomen (wettelijke) vakantiedagen ORT moet worden uitbetaald.

De vraag die zich hier voordoet is of het NSR vrijstaat om voor de vergoeding van vrije uren een afwijkende afspraak te maken. Voor de beantwoording van deze vraag dient eerst te worden beoordeeld of de op basis van de cao aan haar werknemers toegekende vrije uren kwalificeren als vakantiedagen in de zin van artikel 7:634 BW. Als dit het geval is, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of NSR bij cao of vaststellingsovereenkomst een afwijkende afspraak kan maken over de vergoeding van die uren, in die zin dat zij geen ORT over vrije uren verschuldigd is.

Kunnen “vrije uren” in de zin van de cao worden beschouwd als vakantiedagen?

NSR heeft als verweer gevoerd dat de op basis van de cao aan haar werknemers toegekende vrije uren niet kwalificeren als vakantiedagen in de zin van artikel 7:634 BW. Zij stelt hiertoe dat er slechts sprake is van vakantie als bedoeld in artikel 7:634 BW, indien de vakantiedagen zijn toegekend om de werknemer te laten herstellen van zijn werkbelasting. Er moet met andere woorden sprake zijn van een zuivere recuperatiefunctie. Dit is volgens NSR alleen het geval bij wettelijke vakantiedagen en niet bij de bovenwettelijke vrije uren.

De kantonrechter volgt NSR niet in haar stelling en overweegt hiertoe het volgende.

In artikel 7:634 lid 1 BW is bepaald dat een werknemer aanspraak verwerft op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week over ieder jaar waarin hij recht heeft gehad op loon. NSR stelt zich op het standpunt dat deze wettelijke vakantiedagen moeten worden beschouwd als het minimale aantal vakantiedagen dat nodig is om te herstellen van de werkbelasting en verbindt daaraan de conclusie dat boven dit minimum aantal vakantiedagen geen vakantieaanspraak nodig is voor dit herstel. NSR miskent met haar stelling dat de wetgever met de formulering “ten minste” tot uitdrukking heeft gebracht dat ook boven het wettelijk minimum vakantiedagen kunnen worden overeengekomen. Als dus al moet worden aangenomen dat slechts van vakantie gesproken kan worden als het verlof een “herstelfunctie” heeft, kunnen werkgevers en werknemers dus afspreken dat een werknemer meer vakantiedagen krijgt om te “herstellen”. Ook indien een verlofrecht boven een wettelijk noodzakelijk geoordeeld minimum uitgaat, kan dit verlofrecht immers door werkgevers en werknemers wel voor het herstel wenselijk worden geacht. Zoals een minimale hoeveelheid voeding voor mens en dier noodzakelijk is om te overleven, ontneemt het enkele feit dat er meer voeding beschikbaar is daaraan nog niet het voedingskarakter.

De kantonrechter stelt vast dat in de cao geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen het doel van vakantiedagen en (extra) vrije uren. Uit de cao blijkt verder dat het aantal vrije uren toeneemt naarmate de werknemer ouder is. De extra vrije uren zijn daarmee naar het oordeel van de kantonrechter evident een door partijen gewilde uitbreiding (op het wettelijk minimum) van de mogelijkheid voor werknemers om te “herstellen”.

De kantonrechter overweegt overigens dat de aan de jurisprudentie ontleende nadruk op de “herstelfunctie” van het verlof ten onrechte de indruk kan wekken dat er een aanwijsbaar verband is tussen door de werkbelasting mogelijk optredende negatieve effecten en een noodzaak om daarvan te herstellen. In de kern is het veel eenvoudiger: van vakantie in de zin van de wet is sprake zodra een werknemer van zijn verplichting om te werken met behoud van loon is ontheven om hem in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (vergelijk HvJ 22 november 2011, KHS (C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761). Aan dit criterium voldoet zonder meer de bij cao toegekende aanspraak op vrije uren.

Anders dan NSR heeft betoogd, doet het feit dat de cao werknemers op grond van een Keuzeplan de mogelijkheid biedt om vrije uren aan te wenden voor andere arbeidsvoorwaarden, niet af aan dit criterium. De mogelijkheid om deel te nemen aan het Keuzeplan is een extra recht dat aan de werknemer is toegekend, maar dat niet aan NSR toekomt. Dat het de werknemer vrij staat om de vrije uren in te ruilen voor andere arbeidsvoorwaarden, doet niet af aan het recht dat hij heeft om deze vrije uren daadwerkelijk als verlof op te nemen zo hij dit voor zijn ontspanning en beschikbare vrije tijd wenselijk oordeelt.

De kantonrechter oordeelt met andere woorden dat de met het Keuzeplan geboden mogelijkheid geen afbreuk doet aan het hoofddoel dat met de vrije uren is gediend en dat overeenkomt met het vakantiebegrip. Er zijn ook geen aanwijzingen dat het omruilen van vrije uren zo substantieel en structureel plaatsvindt, dat het karakter van vakantie-aanspraak verloren is gegaan. Dat partijen niet hebben beoogd een andere regeling af te spreken dan een vakantieregeling volgt ook uit het feit dat zij niet hebben afgesproken dat de werknemer jaarlijks in plaats van verlof een aanspraak met een bepaalde loonwaarde verwerft die door hem vrijelijk kan worden aangewend voor uit te kiezen voordelen in de arbeidsvoorwaarden. Het doel van de vrije dagen: vrij van de arbeidsverplichting met behoud van loon staat nog steeds voorop.

De door NSR gemaakte vergelijking met levensfasebudget-uren in de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:3563) gaat niet op. Het levensfasebudget is omschreven als een verlof met een specifiek doel, namelijk het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer. Aan de hier toegekende vrije uren is in de cao geen specifiek doel gegeven.

De conclusie is dat de in de cao opgenomen (bovenwettelijke) vrije uren gelijk te stellen zijn aan vakantiedagen in de zin van artikel 7:634 BW. Over opgenomen vrije uren moet derhalve ook ORT worden uitbetaald.

Mag NSR bij cao bepalen dat zij geen ORT over vrije uren verschuldigd is?

NSR heeft in de vaststellingsovereenkomst van 28 oktober 2016 opgenomen dat ORT niet verschuldigd is over bovenwettelijk verlof (vrije uren). De vaststellingsovereenkomst is aangemeld als cao.

Zoals hiervoor reeds is overwogen behoudt een werknemer op grond van artikel 7:639 BW gedurende zijn vakantie recht op loon. Partijen kunnen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken maken ten nadele van de werknemer, maar dit is ingevolge artikel 7:645 BW slechts mogelijk voor zover de desbetreffende bepaling dat expliciet toestaat. Artikel 7:639 BW biedt die mogelijkheid niet. Dit betekent dat als partijen bovenwettelijke vakantiedagen zijn overeengekomen, het niet mogelijk is om (bij cao) af te spreken dat bepaalde loonbestanddelen zijn uitgesloten van het vakantieloon over die extra dagen (vergelijk Gerechtshof Den Haag 13 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2587 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11061).

In deze concrete zaak leidt dit ertoe dat de cao-bepaling dat ORT niet verschuldigd is over bovenwettelijk verlof (vrije uren) nietig is.

Mag NSR in een vaststellingsovereenkomst bepalen dat zij geen ORT over vrije uren verschuldigd is?

NSR en de vakbonden hebben de cao-brief (tevens) het karakter van een vaststellingsovereenkomst (onder finale kwijting) gegeven. Op grond van artikel 7:900 lid 1 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt aan een vaststelling daarvan. Die partijen zijn in dit geval de vakbond(en) en de NSR. De individuele werknemer is daarbij geen partij en de gemaakte afspraken raken hem dus niet. De individuele werknemer is als derde te beschouwen in de zin van artikel 7:903 BW. Nu in laatstgenoemd artikel is bepaald dat een vaststelling van hetgeen in het verleden rechtens is geweest, geen afbreuk kan doen aan inmiddels verkregen rechten van derden, heeft de vaststellingsovereenkomst ook op die grond geen effect voor de aanspraak van [eiser ] op ORT over vrije uren in het verleden. De vraag, of de vaststellingsovereenkomst wel een dwingendrechtelijk voorschrift kan doorbreken, doet zich dus niet voor. Hoogstens kan die vaststellingsovereenkomst leiden tot de conclusie dat de nieuwe afspraken onderdeel uitmaken van de CAO (of zelf een nieuwe CAO vormen), maar een CAO kan, als geoordeeld, geen afbreuk doen aan 7:639 BW.

Conclusie

De conclusie uit al het voorgaande is dat NSR ORT verschuldigd is over de aan [eiser ] toegekende vrije uren. De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar als na te melden. De vordering tot uitbetaling van ORT tijdens het opnemen van vrije dagen vanaf 1 mei 2018, zolang de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortduurt en [eiser ] op onregelmatige tijden werkt, is eveneens toewijsbaar, met correcte afdracht van pensioenpremie.

[eiser ] vordert verder betaling van ORT over de vrije uren vanaf mei 2012 tot 1 mei 2018, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente. Het achterstallig salaris bedraagt volgens [eiser ] € 3.237,60 bruto. NSR heeft verweer gevoerd tegen de door [eiser ] berekende vergoeding van de vrije uren op basis van de Derving SAV (DS). De DS wordt volgens NSR op grond van de op 28 oktober 2016 met de vakbonden afgesproken cao aan werknemers betaald over de wettelijke vakantiedagen. De DS is echter ongeveer 5% hoger dan de gemiddelde ORT die de werknemer ontvangt. Aan de hand van de overgelegde stukken is niet af te leiden welk bedrag [eiser ] (gemiddeld) aan ORT heeft ontvangen. NSR heeft bovendien het door [eiser ] berekende aantal vrije uren over de periode van mei 2012 tot 1 mei 2018 betwist. De kantonrechter zal NSR daarom in de gelegenheid stellen om bij akte nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen op welk bedrag de toe te wijzen vordering tot betaling van achterstallig loon volgens haar is te berekenen. [eiser ] wordt in de gelegenheid gesteld hierop bij akte te reageren.

Gelet op de beslissing die in dit vonnis genomen wordt, kan de kantonrechter zich voorstellen dat partijen het samen eens worden over het nog door NSR aan [eiser ] te betalen achterstallig loon en de nevenvorderingen. In dat kader merkt de kantonrechter op dat hij aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Het niet betalen van ORT over vrije uren is niet het gevolg van onwil van NSR, maar van een juridische beoordeling door NSR die achteraf onjuist wordt geacht.

In het principiële karakter van de beslissing ziet de kantonrechter aanleiding om tussentijds hoger beroep van dit vonnis open te stellen.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de tussen NSR en de vakbonden gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht, voor zover deze is aan te merken als CAO waarin is bepaald dat geen recht bestaat op ORT over bovenwettelijke vakantiedagen;

veroordeelt NSR tot betaling van ORT aan [eiser ] over opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen vanaf 1 mei 2018, zolang de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortduurt, [eiser ] op onregelmatige tijden werkt en de aanspraak op ORT in het algemeen blijft bestaan, onder correcte afdracht van pensioenpremie;

bepaalt dat van dit vonnis in zoverre hoger beroep kan worden ingesteld;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 12 juni 2019 te 9.30 uur, waar NSR zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen onder 4.13 is overwogen;

[eiser ] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.