HR, 26-01-1990, nr. 13739

DA

Nr. 13.739

Zitting 1 december 1989

Mr. Asser

Conclusie inzake:

[de werknemer]

tegen:

1. Algemene Importboekhandel Nilsson & Lamm BV

2. Allert de Lange BV

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1 In cassatie kan van de volgende, ook door de rechtbank1.tot uitgangspunt genomen feiten worden uitgegaan.

1.1.1. Eiser tot cassatie – [de werknemer] – is van 1 februari 1966 tot 15 januari 1985 bij verweersters in cassatie – tezamen hierna te noemen: Nilsson & Lamm – in dienst geweest, vanaf 15 juni 1977 als financieel-administratief (maar niet statutair) directeur. De feitelijke leiding van het bedrijf was niet in handen van de toenmalige statutaire directeur, maar van [de werknemer] en twee mededirecteuren. [de werknemer] had algehele procuratie van Nilsson & Lamm.

1.1.2. Met ingang van 8 augustus 1984 is tot algemeen statutair directeur van Nilsson & Lamm benoemd en met de algehele leiding van de bedrijven belast de van buiten aangetrokken [betrokkene 1] .

1.1.3. Op 19 oktober 1984 heeft Nilsson & Lamm de Kantonrechter te Hilversum verzocht de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op grond van gewichtige redenen te ontbinden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Nilsson & Lamm zich beroepen op een verslag van het functioneren van [de werknemer] , welk verslag was opgesteld door een van zijn mededirecteuren, [betrokkene 2] . Daarin werd [de werknemer] betiteld als ‘’een machtswellusteling’’, ‘’niet meer dan een boekhouder’’ en ‘’iemand die zich bezig houdt met het stapje voor stapje veroveren van stukjes macht, dat hem koste wat koste naar de hoogste top moest brengen’’.

1.1.4. Op 7 november 1984 trof [de werknemer] in de garage, toen hij zijn dienstauto, die hij ook privé mocht gebruiken en die daar ter reparatie was, kwam terughalen, een aan hem gerichte brief aan van [betrokkene 1] van die dag, waarin hem werd verzocht de auto in te leveren. Als p.s. stond in die brief: ‘’Bij toeval bleek dat de betreffende auto zich vandaag bij autobedrijf Mafait bevond. Ter vereenvoudiging van de procedure hebben we de auto maar meteen laten ophalen’’. De auto was verdwenen.

1.1.5. Bij beschikking van 21 december 1984 heeft de Kantonrechter te Hilversum de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 1985 ontbonden. Daarbij is aan [de werknemer] ten laste van Nilsson & Lamm een vergoeding toegekend van f 690.000,-, waarvan f 140.000,- bestemd was als ‘’bijdrage in de schade terzake van pensioenbreuk en smartegeld’’. Daartoe had de kantonrechter bij zijn ingevolge art. 1639w lid 9 BW gegeven en in de eindbeschikking overgenomen tussenbeschikking van 21 november 1984 overwogen:

‘’Onder de door partijen geschetste omstandigheden is de Kantonrechter bij de behandeling van het verzoek tot ontbinding der arbeidsovereenkomst, ondanks het gemotiveerde verweer van gerequestreerde, tot het oordeel gekomen, dat deze arbeidsverhouding tussen partijen dermate is verstoord, dat deze dient te worden ontbonden (zulks zonder, dat ook maar enigszins is komen vast te staan, waardoor in feite de bedoelde verstoring der arbeidsverhouding is veroorzaakt en/of aan wiens schuld zulks zou zijn te verwijten);

Het is reëel de dienstbetrekking met ingang van 15 januari 1985 te laten eindigen en om vervolgens aan gerequestreerde – gelet op zijn huidige leeftijd, de tijd, die de dienstbetrekking heeft geduurd en de kans, die gerequestreerde heeft op het verkrijgen van soortgelijk werk – een vergoeding toe te kennen van een bedrag ad. f 690.000,--, waarvan een bedrag ad f 140.000,-- bestemd is als bijdrage in de schade terzake van pensioenbreuk en smartegeld’’.

1.1.6. De aldus toegewezen vergoeding is op een door partijen nader overeengekomen wijze aan [de werknemer] betaald.

1.2. Nadien heeft [de werknemer] in eerste aanleg bij de Kantonrechter te Amsterdam een vordering aanhangig gemaakt, die uiteindelijk2.als volgt was opgebouwd (ik vat samen):

a. f 100.000,- netto als vergoeding van immateriële schade op de voet van art. 1637w BW;

b. f 10.500,- bruto wegens tantième over 1983; f 41.800,- bruto wegens tantième over 1984 en f 1.286,20 bruto vermeerderd met de vergoeding ex art. 1638 lid 9 BW, wegens ingebouwd tantième over de periode van 1 tot 15 januari 1985;

c. f 18.844,50 bruto als vergoeding van niet-genoten vakantiedagen;

d. f 14.109,81 als vergoeding van schade wegens het gemis van de bedrijfsauto;

e. f 224,45 als vergoeding van telefoonkosten;

f. f 100,- netto wegens nieuwjaarsuitkering;

g. f 674,22 netto aan achterstallig salaris.

In reconventie vorderde Nilsson & Lamm betaling van f 3.174,- wegens te veel betaalde vergoeding van niet-genoten vakantiedagen.

1.3. Bij vonnis van 25 juli 1986 heeft de kantonrechter in conventie Nilsson & Lamm veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen van (ik volg de hiervoor aangebrachte, met het vonnis corresponderende lettering):

a. uit hoofde van schadevergoeding: f 90.000,- bruto;

b. wegens tantième f 53.586,20 bruto en verhoging wegens vertraging in de betaling daarvan f 240,-;

c. wegens niet-genoten vakantiedagen f 1.092,- bruto;

e. wegens telefoonkosten f 244,45;

f. wegens nieuwjaarsuitkering f 100,-;

g. wegens achterstallig salaris f 674,22,

terwijl post d geheel werd afgewezen, omdat volgens de kantonrechter [de werknemer] te dier zake geen schade had geleden. De reconventionele vordering werd afgewezen. Nilsson & Lamm werd zowel in conventie, als in reconventie in de op één gezamenlijk bedrag begrote kosten verwezen.

1.4. Tegen dit vonnis heeft Nilsson & Lamm hoger beroep ingesteld bij de Amsterdamse Rechtbank. [de werknemer] stelde incidenteel appel in. Bij vonnis van 10 februari 1988 heeft de rechtbank Nilsson & Lamm niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het vonnis, voorzover in reconventie gewezen, en voorts het vonnis, voorzover in conventie gewezen ‘’als ook met betrekking tot de daarin vervatte, in conventie en reconventie tezamen uitgesproken, kostenveroordeling’’, vernietigd. De rechtbank wees de vordering tot vergoeding van immateriële schade af op een bedrag van f 500,- na wegens het terughalen van de auto buiten [de werknemer] om, wees de vordering wegens niet-genoten vakantiedagen tot een bedrag van f 13.694,- toe en wees de overige door de kantonrechter toegewezen posten eveneens toe, met handhaving van de afwijzing van post d (schade wegens gemis van de bedrijfsauto). De rechtbank verrekende de kosten ‘’van het geding in beide instanties’’ aldus dat iedere partij de eigen kosten droeg.

1.5. Hiermee niet tevreden heeft [de werknemer] zich tijdig voorzien van cassatie met vier middelen. Deze zijn door N&L bestreden.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel I klaagt over de afwijzing van het grootste deel van de vordering terzake van immateriële schadevergoeding ex art. 1637w BW.

2.2. De vraag die al in eerste aanleg door Nilsson & Lamm was opgeworpen en door haar bevestigend beantwoord, was of de hier gestelde immateriële schade niet reeds in de ontbindingsprocedure door de Hilversumse kantonrechter was vergoed met het wegens ‘’pensioenbreuk en smartegeld’’ toegekende bedrag van ƒ 140.000,-.

2.3. De Amsterdamse kantonrechter oordeelde over dat verweer:

‘’Met eiser wordt hierover geoordeeld, dat zulks niet het geval is, omdat de vergoeding, bedoeld in art. 1639w B.W., uitsluitend betrekking kan hebben op de schade, desnoods in immateriële zin, die de werknemer lijden zal als gevolg van het verlies van die betrekking.

Ten deze gaat het echter om schade, die mogelijkerwijs is geleden als gevolg van handelingen van de werkgever tijdens het dienstverband.’’

2.4. Hiertegen richtte zich de eerste appelgrief (en mede de vijfde) van Nilsson & Lamm. Ter toelichting daarvan werd o.m. betoogd — kort gezegd — dat [de werknemer] bij zijn verweerschrift in de ontbindingsprocedure3.‘’breed heeft doen uitmeten hoe slecht hij zich wel tijdens het dienstverband behandeld voelde’’, dat ‘’valt aan te nemen’’ dat de door de kantonrechter toegekende vergoeding ‘’mede strekt als genoegdoening voor de beweerdelijk slechte behandeling’’ van [de werknemer] , en dat als de kantonrechter ‘’goeddeels oordelend over hetzelfde feitencomplex wederom een vergoeding voor deze beweerdelijk slechte behandeling gaat toekennen’’ [de werknemer] in feite een ‘’appelmogelijkheid’’ voor zichzelf schept, wat de wetgever niet heeft gewild.

2.5. Met betrekking tot dit verweer heeft de rechtbank in r.o. 10 en 11 overwogen:

‘’10. De rechtbank is van oordeel dat [de werknemer] zijn vordering tot vergoeding van niet op geld waardeerbare schade als bedoeld in art. 1637w van het Burgerlijk Wetboek weliswaar kan instellen ook al was hem ter gelegenheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst al smartegeld toegekend, doch dat hem alleen nog een vergoeding kan worden toegekend voor die aantasting van zijn persoon waarvoor hem niet reeds een vergoeding in de ontbindingsprocedure is verleend.

11. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de aan [de werknemer] toegekende vergoeding in het kader van de ontbindingsprocedure uitsluitend strekte tot vergoeding van de schade die [de werknemer] lijdt als gevolg van het verlies van zijn betrekking. De beide in die procedure gegeven beschikkingen geven daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt, terwijl de kantonrechter bij de toekenning van een vergoeding kon letten op alle omstandigheden van het geval en ook geenszins gehouden was om zich alleen tot die schade te beperken. De kantonrechter te Hilversum moet, gezien de inhoud van het verweerschrift van [de werknemer] in de ontbindingsprocedure veeleer ook geacht worden ook de daarin (in de punten 35 tot en met 46) vervatte grieven van [de werknemer] over de wijze waarop Nilsson & Lamm hem in de laatste maanden van zijn dienstverband en met name in de maanden juni tot en met september van het jaar 1984 heeft behandeld, bij zijn toekenning van een vergoeding aan [de werknemer] van smartegeld te hebben betrokken. Deze grieven, die [de werknemer] in de onderhavige procedure (blz. 3–8 van zijn inleidend verzoekschrift) vrijwel woordelijk herhaalt, kunnen derhalve thans niet weer tot toekenning van een vergoeding leiden’’.

2.6. Het middel betoogt (kort samengevat) dat dit oordeel onjuist is, omdat aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 1637w BW niet (steeds en zonder meer) in de weg staat dat in een eerdere art. 1639w-procedure reeds een bedrag aan smartegeld is toegekend, ook niet als daarbij hetzelfde feitencomplex als waarop de art. 1637w-vordering is gebaseerd, (mede bepalend is geweest) (onderdeel 1), dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van wat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure had overwogen t.a.v. de vergoeding (onderdeel 2), dat de vordering op grond van art. 1637w in elk geval toewijsbaar blijft voor zover zij uitgaat boven wat al in de art. 1639w-procedure in verband met dezelfde feiten aan smartegeld is toegekend en de rechtbank daarom niet had mogen nalaten vast te stellen wat aldus per saldo eventueel nog toewijsbaar is uit hoofde van de onderhavige vordering (onderdeel 3), en tenslotte dat de rechtbank heeft miskend dat aan een beschikking ex art. 1639w in een procedure als de onderhavige geen gezag van gewijsde (of daarmee gelijk te stellen betekenis) toekomt (onderdeel 4).

2.7. Laat ik eerst een paar opmerkingen maken over de reikwijdte van art. 1639w lid 8 BW, mede in verband met vorderingen als de onderhavige4.. Die bepaling staat de rechter toe bij inwilliging van het ontbindingsverzoek wegens veranderingen in de omstandigheden, ‘’zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt’’ aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toe te kennen.

2.8. Uit de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak, zoals door Groen in zijn dissertatie over art. 1639w BW besproken, komt geen duidelijk beeld van het karakter van deze vergoeding (schadevergoeding of iets anders) naar voren, maar zijn conclusie — ik vat haar samen — dat de wetgever de rechter de bevoegdheid heeft gegeven om in volle vrijheid te handelen, dat de vergoeding een eigen karakter heeft, de rechter slechts het criterium van billijkheid heeft aan te leggen en dat de vergoeding mede een vergoeding van materiele en immateriële schade kan omvatten5., kan men, meen ik, wel onderschrijven.

2.9. Het lijkt me dan ook dat de rechter in de vergoeding mede mag verdisconteren leed dat de werknemer die de ontbinding treft, heeft ondervonden van de kant van de werkgever in verband met de beëindiging van de arbeidsverhouding. Een ontbindingsverzoek komt meestal niet uit de lucht vallen en wordt vaak voorafgaan door een aantal gebeurtenissen in die verhouding die deze (verder) verstoren. Die omstandigheden kan de kantonrechter, oordelend over de toekenning van een vergoeding als de onderhavige, mede in beschouwing nemen.

2.10. Van andere aard dan de vergoeding van art. 1639w BW is de schadevergoeding die gevorderd kan worden op grond van art. 1637w BW. Hier komt voor vergoeding in aanmerking immateriële schade6.die de andere partij wegens doleuze of culpoze wanprestatie heeft geleden. Dat is niet noodzakelijkerwijze hetzelfde als de ‘’verandering in de omstandigheden’’ uit art. 1639w leden 2 en 8 BW. Heeft de kantonrechter in een 1639w-procedure op die grond de arbeidsovereenkomst ontbonden en daarbij een vergoeding toegekend, dan behoeft dit nog niet te zijn gebeurd op grond van gedragingen die onder de omschrijving van art. 1637w BW vallen.

2.11. De partij tegen wie een onbindingsverzoek ex art. 1639w BW aanhangig is kan in die procedure niet een vordering instellen op grond van art. 1637w BW, alleen al omdat de procedures niet gelijksoortig zijn7.. Maar die partij kan natuurlijk wel hetzelfde feitencomplex aan de orde stellen om op die manier te proberen een (hogere) vergoeding als bedoeld in art. 1639w lid 8 te verkrijgen, voor het geval het tot een ontbinding mocht komen. Dat de kantonrechter daarmee geen rekening zou mogen houden zie ik niet in, al heeft Uw Raad8.uitgemaakt dat de kantonrechter in een art. 1639w-procedure geen beslissing mag geven over schadeplichtigheid als gevolg van opzet of schuld in de zin van art. 1639o lid 3 of 1637w BW. Met andere woorden: met het feitencomplex mag rekening worden gehouden, maar geen oordeel mag worden gegeven ten aanzien van aansprakelijkheid voor schade op grond van de in art. 1637w gegeven kwalificaties.

2.12. Dit is geen louter woordenspel, omdat die kwalificaties niet alleen een bijzondere aansprakelijkheid scheppen maar ook van invloed kunnen zijn op de waardering van de schade. Het kan heel wel zijn dat hetzelfde feitencomplex, bezien in het licht van art. 1637w BW, tot een andere uitkomst leidt dan wanneer het wordt betrokken bij de vaststelling van een vergoeding in het kader van de ontbinding ex art. 1639w BW.

2.13. Met de invoering van de Boeken 3–6 NBW zal art. 1637w BW overigens vervallen9.; voor vergoeding van immateriële schade als gevolg van wanprestatie is men dan aangewezen op art. 6:106 (6.1.9.11) NBW, mits natuurlijk is voldaan aan de in die bepaling gestelde — strengere — eisen.

2.14. Nu heeft de rechtbank weliswaar vastgesteld dat hetzelfde, aan de onderhavige 1637w-vordering ten grondslag gelegde feitencomplex, in de 1639w-procedure als verweer is gevoerd en daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Maar als ik het desbetreffende verweerschrift van [de werknemer] er, met name in het door de rechtbank genoemde gedeelte, op na lees, dan blijkt daaruit dat dit feitencomplex daar wordt aangevoerd ter staving van de stelling dat de voor het verzoek aangevoerde redenen ‘’vals’’, ‘’ondeugdelijk’’ zijn10.. In dit verweerschrift maakt [de werknemer] , subsidiair, aanspraak op een vergoeding van de schade die hij als gevolg van de voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou lijden, berekend op ruim ƒ 1,3 miljoen wegens inkomstenderving en ƒ 5 ton wegens pensioenschade11.. Hij noemt niet in het bijzonder immateriële schade die hij zou hebben geleden als gevolg van het onderhavige feitencomplex en al helemaal niet dat dit feitencomplex culpoze of opzettelijke wanprestatie van Nilsson & Lamm inhoudt.

2.15. De rechtbank heeft, als ik het goed zie, in de toekenning door de kantonrechter in de 1639w-procedure van ‘’smartegeld’’ (mede) begrepen geacht een vergoeding van immateriële schade die [de werknemer] heeft geleden als gevolg van de wijze waarop Nilsson & Lamm hem heeft behandeld in de laatste maanden van zijn dienstverband. Daarbij is de rechtbank er kennelijk (veronderstellenderwijze) van uitgegaan dat de gestelde wanprestatie van Nilsson & Lamm jegens [de werknemer] vaststond. In ieder geval moet daarvan in cassatie worden uitgegaan bij de beoordeling van de thans besproken overwegingen, nu de rechtbank zich daarover niet uitspreekt.

2.16. Het probleem nu is niet alleen dat het ‘’lumpsum’’-karakter van de door kantonrechter in de 1639w-zaak toegekende vergoeding voor ‘’pensioenbreuk en smartegeld’’ een behoorlijk zicht ontneemt op de waardering van met name de samenstelling en hoogte van de ‘’smartegeld’’-component, zodat bij gebreke van een nadere aanduiding door de rechtbank, haar vonnis niet duidelijk maakt waarop zij de vergoeding, als in het onderhavige geding gevorderd, met toepassing van art. 1637w BW heeft gewaardeerd. Maar ook staat vast12.dat de Hilversumse kantonrechter zich uitdrukkelijk heeft onthouden van een oordeel met name over de vraag waardoor in feite de verstoring van de arbeidsverhouding is veroorzaakt en aan wiens schuld dit zou zijn te wijten. Dat kan moeilijk anders worden opgevat dan dat deze kantonrechter zich in elk geval, en terecht, geen oordeel heeft gevormd over de vraag of Nilsson & Lamm zich jegens [de werknemer] heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie, laat staan of deze culpoos of opzettelijk was, zodat ook niet valt aan te nemen dat hij de voor een vergoeding ex art. 1637w BW geldende criteria heeft toegepast.

2.17. Het komt mij dan ook voor dat het vonnis onvoldoende inzicht geeft in de door de rechtbank gevolgde gedachtengang. Is zij ervan uitgegaan dat de kantonrechter in het toegekende ‘’smartegeld’’ een vergoeding heeft begrepen ter zake van immateriële schade als gevolg van culpoze of opzettelijke wanprestatie van Nilsson & Lamm, dan is onbegrijpelijk op grond waarvan zij tot die uitleg van de betrokken beschikking is gekomen, nu, zoals moge blijken uit wat ik zojuist heb opgemerkt, noch de tekst van de beschikking noch de overige gedingstukken voor die uitleg steun bieden. Mocht zij hebben geoordeeld dat de Hilversumse kantonrechter geen oordeel heeft uitgesproken over de vraag of Nilsson & Lamm wanprestatie, als in art. 1637w BW bedoeld, kan worden verweten, dan is, mede gelet op de ten opzichte van elkaar verschillende criteria die gelden bij toepassing van art. 1639w lid 8 en art. 1637w BW, niet zonder nadere redengeving duidelijk, op grond waarvan naar haar oordeel in het door de kantonrechter niet nader gespecificeerde ‘’smartegeld’’ de thans gestelde immateriële schade als gevolg van de in art. 1637w BW bedoelde wanprestatie van Nilsson & Lamm jegens [de werknemer] is vergoed. Aldus kan met name niet worden beoordeeld of de rechtbank is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1637w BW.

2.18. In zoverre slaagt dus naar mijn oordeel middel I, zodat ik een verdere bespreking van de afzonderlijke onderdelen achterwege zal kunnen laten.

2.19. Toch wil ik nog iets zeggen naar aanleiding van onderdeel 4 van het middel dat betoogt dat de rechtbank miskent ‘’dat aan een beschikking ex art. 1639w BW in een procedure als de onderhavige geen gezag van gewijsde (of daarmee gelijk te stellen betekenis) toekomt’’, zodat een daarin vervatte beslissing over smartegeld toewijzing van de onderhavige vordering niet tegenhoudt.

2.20. De rechtbank heeft, naar ik meen, geoordeeld dat schadevergoeding die thans wordt gevorderd reeds is toegewezen door de kantonrechter in de ontbindingsprocedure. In zoverre heeft zij aan die toewijzing ‘’gezag van gewijsde’’ toegekend13.. Op zichzelf mocht dat, als ik er voor het moment veronderstellenderwijze van uitga dat haar uitgangspunt, dat sprake was van toewijzing van een vergoeding terzake van dezelfde schade, juist was.

2.21. Eenzelfde vordering zal, indien zij reeds bij gewijsde is toegewezen niet opnieuw kunnen worden ingesteld, omdat daartoe in het algemeen voldoende belang zal ontbreken. Een bijzonder belang — bijvoorbeeld het verbinden van dwangmiddelen aan de veroordeling — kan echter het herhaald instellen van een vordering rechtvaardigen14..

2.22. Hieraan staat de uitspraak van Uw Raad van 3 december 1982, NJ 1983, 182, die in de schriftelijke toelichting op het middel wordt genoemd, niet in de weg. Weliswaar zijn partijen aan vaststellingen en oordelen in de ontbindingsbeschikking in een latere procedure niet gebonden en heeft deze dus in zoverre geen gezag van gewijsde, maar de veroordeling tot betaling van de vergoeding zelf heeft tussen partijen bindende kracht, zolang die beschikking niet teniet is gedaan door het aanwenden van een rechtsmiddel (voorzover dat overigens kan). Dit betekent dat als de rechtbank terecht van oordeel zou zijn dat de bij de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding betrekking heeft op schade waarvan in een procedure voor de rechtbank vergoeding wordt gevorderd, zij op die grond de vordering geheel of gedeeltelijk zou kunnen afwijzen.

2.23. Middel II klaagt over r.o. 12 van het vonnis van de rechtbank. Daar verwerpt de rechtbank de stelling van [de werknemer] dat Nilsson & Lamm jegens hem niet hebben gehandeld als een goed werkgever door in de ontbindingsprocedure een stuk van de hand van haar directeur [betrokkene 2] over te leggen. De rechtbank overwoog:

‘’De rechtbank deelt echter de mening van de kantonrechter dat Nilsson & Lamm, door in de ontbindingsprocedure een dergelijk stuk over te leggen — wat er verder ook van de inhoud zij —, niet in strijd handelde met haar verplichting om zich tegenover [de werknemer] als een goed werkgever te gedragen’’.

2.24. Het komt mij voor dat het middel de hier door mij gecursiveerde zin verkeerd leest en dus feitelijke grondslag mist. De rechtbank brengt tot uitdrukking dat wat er verder ook van de inhoud van het gewraakte stuk zij, die inhoud in elk geval niet van dien aard is dat Nilsson & Lamm in strijd met haar verplichtingen uit art. 1638z BW handelde door dat stuk in de ontbindingsprocedure over te leggen. In zoverre heeft de rechtbank dus de inhoud van het stuk bij haar oordeel betrokken.

2.25. Middel III keert zich tegen r.o. 20, waar de rechtbank beslist dat het loon als bedoeld in art. 1638ii lid 1 BW — voor de berekening van wat de werknemer wegens hem bij het einde van de dienstbetrekking toekomende vakantie — slechts betreft het maandelijks verschuldigde vaste loon, zonder emolumenten en vergoedingen. Het middel betoogt dat bij de berekening van de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen niet alleen dat ‘’vaste’’ loon, maar ook andere inkomensbestanddelen behoren te worden betrokken. In casu zou het gaan om vakantiebijslag, gratificatie en tantième.

2.26. Art. 1638ii BW is in de wet gekomen bij de Wet van 14 juli 1966, Stb. 290. Uit de MvT15.blijkt dat deze bepaling (lid 1, toen het enige lid) ten doel heeft om de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen, als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (art. 1638jj BW). Reeds hieruit volgt dat met ‘’loon’’ in deze bepaling bedoeld is het gehele bedongen loon als bedoeld in art. 1637a BW16.waarop de werknemer gedurende vakantie tijdens het dienstverband dat geëindigd is, aanspraak zou hebben gehad, dus het loon dat wordt genoemd in art. 1638hh17.en dat de werkgever verschuldigd was alsof arbeid werd verricht18.. Elk bestanddeel van dat loon behoort, naar mijn mening, dus betrokken te worden bij de berekening van deze uitkering. Voor een beperking zoals door de rechtbank toegepast heb ik in ieder geval nergens steun gevonden. Het lijkt me verder niet voor redelijke twijfel vatbaar dat tot dat bedongen loon behoren de bedongen tantième, die ook evenredig naar gewerkte dagen of ‘’verdiende’’ vakantiedagen kan worden vastgesteld19., de vakantiebijslag en de gratificatie20..

2.27. Op grond hiervan slaagt eveneens dit middel, zodat ik op de subsidiaire stelling in de laatste alinea daarvan niet behoef in te gaan. Overigens komt mij het daar betoogde juist voor omdat het mij redelijk lijkt dat bij toepassing van art. 1638ii BW, gelet op de hierboven genoemde samenhang met art. 1638jj BW, wordt uitgegaan van het voor het einde van het dienstverband laatstelijk geldende loon.

2.28. Tenslotte keert zich middel IV, waaromtrent Nilsson & Lamm zich aan het oordeel van Uw Raad heeft gerefereerd, met een rechtsklacht tegen de beslissing van de rechtbank inzake de gedingkosten in de reconventie.

2.29. Voorzover het middel berust op de stelling dat de rechtbank ten onrechte de kosten in conventie heeft gecompenseerd met die in reconventie, mist het feitelijke grondslag, omdat de rechtbank dit m.i. niet heeft gedaan. De rechtbank heeft door de kostenveroordeling in het vonnis a quo in haar geheel te vernietigen en te volstaan met het compenseren van de kosten ‘’van het geding in beide instanties’’ niet alleen de kosten in conventie gecompenseerd maar ook die in reconventie.

2.30. Uit de beslissing in reconventie van de kantonrechter en de niet-ontvankelijkverklaring van Nilsson & Lamm in haar hoger beroep tegen het vonnis in reconventie kan ik eerlijk gezegd moeilijk anders afleiden dan dat Nilsson & Lamm zowel in eerste aanleg als in appel in reconventie de in het ongelijk gestelde partij was, terwijl ik daarentegen nergens uit kan opmaken dat ook in de reconventie partijen op enige punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zoals de rechtbank in r.o. 23 kennelijk alleen met betrekking tot de conventie overweegt. Daarom berust de kostencompensatie in reconventie niet op de wet en had Nilsson & Lamm als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de reconventie moeten worden veroordeeld. Daarover klaagt het middel in elk geval terecht. Weliswaar staat de vraag of, en zo ja op welke wijze, de kosten zullen worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt en kan de beslissing over die vraag in cassatie dus niet op haar juistheid worden getoetst21., maar wel ter toetsing staat of zich wel het geval voordoet dat partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, aangezien art. 56 lid 1 de rechter voorschrijft de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te verwijzen22..

2.31. Op grond van het voorgaande bereik ik de volgende conclusie.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 10 februari 1988 en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,