Rb. Midden-Nederland, 05-01-2022, nr. 9258216

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding (met producties);

- de conclusie van antwoord (met producties);

- de aanvullende producties die [gedaagde] op 29 oktober 2021 in het geding heeft gebracht;

- de mondelinge behandeling van 1 november 2021.

Beide gemachtigden hebben tijdens de mondelinge behandeling het woord gevoerd aan de hand van aantekeningen die bij de stukken zijn gevoegd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is sinds 1 oktober 2005 als chauffeur in dienst bij [gedaagde] . Op de arbeidsovereenkomst is de cao “Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen” (hierna: de cao) van toepassing. Deze cao heeft een algemeen karakter en is algemeen verbindend verklaard.

De cao is met ingang van 1 januari 2019 tussentijds gewijzigd, onder andere voor wat betreft de berekening van de waarde van een vakantiedag per 1 januari 2019: werknemers krijgen tijdens vakantie recht op doorbetaling van een deel van de gemiddeld verdiende toeslagen tijdens de periode daarvoor. In de cao is verder opgenomen, dat werkgevers aan werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen een schikkingsvoorstel zullen doen voor de periode vóór 1 januari 2019. Deze afspraken zijn als artikel 67a lid 9 aan de cao toegevoegd.

Artikel 67a lid 9 onder a van de cao luidt, voor zover hier van belang:

“Met ingang van 1 januari 2019 wordt de waarde van de wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, als volgt berekend: - Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag; - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 37) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening; - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.”

Artikel 67a lid 9 onder b van de cao luidt, voor zover hier van belang:

“Iedere werknemer in loonschaal A tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750, - bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.”

[gedaagde] heeft aan [eiser] voorgesteld om de aanspraken op vergoeding van overuren en toeslagen over genoten vakantiedagen af te kopen voor een bedrag van € 750,00 bruto. [eiser] heeft dit aanbod niet aanvaard.

Bij brief van 3 april 2019 heeft [eiser] jegens [gedaagde] aanspraak gemaakt op toeslagen ORT over de door hem genoten vakantiedagen over de periode februari 2014 tot en met februari 2019 en meegedeeld dat hij ter zake daarvan de verjaringstermijn stuit. Deze brief vermeldt onder meer:

“Om te voorkomen dat vorderingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met u verjaren, deel ik u namens de heer [eiser] nadrukkelijk mee dat hij zich ondubbelzinnig alle rechten en in het bijzonder die op nakoming voorbehoudt. Deze stuiting vindt plaats onder verwijzing naar artikel 3:316 jo. 317 BW.”

Bij brief van 3 mei 2019 heeft FNV namens [eiser] aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 7.250,01 bruto, zijnde het door FNV berekende gemiddelde aan overwerk en toeslagen over de jaren 2016 tot en met 2018. Bij deze brief waren de berekening en de specificatie van de vordering gevoegd.

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en na vermindering van eis:

I. dat voor recht wordt verklaard dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning over de overuren (lees: de betaalde overwerk-, weekend- en nachttoeslagen) alsook de overige ontvangen toeslagen, die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn betaald, waarbij als referteperiode geldt het kalenderjaar waarin het verlof is opgenomen. Voor de berekening van het loon van een vakantiedag dient daarbij uitgegaan te worden van de sociale verzekeringsuren in genoemde referteperiode, waarop in mindering dienen te worden gebracht de verlofuren en de ziekte-uren;

II. te verklaren voor recht dat het in artikel 67a lid 9a cao opgenomen onderscheid tussen de waarde van de wettelijke vakantiedagen en twee van de bovenwettelijke vakantiedagen enerzijds en “de overige bovenwettelijke vakantiedagen” anderzijds in strijd is met artikel 7:639 BW, alsmede dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2019 gehouden is ten aanzien van alle (wettelijke en bovenwettelijke) vakantiedagen een en dezelfde berekeningswijze te hanteren, met de in de in artikel 67a lid 9a cao genoemde berekeningswijze als ondergrens voor de waarde van een (boven)wettelijke vakantiedag;

III. te verklaren voor recht dat artikel 67a lid 9a cao, dat in werking is getreden op 1 januari 2019, beschouwd moet worden als een erkenning, gedaan door een vertegenwoordiger van [gedaagde] , van rechten van de individuele werknemer (zoals omschreven in voornoemd artikel) aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018 als gevolg waarvan de verjaring van voornoemde vordering is gestuit;

IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:

( a) een bedrag van € 7.250,01 bruto ter zake van achterstallig loon;

( b) de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW van 50% over het sub a gevorderde bedrag;

( c) de wettelijke rente over de onder a en b gevorderde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

( d) de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;

( e) de kosten van het geding.

[eiser] legt aan zijn vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Werknemers die structureel overwerken en toeslagen ontvangen vanwege onder andere ploegendienst of onregelmatigheid hebben op grond van Europees recht (het arrest van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) van 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588 inzake Williams/British Airways en het arrest van het HvJ EU van 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 inzake Hein/Holzkamm) aanspraak op een gemiddelde van de waarde daarvan bovenop de normale waarde van een vakantiedag. Op grond van deze arresten moeten toeslagen die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van een werknemer ook tijdens vakantie worden uitbetaald. [gedaagde] laat na, ondanks sommatie, die toeslagen uit te betalen.

[gedaagde] betwist de vordering. Zij voert – samengevat – aan dat het vorderingsrecht van [eiser] op grond van artikel 6:89 BW is komen te vervallen, omdat hij niet binnen bekwame tijd over de, in zijn ogen, onvolledige loonbetaling heeft geklaagd. Ook betwist [gedaagde] dat de zogenoemde recuperatiefunctie van artikel 7:639 BW is geschonden. Voorts betoogt [gedaagde] onder verwijzing naar de voorwaarden in het Hein/Holzkamm-arrest dat het overwerk van [eiser] niet verplicht was op grond van de arbeidsovereenkomst althans dat het overwerk op regelmatige basis plaatsvond. [gedaagde] betwist voorts dat de overwerkvergoedingen een belangrijk onderdeel zijn van het totale salaris. Volgens [gedaagde] is ook de door [eiser] gestelde referteperiode onjuist. [gedaagde] voert verder aan dat niet gebleken is dat de overwerkvergoedingen van [eiser] onderdeel uitmaken van het vakantieloon. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden uit het Hein/Holzkamm-arrest. Het loonbegrip van artikel 7:639 BW omvat volgens [gedaagde] geen looncomponenten voor onregelmatigheidstoeslagen en vergoedingen voor overwerk. De toegepaste waarde van de bovenwettelijke vakantiedagen is daarom niet in strijd met artikel 7:639 BW. [gedaagde] heeft terecht alleen het functieloon aan [eiser] betaald tijdens vakantie. Ten slotte is de vordering van [eiser] volgens [gedaagde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het juridische kader

Bij de beoordeling is het volgende juridische kader van belang.

In artikel 7:639 BW is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Hiervan kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:640 BW).

Het recht op loon tijdens vakantie volgt uit (onder meer) artikel 7 van de Richtlijn 2003/88 EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de Richtlijn).

Artikel 7 van de Richtlijn heeft als opschrift “Jaarlijkse vakantie” en luidt voor zover relevant als volgt:

“1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”

De nationale rechter moet de vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan (zoals bedoeld in artikel 7:639 BW) beoordelen op basis van de in de rechtspraak van het HvJ EU geformuleerde regels en criteria, in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel. Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 15 september 2011 (Williams/British Airways) overwogen dat het vereiste van betaling van vakantieloon tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Dit leidt tot het oordeel, dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris, maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn gebruikelijke beloning een financiële vergoeding ontvangt. In lijn met dit arrest heeft het HvJ EU op 13 december 2018 (Hein/Holzkamm) geoordeeld dat als de overuren structureel zijn, de vergoeding daarvoor moet worden meegeteld bij het bepalen van het vakantieloon. Achtergrond van deze jurisprudentie is steeds dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt omdat hij daarvan financieel nadeel ondervindt.

De cao is algemeen verbindend verklaard en moet dus worden aangemerkt als wet in materiële zin. Bepalingen uit een wet in materiële zin mogen niet in strijd zijn met een wet in formele zin, zoals bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek.

Verjaring

[gedaagde] heeft aangevoerd dat de vorderingen van [eiser] (gedeeltelijk) zijn verjaard omdat de brief van 3 april 2019 niet als stuitingshandeling kan worden beschouwd. Dat verweer faalt echter. Uit deze brief, die hiervoor onder de vaststaande feiten (deels) is geciteerd, blijkt dat [eiser] zijn recht op nakoming duidelijk en ondubbelzinnig voorbehoudt. Aan de vereisten die artikel 3:317 BW aan stuiting stelt is dan ook voldaan. Meer of andere waarschuwingen behoefde deze brief, anders dan [gedaagde] heeft betoogd, dan ook niet te bevatten.

De klachtplicht

Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet op tijd heeft geklaagd, in de zin van artikel 6:89 BW, faalt. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet van toepassing op een tekortkoming die bestaat uit het niet (volledig) nakomen van een periodieke betalings-verplichting, zoals de betaling van loon. Er is immers in dit geval geen sprake van onduidelijkheid ten aanzien van de kwaliteit van de geleverde prestatie. Het geschil tussen partijen betreft uitsluitend de vraag tot welke loonbetaling [gedaagde] jegens [eiser] gehouden was. Voor geschillen die alleen betrekking hebben op de vraag welke verbintenissen door partijen in het leven zijn geroepen, is artikel 6:89 BW niet bedoeld (zie ook: Hof Den Bosch 20 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1175, Hof Amsterdam 24 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3548 en Hof Arnhem- Leeuwarden, 17 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2333).

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [eiser] niet binnen de in de cao opgenomen klachttermijn van drie maanden bezwaar heeft gemaakt tegen de urenverantwoordingsstaten. Ook dit verweer wordt verworpen. Het betreffende artikel in de cao stelt als ‘sanctie’ slechts dat de urenverantwoordingsstaat na ommekomst van deze termijn geldt als bewijs. Het eventueel schenden van de termijn leidt dus niet tot rechtsverwerking of het op een andere wijze vervallen van rechten van de werknemer.

Rechtsverwerking

[gedaagde] heeft verder betoogd dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt omdat hij niet binnen bekwame tijd na ontvangst van zijn urenoverzichten bij [gedaagde] heeft geklaagd. [gedaagde] voert aan dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad omdat zij in een moeilijker bewijspositie is gebracht. Ook dit verweer wordt gepasseerd omdat [gedaagde] haar verweer dat zij in een moeilijker bewijspositie is gekomen niet nader heeft onderbouwd. Daar komt bij dat namens [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij zeer waarschijnlijk nog over de onderliggende stukken beschikt om de vordering van [eiser] gemotiveerd te kunnen betwisten. Het enkele tijdsverloop is volgens vaste rechtspraak niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat een achteraf gebleken onjuistheid in de betaling van het loon in de risicosfeer van werkgever ligt. Dat [eiser] daar niet eerder over heeft geklaagd doet daar niet aan af.

Recuperatiefunctie geschonden?

[gedaagde] voert verder aan dat de recuperatiefunctie, die in de hiervoor genoemde Europese jurisprudentie besloten ligt, niet is geschonden. [eiser] heeft immers zijn vakantiedagen in de betreffende periode volledig opgenomen. De vordering moet daarom worden afgewezen, aldus [gedaagde] .

De kantonrechter verwerpt ook dit verweer. Het zou onjuist zijn als een werknemer zijn recht op uitbetaling van het (volledige) vakantieloon zou verliezen wanneer hij al zijn vakantiedagen heeft opgenomen. De doelstelling en strekking van de regeling – de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes – wordt niet anders in het geval een individuele werknemer zijn volledige vakantie heeft genoten.

Omvat het loonbegrip van artikel 7:639, eerste lid, BW naast het functieloon ook de verschillende looncomponenten voor onregelmatigheidstoeslagen en vergoedingen voor overwerk?

[eiser] stelt dat voor hem uit de arbeidsovereenkomst de verplichting voortvloeit dat hij op regelmatige basis overuren maakt. Het rooster wordt door [gedaagde] (en daarvoor door de rechtsvoorgangers van [gedaagde] ) bepaald via de planning van de te rijden routes. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer [A] , een collega-chauffeur van [eiser] , toegelicht dat hij een agenda heeft bijgehouden met alle door hem gemaakte uren en dat hij gemiddeld 55 tot 60 uur per week voor [gedaagde] werkt. De werkwijze bij [gedaagde] is volgens [A] al sinds 8 jaar als volgt: de chauffeurs ontvangen de toedeling van de ritten van de planning van [gedaagde] . Op zondagavond ontvangen zij de planning voor het werk voor maandagochtend. De chauffeurs moeten bij de planning aangeven hoe laat zij denken klaar te zijn met het laden of lossen op een bepaalde locatie. De planning weet dan wanneer een chauffeur weer beschikbaar komt voor de volgende rit. Volgens [A] krijgen de chauffeurs regelmatig nieuwe ritten van de planning toegewezen terwijl zij nog bezig zijn een andere opdracht of rit uit te voeren. De planning beslist volgens [A] of er al dan niet nog een nieuwe rit komt. De planning wordt per rit gemaakt. Zodra een chauffeur zich klaar meldt bij de planning ontvangt deze een nieuwe rit. [A] heeft ook verklaard dat hij ’s-ochtends niet weet op welke locatie hij ’s-avonds zijn rit beëindigt en dat hij de hele week van huis is. [A] heeft ook verklaard dat hij bij de rechtsvoorgangster van [gedaagde] verplicht was om in het weekend overuren te maken. Volgens [A] horen overuren bij het werk als chauffeur en voelt het als een verplichting.

De kantonrechter gaat er van uit dat ook [eiser] volgens de door [A] beschreven werkwijze werkt. Het tegendeel is in ieder geval gesteld noch gebleken. Met de door [A] gegeven toelichting is voldoende onderbouwd dat het maken van overuren intrinsiek samenhangt met de taken die hem als chauffeur zijn opgedragen. In het licht van de specifieke toelichting van [A] heeft [gedaagde] haar verweer dat er bij haar gewerkt kan worden op basis van een eigen keuze voor een bepaald dienstrooster, en dat er geen overwerk hoeft te worden verricht door chauffeurs die dat niet willen, onvoldoende uit de verf laten komen. Hier komt bij dat het voor een efficiënte inzet van de vrachtauto’s en het afleveren van ladingen ook niet voor de hand ligt dat ritten aan het einde van de dag voortijdig worden afgebroken. Verder blijkt uit de door [eiser] overgelegde berekening en specificatie van zijn vordering dat er ook daadwerkelijk zeer regelmatig overuren zijn gemaakt. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel van het salaris van [eiser] is. Daaraan doet niet af dat soms sprake was van geen of weinig overuren. In lijn met het door het HvJ EU geformuleerde doel van loonbetaling tijdens verlof moet daarom worden geconcludeerd dat de vergoeding van de overuren deel uitmaakt van het loon waarop [eiser] gedurende vakantie recht heeft.

[gedaagde] stelt dat uit het arrest Hein/Holzkamm, uitgaande van de originele, Duitstalige, tekst van het arrest strengere criteria volgen voor een aanspraak op vergoeding van overuren gedurende vakantie. Strenger dan het onder 4.14 aangehaalde criterium dat sprake moet zijn van een intrinsieke samenhang tussen de gemaakte overuren en de taken als chauffeur. Volgens [gedaagde] moet de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht zijn om over te werken en volgens [gedaagde] had [eiser] die verplichting niet.

De Nederlandstalige versie van Hein/Holzkamm vermeldt onder meer:

“46 (…) dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken (…)”

en verder

“47 (…) wanneer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, de vergoeding voor overuren moet worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft (…)”.

Het eerste deel van overweging 47 in (originele) Duitse tekst van Hein/Holzkamm luidt als volgt:

“47 Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind (…)”.

[gedaagde] betwist dat de door [eiser] gemaakte overuren ‘arbeidsvertraglich verpflichtet’ en ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ waren.

Naar het oordeel van de kantonrechter staat niet vast, anders dan [gedaagde] meent, dat Hein/Holzkamm een aanscherping bevat van de maatstaf in Williams/British Airways (zie hierover J.R. Vos, Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen, ArbeidsRecht 2021/25). Of dit zo is kan hier echter in het midden blijven. Uit de hierboven weergegeven wijze waarop [gedaagde] de werkzaamheden aan [eiser] opdraagt volgt dat het overwerk intrinsiek samenhangt met de taken die hem als chauffeur in zijn arbeidsovereenkomst worden opgedragen. Het is immers niet zo dat [eiser] heeft verzocht hem structureel (veel) overwerk te laten verrichten maar in de praktijk komt het erop neer dat hij steeds ritten krijgt opgedragen die er toe leiden dat hij structureel meer dan 40 uur per week werkt. Er is dus sprake van opgedragen werkzaamheden. Eveneens spreekt het vanzelf dat het voor hem niet mogelijk was (is) een rit tussentijds ineens af te breken op het moment dat hem duidelijk werd dat hij die week (ruim) boven de 40 uur zou uitkomen. Hij was dus tevens ‘arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind’. Daarnaast vloeit de verplichting om overwerk te verrichten voort uit de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt. De werknemer is immers gehouden om aan een redelijk verzoek van de werkgever (in dit geval het verrichten van overwerk wanneer de rit niet voor het einde van de dag klaar is) gevolg te geven. Ten slotte is in dit verband nog van belang, hetgeen [gedaagde] niet heeft betwist, dat op de website van werkgeversorganisatie TLN wordt vermeld dat een chauffeur niet mag weigeren overwerk te verrichten.

[gedaagde] wijst er verder op dat de overwerkvergoedingen geen belangrijk onderdeel zijn van het totale salaris. Volgens [gedaagde] is daarvan pas sprake wanneer de betreffende looncomponent meer dan 50% van de totale beloning van de werknemer omvat en daarvan is in dit geval geen sprake. [eiser] heeft één en ander betwist.

Dit betoog van [gedaagde] kan niet worden gevolgd. Bij gebrek aan een nadere toelichting valt niet in te zien waarop het door [gedaagde] gehanteerde percentage van 50% is gebaseerd. Uit het arrest Hein/Holzkamm volgt in ieder geval niet wanneer er sprake is van een “belangrijk” onderdeel van het salaris. Bij gebrek aan onderbouwing van het verweer is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval niet kan worden geoordeeld dat de overwerkvergoeding geen belangrijk onderdeel van het salaris vormt. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat de overwerkvergoeding regelmatig 1/3e deel van het basissalaris vormt, met uitschieters naar bijna 50%. Dat zijn substantiële bedragen zodat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat de vergoedingen geen belangrijk onderdeel van het totale salaris vormen. Daar komt bij dat de desbetreffende looncomponenten in de cao zijn overeengekomen en zodoende als relevante financiële voorwaarde kunnen worden beschouwd.

[gedaagde] heeft zich ook nog verweerd met de stelling dat de door [eiser] gebruikte referteperiode onjuist is. Op grond van artikel 67a lid 9 van de cao gaat het niet om de 52 weken voorafgaand aan de genoten vakantiedag maar om het voorgaande kalenderjaar. Zoals [eiser] terecht heeft betoogd is deze bepaling pas per 1 januari 2019 in de cao opgenomen zodat [gedaagde] zich daarop ten aanzien van de periode daarvoor niet kan beroepen. Ook is niet gebleken dat [gedaagde] een belang heeft bij het voeren van dit verweer nu de jaargemiddelden, terugkijkend naar het verleden, welke methode ook wordt gebruikt, over meerdere jaren niet of nauwelijks zullen verschillen.

[gedaagde] betwist de stelling van [eiser] dat er sprake is van strijd met artikel 7:639 BW wanneer voor toekenning van de vergoedingen gedurende vakantie onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke dagen. Volgens [gedaagde] vloeit uit de Europese regelgeving slechts een minimum aantal verplichte vakantiedagen voort. De recuperatiefunctie is volgens [gedaagde] reeds voldoende gewaarborgd bij toekenning en opname van het wettelijk verplichte aantal vakantiedagen. Volgens het arrest TSN/Fimlab Laboratoriot Oy (HvJ EU, 19 november 2019, ECLI:EU:C:2019:981) staat het de lidstaten vrij om werknemers een aantal extra dagen vakantie met behoud van loon toe te kennen, bovenop de 20 wettelijke dagen, en moeten zij in voorkomend geval de voorwaarden voor het toekennen en vervallen van die extra vakantiedagen in de nationale wet vaststellen. Artikel 7:639, eerste lid, BW voldoet volgens [gedaagde] hier niet aan. De voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen zijn niet uitdrukkelijk vastgelegd. De Arbeidstijdenrichtlijn biedt slechts bescherming ten aanzien van de wettelijke vakantieaanspraken en niet van de bovenwettelijke dagen.

Bij de beoordeling van dit verweer geldt als uitgangspunt dat het begrip loon ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder alle verschuldigde tegenprestaties voor de bedongen arbeid vallen (HR 26 januari 1990, NJ 1990/499). Er wordt, als het gaat om het vaststellen van de waarde daarvan, geen onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. De kantonrechter is van oordeel dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in positieve zin afwijkt van het Europese recht en dat dit niet in strijd is met het Europese recht, in het bijzonder het TSN/Fimlab Laboratoriot Oy arrest. Uit deze uitspraak volgt niet dat de voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen uitdrukkelijk moeten zijn vastgelegd. Het arrest spreekt in dit verband van “in voorkomend geval”, dat wil zeggen voor zover een en ander niet reeds uit de nationale wet of het nationale recht zou voortvloeien. De kantonrechter zal daarom evenals [eiser] geen onderscheid maken tussen wettelijke en bovenwettelijke dagen. In de betreffende periode was daarvoor geen juridische basis.

Strijd met de redelijkheid en billijkheid?

[gedaagde] voert ten slotte aan dat het beroep van [eiser] op de vergoedingen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daartoe voert [gedaagde] allereerst aan dat de gemachtigde van [eiser] (FNV) zelf partij was bij de cao waarbij een eenmalige vergoeding is overeengekomen. Kennelijk vond de vakbond dit een passende maatregel voor alle werknemers in de gehele sector. Zowel FNV als CNV hebben toegezegd geen vordering op het punt van vakantieloon in te zullen stellen. In strijd met die toezegging wordt de onderhavige procedure toch gevoerd.

De kantonrechter is van oordeel dat dit betoog faalt. Het enkele feit dat de werknemers, in het kader van een minnelijke schikking, konden kiezen voor een eenmalige vergoeding van € 750,00 bruto brengt niet met zich mee dat [eiser] in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid om niet voor deze vergoeding te kiezen en zijn positie in rechte te laten toetsen. Verder blijkt uit de wijziging van de cao in 2019, door het toevoegen van artikel 67a lid 9 sub b, dat de cao-partijen, waaronder de vervoersbedrijven, zich toen al hebben gerealiseerd dat niet iedere werknemer het afkoopvoorstel zou accepteren en dat een werknemer mogelijk over het vakantieloon een vordering met terugwerkende kracht zou gaan instellen.

Ook het feit dat [eiser] deze procedure is begonnen leidt niet tot strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat FNV, of een andere betrokken vakbond, zou hebben toegezegd geen procedures te voeren tegen de betrokken werkgevers kan, wat hier ook van kan worden gedacht, niet aan [eiser] worden toegerekend.

[gedaagde] heeft in het kader van de redelijkheid en billijkheid voorts aangevoerd dat de loonruimte bij de cao-onderhandeling reeds was benut en dat toewijzing van de vorderingen van [eiser] en collega’s een substantiële extra en onvoorziene kostenpost voor haar oplevert die niet meer aan opdrachtgevers kan worden doorbelast.

Hoewel de kantonrechter dit standpunt van [gedaagde] begrijpt, kan dit niet tot gevolg hebben dat met een beroep op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Bij de toepassing daarvan moet immers de nodige terughoudendheid worden betracht en de omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat het financiële nadeel dat [gedaagde] mogelijk onverwacht lijdt aan de wettelijke rechten van [eiser] in de weg staat. Voor zover juist is dat de beschikbare loonruimte over de jaren is benut, komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de werkgever(s), mede gelet op het grote gewicht dat het HvJ EU toekent aan de vakantierechten van werknemers.

Ten slotte heeft [gedaagde] in dit kader aangevoerd dat zij er van uit mocht gaan dat de cao-partijen geen bepalingen algemeen verbindend zouden laten verklaren die in strijd zijn met dwingend recht, alsmede dat zij er van uit mocht gaan dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hierop een (marginale) toets zou uitvoeren. [gedaagde] is altijd uitgegaan van de juistheid van de cao en de daarin vastgelegde waarde van een vakantiedag en zij heeft deze cao altijd correct nageleefd. Als dit – achteraf beschouwd – in strijd is met het Europese recht kan dit [gedaagde] niet worden tegengeworpen.

De kantonrechter verwerpt ook dit betoog van [gedaagde] . Voor zover er sprake is van strijdigheid van cao-bepalingen en de wet, is dat een omstandigheid die in de relatie tussen werkgever en werknemer in redelijkheid voor rekening en risico van de werkgever moet komen.

Dit betekent dat de verweren van [gedaagde] geen afbreuk doen aan de (loon) aanspraken van [eiser] . Hiermee is echter nog niet gezegd dat de onder I en II gevorderde verklaringen voor recht zullen worden gegeven. Deze zijn algemeen geformuleerd en niet toegesneden op [eiser] . Ze beogen, onder meer, te laten vast stellen dat de in artikel 67a lid 9 onder a van de cao bepaalde referteperiode onjuist is. Of dat zo is valt echter niet vast te stellen omdat daar geen concrete maatstaf voor is gegeven. Wel kan worden vastgesteld dat de cao-partijen op dit punt een keuze hebben gemaakt die praktisch uitvoerbaar is en niet onrealistisch voorkomt. Voor zover de verklaringen voor recht zien op andere onderdelen van de cao, of de uitvoering daarvan, is het oordeel daarover besloten in de eerdere overwegingen van dit vonnis die tot toewijzing van de (loon) vordering van [eiser] zullen leiden. Een afzonderlijke verklaring voor recht is daarvoor niet nodig en welk belang [eiser] bij zo’n afzonderlijke verklaring voor recht nog heeft is niet of onvoldoende toegelicht.

Erkenning?

[eiser] heeft onder III een verklaring voor recht gevorderd dat artikel 67a lid 9a cao, dat in werking is getreden op 1 januari 2019, beschouwd moet worden als een erkenning door/namens [gedaagde] van de rechten van individuele werknemers op vergoeding van structurele toeslagen over vakantiedagen in de jaren 2014-2018. De kantonrechter zal echter ook deze verklaring voor recht niet geven omdat onvoldoende is gebleken dat [eiser] bij toewijzing nog een rechtens te respecteren belang heeft.

De hoogte van de vordering

[eiser] heeft de vergoeding aan overuren over de genoten vakantiedagen laten berekenen door een loonberekenaar. De berekening en de specificatie van zijn vordering zijn als productie 3 bij dagvaarding in het geding gebracht. [gedaagde] betoogt dat de vordering beter onderbouwd moet worden en dat de berekening een nadere toelichting behoeft, maar dat valt zo niet in te zien. Als niet weersproken staat vast dat de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] reeds bij brief van 10 september 2019 had voorzien van de berekening en de specificatie van de vordering. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] daar op dat moment vraagtekens bij plaatste. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om de berekening en de onderliggende specificatie van de vordering uiterlijk bij de mondelinge behandeling gemotiveerd te betwisten, maar dat heeft zij niet (voldoende) gedaan. Namens [gedaagde] is tijdens de behandeling verklaard dat zij zeer waarschijnlijk over de stukken beschikt aan de hand waarvan de vordering weersproken had kunnen worden. Wanneer daar aanleiding voor was geweest had [gedaagde] dat dus al kunnen doen. De kantonrechter acht het daarom in strijd met een goede procesorde om in dit stadium van het geding [gedaagde] nog in de gelegenheid te stellen de becijfering te onderzoeken of van commentaar te voorzien.

De vordering tot betaling van het achterstallig salaris zal dan ook worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

De wettelijke verhoging

De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. Deze verhoging is bedoeld om een werkgever te prikkelen op tijd het juiste loon te betalen. Er is niet zozeer sprake van te late betaling door [gedaagde] , maar van een recent gerezen verschil van mening over het vakantieloonbegrip naar aanleiding van een wijziging in de cao. Dat het standpunt van [gedaagde] wordt verworpen, betekent niet dat sprake is van een onredelijke opstelling of betalingsonwil van de kant van [gedaagde] . De kantonrechter ziet daarom aanleiding de wettelijke verhoging, zoals gezegd, te matigen tot nihil.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser] vordert ten slotte betaling van buitengerechtelijke kosten. Hoewel hij voor de wettelijke grondslag van die vordering verwijst naar artikel 6:96 lid 2, onder c BW. Bij de beoordeling van een zodanige vordering moet worden onderzocht of die voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets. Dat wil zeggen dat beoordeeld moet worden of de door de gemachtigde van [eiser] verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om vergoeding van de door haar cliënt geleden schade te verkrijgen én of de omvang van de voor die werkzaamheden in rekening gebrachte kosten redelijk is. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd betwist door aan te voeren dat het hier niet gaat om buitengerechtelijke werkzaamheden die meer hebben omvat dan een enkele, eventueel herhaalde, aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft daarop zijn vordering niet verder onderbouwd, zodat deze nevenvordering zal worden afgewezen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

[gedaagde] heeft de vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis betwist door aan te voeren dat bij toewijzing en betaling van de vordering van [eiser] andere werknemers mogelijk zullen volgen. Dat leidt volgens haar tot een groot restitutierisico.

Volgens vaste rechtspraak moeten bij de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel (hoger beroep) dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van degene die de veroordeling verkreeg in beginsel gegeven (vgl. HR 27 februari, NJ 1998/512 en HR 17 maart 2000, NJ 2000/353).

De kantonrechter is van oordeel dat het enkele feit dat [gedaagde] stelt dat zij een restitutierisico heeft, in het licht van het feit dat het belang van [eiser] ingeval van een veroordeling tot betaling van een geldsom in beginsel is gegeven, onvoldoende is om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad niet toe te wijzen. [gedaagde] heeft geen nadere bijzondere omstandigheden gesteld, bijvoorbeeld dat dit gestelde restitutierisico bij haar zal leiden tot een (financiële) noodtoestand. Daarbij geldt dat het in de voorliggende zaken niet gaat om uitzonderlijk hoge bedragen ten aanzien waarvan het voor [gedaagde] onoverkomelijk zou zijn die te betalen. Verklaringen voor recht kunnen naar hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815).

Proceskosten

[gedaagde] zal als in belangrijke mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiser] worden begroot op:

griffierecht € 240,00

salaris gemachtigde € 746,00

totaal € 986,00

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 7.250,01 bruto ter zake van achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

matigt de gevorderde wettelijke verhoging tot nihil;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de kant van [eiser] begroot op € 986,00;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2022 in tegenwoordigheid van mr. B.Ph.C. de Jong, griffier.