Hof Amsterdam, 24-09-2019, nr. 200.227.412/01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [vennoot 1],

wonend te [woonplaats 1] ,

3. [vennoot 2],

wonend te [woonplaats 1] ,

appellanten,

advocaat: mr. K.P.D. Vermeulen te Den Haag,

tegen

wonend te [woonplaats 2] ,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.P.N. de Wit te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] vof, [vennoot 1] , [vennoot 2] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel aangeduid als [X] c.s., geïntimeerden gezamenlijk ook wel als [geïntimeerden]

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 19 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 juni 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [X] c.s. als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met producties.

Van de zijde van [geïntimeerden] is nog een digitale gegevensdrager bij de griffie van dit hof gedeponeerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, althans aanzienlijk zal beperken, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.13, de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[vennoot 1] en [vennoot 2] zijn vennoten van [X] vof. [geïntimeerden] zijn beiden per 1 september 2006 in dienst getreden bij [X] vof in de functie van schoonmaker. [geïntimeerde sub 1] werkte laatstelijk 33 uur per week en [geïntimeerde sub 2] 25 uur per week. [geïntimeerden] c.s werkten beiden bij Egon Zehnder te Amsterdam, [geïntimeerde sub 2] werkte ook nog bij het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam.

Egon Zehnder is begin april 2015 verhuisd en overgestapt naar een ander schoonmaakbedrijf. [geïntimeerden] hebben vanaf 8 april 2015 beiden nog voor 14 uren schoonmaakwerk verricht voor [X] vof in [plaats] . [geïntimeerden] hebben op 21 juni 2015 aan [X] vof laten weten dat zij niet meer in [plaats] wilden werken maar in de regio Amsterdam, zoals in hun arbeidsovereenkomst was bepaald. [X] vof heeft daarop de loonbetalingen stopgezet. De kantonrechter te Amsterdam heeft vervolgens op vordering van [geïntimeerden] , bij vonnis van 18 november 2015, [X] c.s. veroordeeld bij wijze van voorlopige voorziening, kort gezegd, het loon van [geïntimeerden] door te betalen totdat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd. [X] vof heeft daarna, na daartoe verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] opgezegd tegen 10 juni 2016 en de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 2] tegen 27 mei 2016.

In de arbeidsovereenkomsten is bepaald dat de cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing is. Ingevolge die cao gold een toeslag bijzondere uren, te weten 30% over het basisloon gedurende doordeweeks gewerkte uren tussen 21:30 uur en 6:00 uur, en een toeslag van 50% voor op vrijdag en in het weekend gewerkte uren op deze tijdstippen.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, [X] c.s. hoofdelijk te veroordelen ter zake van toeslag bijzondere uren tot eind maart 2015 aan [geïntimeerde sub 1] te betalen € 38.486,70 subsidiair € 26.875,73 en aan [geïntimeerde sub 2] € € 9.870,40 subsidiair € 3.244,55, genoemde bedragen te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 oktober 2015, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerden] hebben daartoe gesteld dat zij dagelijks bij Egon Zehnder begonnen om 19:30 uur, en dat dus een deel van hun gebruikelijke werktijd na 21:30 uur viel, een en ander zoals uitgewerkt in hun inleidende dagvaarding onder 17 tot en met 22. Zelfs als wordt uitgegaan van een aanvangstijd van 18:00 uur dan hebben zij nog een deel van hun werk na 21:30 uur verricht en zijn [X] c.s. de subsidiair gevorderde bedragen verschuldigd, zoals toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 23 tot en met 29. [X] c.s. hebben verweer gevoerd. Volgens hen was de afspraak dat [geïntimeerden] werkten tussen 17:30 en 21:00 uur en in de ochtend tussen 6:00 en 9:00 uur en is er dus niet op bijzondere uren gewerkt. [X] c.s. hebben voorts een beroep op verjaring gedaan. [X] c.s. hebben tevens een eis in reconventie ingesteld, die is afgewezen en in hoger beroep door hen niet meer aan de orde is gesteld.

De kantonrechter heeft omtrent de vorderingen van [geïntimeerden] het volgende overwogen. [geïntimeerden] hebben de verjaring van hun vorderingen niet gestuit met hun email van 27 februari 2011. Nog daargelaten dat [X] c.s. de ontvangst van die email hebben betwist, is deze niet aan te merken als een ondubbelzinnige mededeling als bedoeld in artikel 3:317 BW. De vorderingen zijn dan ook verjaard voor zover deze zien op de periode voor 12 oktober 2010. [geïntimeerden] hebben voldoende aangetoond dat zij in de periode van 10 oktober 2010 tot en met maart 2015 hun werkzaamheden voor Egon Zehnder vanaf 21:30 uur verrichtten. Dat zij dit zonder toestemming van [X] c.s. zouden hebben gedaan, doet niet af aan de toewijsbaarheid van hun vorderingen. De primaire vorderingen zullen dan ook over deze periode worden toegewezen. De berekening van [geïntimeerde sub 1] c.s biedt voldoende aanknopingspunten voor een herberekening. De wettelijke verhoging zal gelet op de omstandigheden op nihil worden gesteld. De buitengerechtelijke incassokosten zullen als niet weersproken worden toegewezen. De kantonrechter heeft op grond van een en ander [X] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan [geïntimeerde sub 1] te voldoen € 23.734,95 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en € 1.219,- aan buitengerechtelijke incassokosten, en aan [geïntimeerde sub 2] € 8.179,75 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en € 898,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met wettelijke rente en met veroordeling van [X] c.s. in de proceskosten.

[X] c.s. klagen met grief 1 erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerden] voldoende hebben aangetoond dat zij hun werk na 21:30 uur verrichtten. Zij wijzen erop dat [geïntimeerden] dit niet hebben gesteld maar dat zij aanvoerden dat zij hun werk om 19:30 uur aanvingen. Het hof overweegt dat dit laatste juist is; daarmee hebben [geïntimeerden] slechts gesteld dat zij een deel van hun werk na 21:30 uur verrichtten. De kantonrechter heeft bij de vaststelling van de toe te wijzen bedragen echter de berekening van [geïntimeerden] tot uitgangspunt genomen. Die berekening gaat uit van een aanvangstijd van de werkzaamheden van 19:30 uur. De grief kan [X] c.s. dan ook niet baten zodat deze faalt.

[X] c.s. bestrijden met grief 2 dat [geïntimeerden] hebben aangetoond dat zij structureel ook na 21:30 uur werkten. Zij hebben daartoe bij hun memorie van grieven als productie 10 overgelegd een schriftelijke verklaring, ondertekend door vier personen, volgens [X] c.s. de directie van Egon Zehnder. Deze schriftelijke verklaring houdt in dat [geïntimeerden] niet standaard om 19:30 uur begonnen, en dat de afspraak tussen Egon Zehnder en [X] was dat het werk in twee shifts werd verricht, namelijk in de ochtend van 6:00 tot 9:00 uur en in de avond tussen 18:00 en 21:30 uur. [geïntimeerden] hebben daar tegenover gesteld dat zij weliswaar in twee shifts zijn begonnen maar dat zij vanaf 2007, in verband met de Arbeidstijdenwet, alleen nog ´s avonds voor Egon Zehnder werkten en, op dringend verzoek van Egon Zehnder en in overleg met [X] c.s. om 19:30 uur begonnen. [geïntimeerde sub 2] werkte overigens nog wel in de ochtend voor het Medisch Tuchtcollege. Zij hebben ter onderbouwing van hun stellingen ook een aantal stukken overgelegd en betwisten de authenticiteit van de door [X] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van de directie van Egon Zehnder. [geïntimeerden] bieden uitdrukkelijk bewijs aan van het door hen gestelde. Zij bieden onder meer aan de ondertekenaars van de door [X] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring onder ede te doen horen over de inhoud daarvan.

Het hof ziet thans in de door [X] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring een voldoende betwisting van het door [geïntimeerden] gestelde omtrent de door hen gewerkte bijzondere uren. Wel dient te worden gezegd dat deze schriftelijke verklaring geen uitputtend inzicht verschaft in de feitelijk door [geïntimeerden] gewerkte uren, en dat de inhoud daarvan niet geheel spoort met het eerder door [X] c.s. daarover gestelde. Het hof ziet in het over en weer gestelde en in de door partijen overgelegde producties voldoende aanleiding om [geïntimeerden] conform hun aanbod tot bewijslevering toe te laten betreffende de feitelijk door hen bij Egon Zehnder gewerkte uren.

Grief 3 verdient echter voorafgaand aan die bewijslevering nadere bespreking. [X] c.s. betogen daarbij dat voor de onderhavige verbintenis de klachtplicht geldt en dat [geïntimeerden] die klachtplicht niet hebben nageleefd. Volgens hun eigen stellingen hebben [geïntimeerden] immers vanaf 2007, de verjaring meegenomen vanaf 2010, aanspraak op de bijzondere toeslag. De enige, in algemene bewoordingen opgestelde, email die zij over dit onderwerp hebben verzonden, dateert van 2011 en is bovendien verzonden naar een onjuist emailadres en heeft hun, [X] c.s., daarom nooit bereikt. Pas in 2015 hebben [geïntimeerden] voor het eerst over het uitblijven van betaling van de bijzondere toeslag geklaagd. [X] c.s. zijn daardoor in hun belangen geschaad. Getuigen zijn mogelijk niet meer te vinden en [X] c.s. is de mogelijkheid ontnomen om nauwkeuriger toe te zien op registratie van gewerkte uren. De vordering dient op grond van een en ander te worden afgewezen, althans aanzienlijk te worden beperkt, aldus nog steeds [X] c.s.

[geïntimeerden] hebben over de klachtplicht het volgende aangevoerd. [X] c.s. kunnen zich niet op het veronachtzamen van de klachtplicht beroepen omdat het, anders dan in de door [X] c.s. aangehaalde zaak, niet gaat om een concrete afrekening maar om het in het geheel niet betalen van bijzondere uren tijdens gebruikelijke werktijden. [X] c.s. zijn daarom ook niet benadeeld in hun bewijspositie. [geïntimeerden] betwisten voorts dat zij hun email van 27 februari 2011 naar een verouderd emailadres hebben gestuurd. Zij hebben bovendien op dezelfde dag dezelfde email verzonden naar een ander emailadres, te weten [emailadres] Zij hebben ter onderbouwing van dat laatste als productie 27 bij hun memorie van antwoord een uitdraai van deze email overgelegd. Zij bieden bewijs aan van het bovenstaande. [geïntimeerden] voeren ook nog aan dat zij na het verzenden van de email mondeling, telefonisch en op de werkvloer, een beroep hebben gedaan op de toeslagbepaling.

Het hof overweegt naar aanleiding van deze stellingen over en weer het volgende. Artikel 6:89 BW bepaalt, kort gezegd, dat de schuldeiser geen beroep meer toekomt op een gebrek in een prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd bij de schuldeiser heeft geprotesteerd. Het gaat in dit geding echter om de vraag of [geïntimeerden] al dan niet gedurende bijzondere uren hebben gewerkt. Indien dat het geval is, dan zijn partijen het erover eens dat [geïntimeerden] een bijzondere toeslag toekomt. In een dergelijk geval is artikel 6:89 BW niet van toepassing. De klachtplicht van dat artikel ziet immers niet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie. Grief 3 faalt.

Grief 4 betreft de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal daarop nader beslissen nadat is verder geprocedeerd.

Het hof zal [geïntimeerden] overeenkomstig het door hen gedane aanbod tot het bewijs van hun stellingen omtrent de door hen gewerkte uren toelaten.

Het hof:

laat [geïntimeerden] toe tot het bewijs van hun stelling dat zij dagelijks bij Egon Zehnder begonnen om 19:30 uur, en dat dus een deel van hun gebruikelijke werktijd na 21:30 uur viel;

beveelt dat, indien [geïntimeerden] getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. D. Kingma, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en tijdstip;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] uiterlijk op 22 oktober 2019 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [geïntimeerden] voor te brengen getuigen in de periode van november 2019 tot en met januari 2020 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.