Hof 's-Hertogenbosch, 23-05-2017, nr. 200.187.745, 01

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 16 juli 2014 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze overweging zijn in hoger beroep geen bezwaren gericht. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven.

 [VOF] , opgericht in 1966, houdt zich bezig met woninginrichting en de verkoop van meubelen.

 Blijkens een hiervan opgemaakte onderhandse akte is tussen [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, als werknemer en [VOF] als werkgever op of omstreeks 27 oktober 1997 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, ingaande op 27 oktober 1997, waarbij [appellant] in dienst trad als stoffeerder voor vijf dagen (40 uur) per week. Op de overeenkomst is de toen geldende CAO Wonen toepasselijk verklaard.

 Artikel 11 van de overeenkomst bevat een concurrentiebeding, kort gezegd hierop neerkomende dat [appellant] gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet op enigerlei betrokken mag zijn bij een bedrijf dat soortgelijke activiteiten ontplooit als dat van [VOF] binnen een straal van 10 kilometer van de plaats van vestiging van [VOF] op verbeurte van een boete van f 1.000,00 per gebeurtenis en tevens f 100,00 voor iedere dag dat hij in overtreding is.

 Naast [appellant] werken de beide vennoten zes dagen per week in het bedrijf, in het bijzonder in de winkel.

 Per 1 januari 2008 (hof: gelet op de stellingen van beide partijen is kennelijk bedoeld 1 januari 2009) is het dienstverband teruggebracht tot vier dagen per week. Onmiddellijk hieraan voorafgaande bedroeg het salaris van [appellant] € 2.249,94 bruto per maand. Het laatstelijk door [appellant] genoten salaris bedroeg € 1.837,47 bruto (hof: per maand) voor vier dagen per week.

 Per 1 september 2010 heeft [VOF] een medewerkster aangenomen als verkoopadviseur. Het dienstverband met haar is op 1 juli 2012 beëindigd.

 Op 11 oktober 2012 heeft [VOF] toestemming verzocht aan het UWV Werkbedrijf om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen, in het bijzonder neerkomende op een sterk dalende omzet en dito resultaat ten gevolge van de economische teruggang vanaf 2009, waardoor kostenbesparende maatregelen, waaronder het beëindigen van de dienstbetrekking met [appellant] , dringend noodzakelijk waren.

 Na door [appellant] gevoerd verweer heeft het UWV Werkbedrijf op 30 oktober 2012 aan [VOF] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen beëindigen.

 Per e-mailbericht van 31 oktober 2012 18:04 uur bericht [VOF] aan [appellant] :

“Beste heer [appellant] ,

Vandaag 31 oktober ontvingen wij toestemming van het UWV om je te ontslaan.

Voor de inhoud van deze brief verwijzen wij naar bijgesloten bijlage.

Vanaf heden is het ontslag definitief

We zullen rekening houden met de opzegtermijn welke voor je geldt.”

 Dit bericht is op de zelfde dag om 18:11:55 uur vanaf het e-mailadres van [appellant] doorgestuurd naar het e-mailadres van ene [betrokkene 1] .

 Bij aangetekende brief d.d. 1 november 2012 heeft [VOF] , onder referte aan haar e-mailbericht van 31 oktober 2012, aan [appellant] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 rechtsgeldig zou zijn beëindigd.

 Per aangetekende brief van 6 november 2012 bericht [appellant] aan [VOF] als volgt:

“Geachte heer [geïntimeerde 2] ,

De mail die ik woensdag 31 oktober van u ontving (ik was die dag uitgeleend aan [geïntimeerde 2] en [betrokkene 2] van 05:45 tot 16:00 uur), kan ik formeel niet accepteren, aangezien deze ver na werktijd is verstuurd. Ik beschouw daarom 2 november, de ontvangstdatum van uw aangetekende schrijven, als datum van ontslag.

Rekening houdend met de 4 maanden wettelijke opzegtermijn bij 15 jaren dienstverband

betekent dit dat ik per 01-04-2013 officieel uit dienst zal zijn bij [VOF] .

Teneinde ander werk in mijn vak als stoffeerder te kunnen gaan zoeken, ga ik ervan uit dat het concurrentiebeding per direct niet meer van kracht is. Laten we vrijdag overleggen welke (eventueel vaste) dagen ik ter beschikking krijg om ander werk te zoeken.

Na met veel plezier 15 jaren bij [VOF] met wederzijds respect te hebben gewerkt, neem ik aan dat een en ander op een correcte manier wordt afgehandeld.”

 Tussen partijen is nadien gecorrespondeerd over de vraag welk tijdstip als datum van de ontslagaanzegging dient te gelden in relatie tot de datum waarop de arbeidsverhouding eindigt, de omvang van het concurrentiebeding en de wens van [appellant] om gedurende drie jaar gegarandeerd een aantal uren als ZZP-er opdrachten van [VOF] te krijgen.

 Per brief van 28 december 2012 heeft [VOF] aan [appellant] medegedeeld als volgt:

“Op 31-10-2012 hebben wij uw arbeidsovereenkomst opgezegd. De afgelopen weken hebben we diverse keren gecorrespondeerd over de einddatum van uw dienstverband. Om onduidelijkheid te voorkomen laten we u hierbij weten dat uw dienstverband zal eindigen op 28-02-2013.

Tot die tijd wordt u vrijgesteld van arbeid. De resterende twee maanden kunt u gebruiken om op zoek te gaan naar een andere baan of u kunt deze tijd gebruiken om opdrachtgevers te werven.

Om u hierbij te ondersteunen bieden wij u loopbaanbegeleiding/outplacement aan ter waarde van € 1250,00 incl BTW. Het door u gekozen bureau kan tot en met 28-02-2013 een factuur sturen op naam van [VOF] , [adres] , [postcode] in [vestigingsplaats] .

Ten slotte bevestigen wij u dat het concurrentiebeding is aangepast (de gemeente [vestigingsplaats] , [gemeente 1] , [gemeente 2] en [gemeente 3] )

Wij gaan er van uit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en willen u bedanken voor uw inzet en veel succes wensen in de toekomst.”

 Per aangetekende brief van 5 maart 2013 bericht de gemachtigde van [appellant] aan [VOF] dat zijn cliënt de door [VOF] geboden compensatie onvoldoende vindt. Hij vindt een neutrale ontslagvergoeding conform de kantonrechtersformule passend, hij vindt dat het concurrentiebeding geheel buiten werking moet worden gesteld en dat hij nog recht heeft op zijn niet opgenomen vakantiedagen en ADV-uren, dit laatste omdat hij steeds 40 uren in plaats van de in de arbeidsovereenkomst voorziene 37 uren heeft gewerkt. Tot slot geeft hij aan een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag te willen instellen, welke hij overigens niet kwantificeert.

 Per 1 januari 2014 is [appellant] in dienst getreden bij een derde zulks op basis van een overeenkomst voor zes maanden.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] :

 A. een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;

 B. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om aan [appellant] € 9.848,83 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2013;

 C. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om aan [appellant] ter zake buitengerechtelijke kosten € 847,-- te betalen;

 D. een verklaring voor recht verklaart dat [geïntimeerden] geen rechten kunnen ontlenen aan het tussen partijen bij arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding, subsidiair matiging van dit concurrentiebeding onder toekenning van een redelijke vergoeding;

 E. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 8.959,11 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;

met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

Aan de vorderingen sub A, B en C heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW, zodat aan hem een schadevergoeding als bedoeld in lid 1 van dat artikel moet worden toegekend alsmede een vergoeding voor de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten.

Aan vordering D heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [VOF] in de gegeven omstandigheden geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, althans dat [VOF] aan [appellant] een vergoeding moet betalen omdat [appellant] door dat beding is belemmerd bij het vinden van ander werk.

Aan vordering E heeft [appellant] aanvankelijk ten grondslag gelegd dat hij nog recht heeft op vergoeding van ADV-uren. Bij de conclusie van repliek heeft [appellant] deze grondslag gewijzigd en gesteld dat hij nog recht heeft op betaling van gewerkte overuren.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 18 september 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 16 juli 2014 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

 Er kan niet worden geoordeeld dat het door [VOF] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. De op die grondslag gebaseerde vorderingen van [appellant] moeten dus worden afgewezen (rov. 3.3.3 tot en met 3.3.5).

 De vorderingen ter zake het concurrentiebeding moeten worden afgewezen (rov. 3.4).

 [geïntimeerden] hebben bij conclusie van dupliek verweren gevoerd tegen de door [appellant] bij conclusie van repliek ingenomen stelling dat hij nog recht heeft op betaling van gewerkte overuren. [appellant] moet nog de gelegenheid krijgen om op deze verweren te reageren (rov. 3.5.4).

De kantonrechter heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [appellant] .

In rov. 2.4.1 van het tussenvonnis van 18 februari 2015 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

 Het eerste verweer dat met betrekking tot vordering E aan de orde komt is het beroep van [VOF] op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Dat artikel is van toepassing op arbeidsovereenkomsten.

 Als [appellant] al bij het terugbrengen van de omvang van zijn dienstverband (2008) vragen heeft gesteld over de berekening van zijn salaris, heeft hij over die berekening tijdig geklaagd. Als [appellant] niet bewijst dat hij al in 2008 vragen heeft gesteld, heeft hij pas per brief van zijn gemachtigde van 5 maart 2013 voor het eerst geprotesteerd, hetgeen te laat is.

De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens toegelaten om te bewijzen dat hij al bij het terugbrengen van de omvang van zijn dienstverband in 2008 navraag heeft gedaan naar de berekening van zijn salaris.

In het eindvonnis van 23 september 2015 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

 Er is geen reden om terug te komen van het in het tussenvonnis van 18 februari 2015 neergelegde oordeel dat artikel 6:89 BW van toepassing is op arbeidsovereenkomsten (rov. 2.5).

 [appellant] is niet in de aan hem opgedragen bewijslevering geslaagd. Het beroep van [geïntimeerden] op het niet nakomen van de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht is dus succesvol, zodat de vordering van [appellant] ter zake niet uitbetaalde overuren moet worden afgewezen (rov. 2.6).

 Omdat de hoofdvorderingen worden afgewezen, worden ook de nevenvorderingen afgewezen (rov. 2.7).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] heeft tegen de vonnissen van 16 juli 2014, 18 februari 2015 en 23 september 2015 achttien grieven aangevoerd (genummerd I tot en met XVII, waarbij grief XVII tweemaal voorkomt; het hof zal de tweede grief XVII hierna aanduiden als grief XVIII). [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de drie genoemde vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Het op de vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag toepasselijke wetsartikel

Aan de vorderingen sub A, B en C heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW, zodat aan hem een schadevergoeding moet worden toegekend alsmede een vergoeding voor de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten.

Het hof stelt voorop dat artikel 7:681 BW met ingang van 1 juli 2015 ingrijpend is gewijzigd. Volgens het toepasselijke overgangsrecht blijft de oude tekst van artikel 7:681 BW echter van toepassing op gedingen die betrekking hebben op een opzegging van een arbeidsovereenkomst die gedaan is vóór 1 juli 2015. Omdat [VOF] de arbeidsovereenkomst van [appellant] heeft opgezegd vóór 1 juli 2015, is artikel 7:681 (oud) BW van toepassing. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening. De kantonrechter heeft de vorderingen vanzelfsprekend ook op grond van dat artikel beoordeeld, aangezien het artikel ten tijde van het tussenvonnis van 16 juli 2014 nog niet gewijzigd was.

Met betrekking tot de grieven I tot en met V, kennelijk onredelijk ontslag, voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 sub a oud BW).

Artikel 7:681 (oud) BW luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“1 Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen.

2 Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden:

a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;

b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;

(…)”

[appellant] heeft aan zijn vorderingen allereest ten grondslag gelegd dat [VOF] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden in de zin van artikel 7:681 sub a (oud) BW. De kantonrechter heeft dat betoog verworpen. [appellant] is daartegen opgekomen met de grieven I tot en met V. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen. Door die grieven wordt aan het hof de vraag voorgelegd of aan [appellant] gegeven ontslag berust op een voorgewende of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden.

Aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft [VOF] – kort gezegd – bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd.

In de toelichting op de grieven I tot en met V heeft [appellant] die redenen bestreden. Volgens [appellant] waren er nog voldoende werkzaamheden voor hem beschikbaar, maar hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ervoor gekozen die werkzaamheden uit te besteden aan hun zoon.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] bij het verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen beëindigen, welk verzoek zij op 11 oktober 2012 bij het UWV Werkbedrijf hebben ingediend, onder meer hebben gevoegd:

 de financiële jaarstukken van [VOF] over 2009;

 de financiële jaarstukken van [VOF] over 2010;

 de financiële jaarstukken van [VOF] over 2011;

 een overzicht van de afnemende omzetten, afnemende brutomarges en afnemende resultaten zoals blijkend uit de winst- en verliesrekening van [VOF] over de jaren 2009, 2010 en 2011;

 een overzicht van – kort gezegd – de omzet, de kostprijs van de omzet, de brutomarge, de bedrijfskosten en het exploitatieresultaat over de periode van januari 2012 tot en met juni 2012, met daarbij een prognose voor het hele jaar 2012 bij ongewijzigd beleid en een prognose voor het hele jaar 2012 rekening houdend met besparingen, met name verband houdend met de door [VOF] gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] .

Uit deze cijfers blijkt dat de omzet, de brutomarge en het exploitatieresultaat over deze jaren een onafgebroken dalende lijn vertoonden. Naar het oordeel van het hof heeft [VOF] met deze financiële stukken voldoende onderbouwd dat de brutomarge als gevolg van de economische crisis en de daarmee verband houdende omzetdaling dermate laag werd dat het redelijkerwijs niet langer mogelijk was om [appellant] nog in dienst te houden en daarnaast nog een min of meer acceptabele ondernemersbeloning over te houden.

[appellant] heeft betoogd dat, indien het resultaat over de eerste zes maanden van 2012 op gelijke wijze zou worden doorgetrokken over de tweede zes maanden van dat jaar, de bedrijfsresultaten over dat jaar beter uitvallen dan door [VOF] is voorgespiegeld. Het hof verwerpt dat standpunt. [VOF] hebben met de schriftelijke verklaring van hun accountant (productie 8 bij de conclusie van dupliek) voldoende aangetoond dat – kort gezegd – rekening moet worden gehouden met de seizoensinvloeden die zich ook in 2011 hebben voorgedaan en dat het gelet op die invloeden niet reëel was om te veronderstellen dat in de tweede helft van 2012 eenzelfde resultaat zou worden behaald als in de eerste helft van 2012.

[appellant] heeft voorts aangevoerd dat de zoon van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en zijn compagnon zich in het winkelpand hebben gevestigd en vandaar uit een onderneming zijn gaan exploiteren en aldus de werkzaamheden zijn gaan uitvoeren die voorheen door [appellant] werden verricht. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat hun zoon en zijn compagnon werkzaamheden zijn gaan verrichten die voorheen door [appellant] werden verricht. Voorts hebben zij aangevoerd dat de door hun zoon en zijn compagnon uitgeoefende onderneming niet rendabel was en inmiddels weer is opgeheven. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of al dan niet een deel van de werkzaamheden die voorheen door [appellant] werden verricht, tijdelijk zijn uitbesteed aan de onderneming van de zoon van [geïntimeerden] Ook als dat gebeurd zou zijn, laat dat onverlet dat [appellant] onvoldoende heeft betwist dat gelet op de verslechterende bedrijfsresultaten van [VOF] – die een gevolg waren van de economische crisis die ook soortgelijke bedrijven in die jaren zwaar heeft getroffen – het nemen van maatregelen, bestaande uit beëindiging van het dienstverband van [appellant] , noodzakelijk was. Naar het oordeel van het hof kan gelet op de feiten en omstandigheden niet worden gezegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] door [VOF] berust op een voorgewende of valse reden.

Hetgeen [appellant] in de toelichting op de grieven I tot en met V overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De grieven I tot en met V kunnen dus niet tot het door [appellant] gewenste gevolg leiden. Het hof verwerpt daarom die grieven.

Met betrekking tot de grieven VI, VII en VIII, kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b oud BW).

[appellant] heeft aan zijn vorderingen sub A, B en C voorts ten grondslag gelegd dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [VOF] bij de opzegging. [appellant] heeft zich aldus beroepen op het in artikel 7:681 lid 2 sub b (oud) BW neergelegde gevolgencriterium.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingrijpend was voor [appellant] gelet op met name zijn leeftijd en de situatie op de arbeidsmarkt, is tussen partijen niet in geschil. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat [VOF] om die reden gehouden was om binnen de grenzen van haar mogelijkheden maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen van het ontslag voor [appellant] zoveel mogelijk te beperken. [VOF] heeft aan die verplichting op de navolgende wijzen gevolg gegeven:

 [appellant] is gedurende de laatste twee maanden van zijn dienstverband vrijgesteld van de verplichting om arbeid te verrichten, zodat hij deze maanden heeft kunnen gebruiken om op zoek te gaan naar een andere baan of om opdrachtgevers te werven voor werkzaamheden als zzp-er.

 [VOF] heeft [appellant] loopbaanbegeleiding/outplacement aangeboden.

 [VOF] heeft de territoriale werkingssfeer van het concurrentiebeding ten gunste van [appellant] beperkt tot de gemeente [vestigingsplaats] , [gemeente 1] , [gemeente 2] en [gemeente 3] .

Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] niet te ernstig zijn in relatie tot de gevolgen die voortzetting van het dienstverband, gelet op de bedrijfseconomische omstandigheden en perspectieven ten tijde van het ontslag, vermoedelijk voor [VOF] zou hebben gehad. Naar het oordeel van het hof heeft [VOF] voldoende aangetoond dat zij – gelet op de dalende bedrijfsresultaten – in redelijkheid geen andere mogelijkheid had dat [appellant] te ontslaan. Het hof is voorts – evenals de kantonrechter – van oordeel dat [VOF] – mede gezien haar beperkte financiële mogelijkheden – voldoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te beperken.

Dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onroerend goed bezitten dat zij bij wege van pensioenvoorziening verhuren, voert niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof was van hen niet te vergen om dat onroerende goed – en daarmee hun pensioenvoorziening – te verkopen of te bezwaren met een hypothecaire geldlening teneinde [appellant] langer in dienst te kunnen houden.

Op het voorgaande stuiten de grieven VI, VII en VIII af.

Met betrekking tot de grieven IX en X, concurrentiebeding

Vordering D van [appellant] strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] geen rechten kunnen ontlenen aan het tussen partijen bij arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding, subsidiair tot matiging van dit concurrentiebeding onder toekenning van een redelijke vergoeding.

De kantonrechter heeft in rov. 3.4 van het vonnis van 16 juli 2014 geoordeeld dat deze vordering niet toewijsbaar is. [appellant] is met de grieven IX en X tegen dat oordeel opgekomen. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt voorop dat artikel 7:653 BW, dat een regeling bevat ter zake concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten, met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd is. Omdat de onderhavige arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2015 is gesloten, is in dit geschil artikel 7:653 (oud) BW van toepassing. De in dit hoger beroep relevante leden 2, 3 en 4 van dat artikel luiden als volgt:

“2 De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

3 Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.

4 Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.”

Het in geschil zijnde concurrentiebeding is neergelegd in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Het beding houdt kort gezegd in dat [appellant] gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet op enigerlei wijze betrokken mag zijn bij een bedrijf dat soortgelijke activiteiten ontplooit als dat van [VOF] binnen een straal van 10 kilometer van de plaats van vestiging van [VOF] op verbeurte van een boete van f 1.000,00 per gebeurtenis en tevens f 100,00 voor iedere dag dat hij in overtreding is. Tussen partijen staat voorts vast dat [VOF] de territoriale werkingssfeer van het concurrentiebeding eind december 2012 ten gunste van [appellant] heeft beperkt tot de gemeente [vestigingsplaats] , [gemeente 1] , [gemeente 2] en [gemeente 3] .

De kantonrechter heeft in rov. 3.4 van het tussenvonnis van 16 juli 2014 onder meer overwogen dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering sub D, omdat de geldingsperiode van het beding (hof: 1 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst) inmiddels verstreken is. [appellant] is met grief X tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op de grief heeft [appellant] niet bestreden dat een toewijzing van zijn primaire vordering sub D (een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] geen rechten kunnen ontlenen aan het concurrentiebeding) niet meer aan de orde is nu de geldingsduur van het beding verstreken is. Uit de toelichting op de grief blijkt echter dat [appellant] wenst dat zijn subsidiaire vordering sub D in dier voege wordt toegewezen dat aan [appellant] een geldelijke vergoeding wordt toegekend voor de belemmeringen die [appellant] tijdens de geldingsduur van het beding heeft ondervonden bij zijn pogingen om anders dan in dienst van [VOF] werkzaam zijn (artikel 7:653 lid 4 (oud) BW; [appellant] verwijst ten onrechte naar artikel 7:653 lid 5 (nieuw) BW). Bij een beoordeling van deze subsidiaire vordering heeft [appellant] nog belang. In zoverre is grief X terecht voorgedragen.

[appellant] heeft in de toelichting op grief IX allereerst aangevoerd dat [VOF] op het concurrentiebeding geen beroep mag doen omdat [VOF] wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. Het hof verwerpt dat betoog. Het hof heeft in het voorgaande naar aanleiding van de grieven I tot en met VIII geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat [VOF] schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Toekenning van een vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 4 (oud) BW kan aan de orde zijn in gevallen waarin een werknemer door handhaving van een concurrentiebeding ernstig nadeel ondervindt (of, als de geldingsperiode inmiddels is verstreken, heeft ondervonden). Een onbeduidende belemmering van de werknemer zal echter geen aanleiding tot een vergoeding kunnen zijn.

Naar het oordeel van het hof bestaat in het onderhavige geval bij weging van alle omstandigheden onvoldoende aanleiding om aan [appellant] een vergoeding ten laste van [VOF] toe te kennen. Het hof acht daarbij met name de volgende door [VOF] gestelde en door [appellant] niet bestreden omstandigheden van belang.

 De geldingsduur van het beding is beperkt tot 1 jaar en de werking van het beding is daardoor vervallen op 1 maart 2014.

 De territoriale werkingssfeer van het beding was beperkt tot een straal van 10 kilometer van de plaats van vestiging van [VOF] . [VOF] heeft deze territoriale werkingssfeer van het concurrentiebeding ten gunste van [appellant] nog verder beperkt tot de gemeentes [vestigingsplaats] , [gemeente 1] , [gemeente 2] en [gemeente 3] .

 De genoemde gemeentes waarbinnen [appellant] zich van concurrentie moest onthouden, zijn gelegen in de provincie Noord-Brabant. [appellant] woont in een andere provincie, te weten Zuid-Holland. Voor zover hij werkzaamheden als zelfstandige uitvoert, doet hij dat vanuit zijn woonplaats.

 Het totaal aantal huishoudens in de plaatsen waar het concurrentiebeding op ziet, is kleiner dan het totaal aantal huishoudens in de woonplaats van [appellant] ( [woonplaats] ). Daarnaast stond het [appellant] uiteraard vrij om werkzaamheden buiten [woonplaats] uit te voeren, mits hij het door het concurrentiebeding bestreken beperkte gebied zou respecteren.

 [appellant] is per 1 januari 2014, dus tijdens de geldingsduur van het concurrentiebeding, in dienst getreden van een derde. Naar het hof begrijpt, is deze derde gevestigd buiten de door het concurrentiebeding bestreken vier gemeenten. Het concurrentiebeding heeft dus niet aan deze indiensttreding in de weg gestaan.

Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat [appellant] slechts in beperkte mate hinder heeft ondervonden van het concurrentiebeding. [VOF] kende bovendien al jaren teruglopende bedrijfsresultaten en zij heeft voldoende onderbouwd dat zij niet veel financiële ruimte had om aan [appellant] een nadere financiële tegemoetkoming toe te kennen. Het hof acht mede daarom voor toekenning van een vergoeding onvoldoende aanleiding aanwezig. De stelling van [appellant] dat [VOF] thans bepaalde stoffeerwerkzaamheden laat verrichten door de zoon van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en diens compagnon, is onvoldoende voor een ander oordeel.

Om de bovenstaande redenen kunnen de grieven IX en X niet tot het door [appellant] gewenste doel leiden. Het hof verwerpt daarom die grieven.

Met betrekking tot de grieven XI tot en met XVII, achterstallig loon

De door [appellant] ingestelde Vordering E strekt tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 8.959,11 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [VOF] aan hem te weinig loon heeft uitbetaald. [VOF] heeft als verweer tegen deze vordering onder meer aangevoerd dat [appellant] niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde “bekwame tijd” heeft geklaagd over het door hem gestelde feit dat aan hem te weinig loon is uitbetaald. Volgens [VOF] brengt dat mee dat [appellant] zich er niet meer op kan beroepen dat aan hem te weinig loon is uitbetaald. De kantonrechter heeft dat verweer gehonoreerd.

[appellant] is met de grieven XI tot en met XIV en XVI opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 6:89 van toepassing is op klachten van werknemers dat aan hen te weinig loon is uitbetaald. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van het artikel is bescherming van de schuldenaar omdat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met bekwame spoed aan de schuldeiser meedeelt. De bepaling is niet alleen van toepassing op verbintenissen tot het leveren van zaken maar ook op verbintenissen tot het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard en op verbintenissen tot het verrichten van diensten.

Naar het oordeel van het hof is de bepaling echter niet van toepassing op de verbintenis tot het verrichten van de overeengekomen geldelijke tegenprestatie voor de overeengekomen werkzaamheden of leveringen. De schuldenaar van een geldelijke tegenprestatie is niet afhankelijk van een klacht van de schuldenaar naar aanleiding van een onderzoek van de geleverde prestatie om te kunnen vaststellen of hij heeft voldaan aan de verplichting tot betaling van een geldsom, maar kan dat op basis van zijn eigen gegevens beoordelen. Het door een werkgever betalen van onvoldoende loon aan een werknemer is dus niet een “gebrek in een prestatie” in de zin van artikel 6:89 BW. De grieven XI tot en met XIV en XVI zijn dus terecht voorgedragen.

Het voorgaande brengt mee dat de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van vordering E niet gedragen wordt door de daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde motivering. Het hof zal dus nader over vordering E moeten oordelen en daarbij de stellingen moeten betrekken die de partijen in het geding bij de kantonrechter hebben ingenomen over deze vordering. Dit brengt tevens mee dat de grief XV niet afzonderlijk besproken hoeft te worden. Of grief XVII slaagt, zal blijken nadat het hof vordering E inhoudelijk heeft behandeld.

[appellant] heeft aan vordering E, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft tot 1 januari 2009 gedurende 40 uren per week (vijf dagen per week) gewerkt, terwijl hij slechts een arbeidsovereenkomst had voor 37 uren per week en slechts 37 uur per week uitbetaald heeft gekregen. [appellant] heeft in de periode dus elke week drie overuren gemaakt. Deze uren zijn niet uitbetaald.

Vanaf 1 januari 2009 is [appellant] vier dagen per week gaan werken. Vanaf dat moment heeft hij 37 uur maal 4/5 is 29,6 uur per week uitbetaald gekregen. [appellant] bleef vanaf 1 januari 2009 echter werkdagen maken van 8 uur, zodat hij 32 uur per week heeft gewerkt. [appellant] heeft dus vanaf 1 januari 2009 elke week 2,4 overuren gemaakt. Ook die overuren zijn niet uitbetaald.

Bij brief van 5 maart 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] aanspraak gemaakt op betaling van deze uren. Gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar, moet [VOF] aan [appellant] nog loon betalen over de betreffende uren over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2013, waarbij in aanmerking is genomen dat [appellant] de laatste twee maanden van het op 1 maart 2013 geëindigde dienstverband was vrijgesteld van de verplichting om arbeid te verrichten. [appellant] komt tot een totaal aantal van 625,2 nog na te betalen uren maar de door hem daaraan ten grondslag gelegde berekening voert tot een ander urenaantal.

[VOF] heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat bij het einde van een dienstverband geen recht bestaat op uitbetaling van niet genoten ADV-uren. [appellant] heeft de uren waarvan hij uitbetaling wenst vervolgens bij conclusie van repliek sub 53 niet langer bestempeld als ADV-uren, maar als overuren. [appellant] heeft er in dat verband op gewezen dat de CAO Wonen sinds 2008 geen ADV-regeling meer kent. In punt 54 van de conclusie van repliek heeft [appellant] de uren echter wederom bestempeld als ADV-uren. Het betoog van [appellant] komt erop neer dat hij voor de volgens hem boven de 37, respectievelijk 29,6 uur per week gewerkte uren geen compensatie in vrije tijd heeft ontvangen en dat de uren daarom nu alsnog moeten worden uitbetaald. [VOF] heeft er bij conclusie van dupliek onder meer op gewezen dat uit de arbeidsovereenkomst niet blijkt dat er een recht op loon bestaat voor de door [appellant] gestelde uren.

Dit door [VOF] gevoerde verweer is terecht voorgedragen. De partijen zijn in de arbeidsovereenkomst overeengekomen, kort gezegd, dat [appellant] in dienst zou treden voor 40 uur per week, dat hij gemiddeld 37 uur per week zou werken en dat de ADV-uren in overleg met de werkgever kunnen worden opgenomen (in tijd, niet in geld). Deze door de partijen zelf in de arbeidsovereenkomst getroffen regeling is niet vervallen door het enkele feit dat de CAO met ingang van 2008 geen ADV-regeling meer kent. Dat de partijen met ingang van 1 januari 2009 van de tussen hen geldende ADV-regeling hebben willen afwijken is evenmin gesteld of gebleken. Uit de toelichting bij de arbeidsovereenkomst blijkt dat van ADV ook sprake is als een werknemer een aanstelling heeft van 32 uur per week, zoals bij [appellant] vanaf 1 januari 2009 het geval is geweest. [appellant] is daar zelf in zijn stellingen in feite ook vanuit gegaan. In geschil zijn dus – hoewel [appellant] bij conclusie van repliek onder meer de term overuren heeft gebruikt – ADV-uren waarvan [appellant] zegt dat hij daarvoor geen compensatie in tijd heeft ontvangen en waarvan hij om die reden vordert dat ze worden uitbetaald.

Bij arrest van 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9633 heeft de Hoge Raad omtrent een dergelijke vordering onder meer het volgende overwogen.

“3.2.1 Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 6 februari 1998, nr. 16509, LJN ZC2572, NJ 1998, 351, zijn ATV-regelingen in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Het oordeel van het hof dat dit ook de strekking is van de onderhavige ATV-regeling, is in cassatie niet bestreden. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige regeling niet, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen zijn derhalve op de onderhavige ATV-regeling niet van toepassing, ook niet naar analogie.”

In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [appellant] op grond van de arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op een vergoeding voor niet genoten ADV-uren. Ook bestaat daarvoor geen grondslag in de CAO of in de wet. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [VOF] heeft geweigerd om aan [appellant] ADV-dagen toe te kennen. Reeds om deze reden is vordering E niet toewijsbaar en kan grief XVII dus geen doel treffen.

Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of [appellant] in 2008 daadwerkelijk gemiddeld meer dan 37 uur per week werkzaam is geweest en of hij in de jaren 2009 tot en met 2012 daadwerkelijk gemiddeld meer dan 29,6 uur per week werkzaam is geweest. [geïntimeerden] hebben dat uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. De bewijslast rust op [appellant] . Bewijslevering kan echter achterwege blijven nu de vordering reeds om de hiervoor gegeven reden niet toewijsbaar is.

Met betrekking tot grief XVIII, proceskosten

Grief XVIII is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met XVII. Omdat de grieven I tot en met XVII niet leiden tot toewijzing van een van de vorderingen van [appellant] , kan ook grief XVIII geen doel treffen.

Conclusie en verdere afwikkeling

Het hof zal het tussenvonnis van 16 juli 2014 bekrachtigen, omdat de tegen dat vonnis gerichte grieven geen doel hebben getroffen.

Het hof zal het tussenvonnis van 18 februari 2015 vernietigen voor zover aangevochten door de grieven XI tot en met XIV en XVI. Bij dat tussenvonnis heeft de kantonrechter ten onrechte artikel 6:89 van toepassing geacht op de verbintenis van [VOF] tot loonbetaling en ten onrechte in verband daarmee aan [appellant] een bewijsopdracht verstrekt.

Het hof zal het eindvonnis van 23 september 2015 onder verbetering van gronden bekrachtigen.

Het hoger beroep heeft niet geleid tot het geheel of ten dele toewijzen van de vorderingen van [appellant] . Het hof zal [appellant] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. [geïntimeerden] hebben vergoeding van wettelijke rente over die proceskosten gevorderd. Het hof zal de wettelijke rente op de hierna te melden wijze toewijzen.