HR, 27-09-2022, nr. 20/04410

Nummer 20/04410

Zitting 28 juni 2022

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft in zijn arrest van 23 december 2020 het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 februari 2019 bevestigd, behalve voor zover het de beslissing op de vordering van de benadeelde partij betreft. In het vonnis van de rechtbank is de verdachte wegens 1. primair “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Het hof heeft, in afwijking van de rechtbank, de benadeelde partij ontvankelijk verklaard in haar vordering. Vervolgens heeft het hof deze vordering deels toe- en deels afgewezen.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 20/04409. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.J.W. Tijkotte, advocaat te Koog aan de Zaan, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring ten onrechte heeft doen steunen op bewijsmiddelen waarvan de inhoud niet in het arrest is opgenomen.

Procesverloop

Aan de verdachte is, blijkens een zich tussen de stukken van het geding bevindend afschrift van de dagvaarding ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 25 december 2017 te Arnhem, althans in Nederland,

opzettelijk een elektronische enkelband (RFID) en/of randapparatuur, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Dienst Vervoer en Ondersteuning, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als gebruiker en/of houder, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

(art 321 Wetboek van Strafrecht)

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 25 december 2017 te Arnhem, althans in Nederland,

opzettelijk en wederrechtelijk een elektronische enkelband (RFID) en/of randapparatuur, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander, te weten aan Dienst Vervoer en Ondersteuning toebehoorde, heeft vernield, beschadigd, onbruikbaar gemaakt en/of weggemaakt;

(art 350 lid 1 Wetboek van Strafrecht)”

Op de terechtzitting van de Politierechter is noch de verdachte, noch een gemachtigd raadsman verschenen. De Politierechter heeft het primair ten laste gelegde bewezenverklaard. Deze bewezenverklaring houdt in dat de verdachte:

“op 25 december 2017 te Arnhem, opzettelijk een elektronische enkelband (RFID) toebehorende aan Dienst Vervoer en Ondersteuning, en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als gebruiker, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

Het mondelinge vonnis van de Politierechter is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting. Die aantekening houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“2. Alle gebezigde bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring

Het bewijs is terug te vinden in het in de wettelijke vorm door door [verbalisant] van de politie eenheid Oost-Nederland, district Gelderland-Midden, basisteam Arnhem-Noord, opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL060-2018514866, gesloten op 15 november 2018 en in de bijbehorende in wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal en overige schriftelijke bescheiden, tenzij anders vermeld. De vindplaatsvermeldingen verwijzen naar de pagina’s van het doorgenummerde dossier, tenzij anders vermeld.

De politierechter bezigt tot bewijs ten aanzien van het primair ten laste gelegde feit de inhoud van de navolgende wettige bewijsmiddelen (waarbij ingevolge de conform artikel 378 Sv vastgestelde Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling in strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 (Stcrt. 1996, 197) wordt volstaan met een opsomming daarvan):

- het proces-verbaal van aangifte met bijlagen van 22 maart 2018 (pag. 21 t/m 33);

- het proces-verbaal van verhoor verdachte van 13 november 2018, voor zover inhoudende:

“ V: Wat kun je vertellen wat er met de enkelband (...) is gebeurd?

A: (...) Ik heb hem in de Rijn gegooid (...). (...) heb ik door geknipt met een schaar” (p. 38).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de – niet verschenen – verdachte aldaar het woord gevoerd conform zijn pleitnota. Deze bevat, voor zover relevant, het volgende:

“8. Zaak 2 [verdachte] /OM HB (21/000761-19. was 03-227111-181)

(…)

8.2 Verdachte bekent:V: Wat kun je vertellen wat er met de enkelband (...) is gebeurd?

A : (...) Ik heb hem in de Rijn gegooid (...). (...) heb ik doorgeknipt met een schaar" (p. 38).

De vader van cliënt lag op sterven.

8.3 Verweer

ECLI:NL:RBAMS: 2019:3492: De rechtbank acht mede gelet op de bekennende verklaring van verdachte wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde feiten, zoals hierna onder 4.4 is weergegeven. Met de officier van justitie en de raadsvrouw is de rechtbank van oordeel dat het doorknippen van de enkelband gekwalificeerd dient te worden als vernieling, waardoor verdachte van de onder 3 als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde verduistering zal worden vrijgesproken.

Vrijspraak primair!”

Het hof heeft in de bestreden, schriftelijke uitspraak het vonnis van de politierechter bevestigd, zonder daarbij de gronden aan te vullen en zonder de uitgewerkte inhoud van de bewijsmiddelen in (een aanvulling op) het arrest op te nemen.

Juridisch kader

In verband met bestaande onduidelijkheden omtrent de toepassing van de bewijsmotiveringsvoorschriften door een gerechtshof in geval van bevestiging dan wel vernietiging van een mondeling vonnis van (onder andere) de politierechter heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 6 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2026, NJ 2017, 128, m.nt. Mevis) enkele opmerkingen gemaakt. Deze bevatten voor zover hier relevant:

“Bevestiging van een mondeling vonnis bij schriftelijk arrest

2.3.1.

Op grond van art. 423, eerste lid, Sv is zowel de meervoudige als de enkelvoudige kamer van het hof bevoegd een in eerste aanleg gewezen vonnis te bevestigen. Dit geldt ook indien het een mondeling vonnis betreft dat in het proces-verbaal van de terechtzitting is aangetekend op de wijze als in de Regeling bepaald. De bevoegdheid om zo een mondeling vonnis te bevestigen is niet beperkt tot het geval als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv (bekennende verdachte).

2.3.2.

Indien die aantekening mondeling vonnis wat betreft de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - in overeenstemming met de Regeling - verwijst naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken, is de meervoudige kamer van het hof in geval van bevestiging van het vonnis in beginsel niet gehouden de inhoud van die stukken (alsnog) in zijn arrest op te nemen. Gelet op het bepaalde in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv lijdt dit evenwel uitzondering indien ter terechtzitting van de meervoudige kamer in hoger beroep door de verdachte anders - dat wil zeggen: niet in bekennende zin - is verklaard of door zijn raadsman vrijspraak is bepleit. In dat geval dient bevestiging te geschieden met aanvulling van gronden, dus met opneming van de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in het arrest. Dat houdt in dat de feiten of omstandigheden die redengevend zijn geacht voor de bewezenverklaring, moeten zijn vervat in de door het hof gebezigde en in zijn arrest weergegeven bewijsmiddelen. Indien zij niet in die bewijsmiddelen zijn vermeld, moet het hof met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel of de wettige bewijsmiddelen aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

2.3.3.

Het onder 2.3.1 en 2.3.2 overwogene geldt ook ingeval de zaak in hoger beroep door de enkelvoudige kamer van het hof is behandeld en die enkelvoudige kamer niet mondeling maar schriftelijk arrest wijst. De Regeling is in dat geval niet van toepassing.”

Art. 359 lid 3 Sv, dat ingevolge art. 415 lid 1 Sv ook toepasselijk is in hoger beroep en – zo volgt uit de hierboven weergegeven overweging – ook indien het hof een mondeling vonnis van de Politierechter bevestigt, luidt als volgt:

“De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."

Voldaan moet aldus worden aan twee cumulatieve voorwaarden: er moet sprake zijn van (i) een bekennende verklaring van de verdachte en (ii) de verdachte moet nadien niet anders hebben verklaard, noch mag zijn raadsman vrijspraak hebben bepleit. Over beide voorwaarden heeft de Hoge Raad in de jaren na invoering van dit artikellid veel arresten gewezen. Daar ga ik hieronder nader op in.

Met betrekking tot het eerste vereiste – de “bekennende verklaring” overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 26 september 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006, 542) als volgt:

“In het licht van de wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de (…) aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.”

De wijze waarop de Hoge Raad invulling geeft aan de begrijpelijkheidstoets lijkt in de afgelopen jaren enigszins te zijn veranderd. Eerdere jurisprudentie kenmerkte zich door een bepaald strenge lijn. Een terugkerend standpunt was lange tijd dat een verklaring die niet “alle onderdelen van de bewezenverklaring betreft” niet een bekennende verklaring is in de zin van art. 359 lid 3 Sv (zie voor zover ik heb kunnen nagaan voor het eerst HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1709). Een pregnant voorbeeld van de strenge benadering die hier het gevolg van was biedt het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 23 oktober 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB3070, NJ 2007, 581). Het betrof een zaak waarin de verdachte een verklaring had afgelegd die onder meer inhield “Ik beken dat ik de seksuele handelingen, zoals die zijn tenlastegelegd, met [het slachtoffer] heb gepleegd” De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“Nu de verklaring van de verdachte, zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven, niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft - zij houdt immers niet in dat de verdachte erkent dat zijn opzet ten tijde van het plegen van de feiten was gericht op het door een of meer feitelijkheden veroorzaken dat het slachtoffer tegen haar wil de seksuele handelingen heeft ondergaan - is 's-Hofs oordeel dat de verdachte de bewezenverklaarde verkrachting heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv, onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard: "Ter zitting hoor ik mijn cliënt het primair tenlastegelegde erkennen" en evenmin dat de raadsvrouwe zich in haar pleidooi heeft beperkt tot het voeren van een strafmaatverweer.”

De eis dat het – wil een oordeel de begrijpelijkheidstoets doorstaan – onvoldoende is als een op zichzelf bekennende verklaring “niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde” betreft, heeft de Hoge Raad nadien nog meermaals herhaald. Een (volgend) voorbeeld biedt het arrest van 15 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC9408). De verdachte had weliswaar verklaard dat hij met een mes had gestoken, maar niet dat “zijn opzet ten tijde van het plegen van de feiten was gericht op het steken in het hart/de hartstreek/de borststreek van [slachtoffer 1] dan wel het steken met een mes in de onderbuik van [slachtoffer 2].” Dit was voor de Hoge Raad onvoldoende. Eenzelfde lot trof het arrest dat ter beoordeling van de Hoge Raad stond in HR 28 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ4391). In deze zaak, waarin poging tot doodslag bewezen was verklaard, achtte de Hoge Raad de verklaring “Ik weet dat ik geen eigen rechter mag spelen, want ik heb een juridische opleiding gehad. Toch heb ik het gedaan, maar niet bewust” niet een bekennende verklaring in de zin van art. 359 lid 3 Sv, omdat de verdachte met deze verklaring niet erkende dat zijn opzet ten tijde van het plegen van het feit was gericht op het van het leven beroven van het slachtoffer. En zo zijn er meer uitspraken waarin de Hoge Raad casseerde omdat de verdachte in zijn verklaring de objectieve vereisten van de delictsomschrijving wel bekende, maar een aarzelende, ontkennende of anderszins niet ondubbelzinnig bekennende verklaring aflegde over de subjectieve vereisten (zie: HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2447, HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2239), of omdat de verklaring anderszins niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betrof (zie: HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6226 (verklaring betrof niet het buiten Nederland brengen van de amfetamine), HR 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0541 en HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2053 (telkens: verklaring betrof niet het “het feit tezamen en in vereniging met anderen te hebben gepleegd”); en HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9200 (de verdachte had niet alle feiten op tenlastelegging bekend)). Dat een hof een verklaring van de verdachte luidende “De overige feiten geef ik toe” had aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis en in zoverre had volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen achtte de Hoge Raad op 27 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3158, NJ 2011, 455) dan weer niet onbegrijpelijk.

Het lijkt mij dat de overwegend strenge wijze van toetsing in latere jurisprudentie enigszins is afgezwakt. De eerste contouren hiervan vallen te ontwaren in enkele arresten uit 2013. In het arrest van 17 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1970) oordeelde de Hoge Raad dat de verklaring “de handelingen die mij verweten worden, beken ik. Het gaat mij om de opgelegde straf” door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als bekennende verklaring was aangemerkt. Mijn ambtgenoot Spronken kwam in deze zaak – na een uitvoeriger weergave van hetgeen de verdachte ter zitting had verklaard – tot het oordeel dat de verdachte de feiten niet duidelijk en ondubbelzinnig had bekend, omdat in zijn verklaring niet alle bestanddelen van het bewezenverklaarde feit (medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd) tot uitdrukking waren gekomen. Ook in een zaak waarin de verdachte in zijn bekentenis had gesproken over “een partij wiet” – en daarin niet expliciet de hoeveelheid wiet onder woorden had gebracht – was het oordeel dat sprake was van een bekennende verklaring volgens de Hoge Raad (9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6503), niet onbegrijpelijk. Daarbij betrok hij dat de verdachte had verklaard dat zijn appel slechts gericht was tegen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en de opgelegde straf. Voorts kan nog gewezen worden op de zaak van 2 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ5956). De verdachte had hier ter zitting uitgebreid verklaard over hoe hij het slachtoffer vier maal tegen het gezicht geslagen had. De klacht dat dit niet een bekentenis inhield van het bewezenverklaarde “stompen” vond bij de Hoge Raad geen weerklank. De Hoge Raad week hiermee opnieuw af van de opvatting van de AG, mijn voormalig ambtgenoot Vellinga, die van mening was dat deze verklaring niet een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis inhield omdat de verdachte ook – in eerste aanleg – had ontkend met de vuist te hebben geslagen.

Hoewel in een tweetal arresten uit 2014 de stelregel dat de verklaring “alle onderdelen van de bewezenverklaring” moet betreffen nog door de Hoge Raad is herhaald (HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3478 (vernietiging) en 3 juni 2014 ECLI:NL:HR:2014:1277 (vernietiging)), lijken de bakens definitief te zijn verzet in het arrest van 26 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1342, NJ 2015, 347, m.nt. Schalken). In deze zaak was ten laste van de verdachte – kort gezegd – verboden wapenbezit “op een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid Wet wapens en munitie” bewezenverklaard. Het wapenbezit had de verdachte ter zitting onomwonden bekend. Mijn ambtgenoot Aben kwam in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest tot de slotsom dat het arrest vernietigd moest worden, omdat deze verklaring niets inhield over de locus delicti, in dit geval Schiphol, terwijl dit wel een relevant gegeven was voor de bewezenverklaring. De Hoge Raad besloot echter het cassatieberoep te verwerpen en overwoog:

“2.3.2.

Het middel klaagt dat het Hof op grond van de als "bekennende verklaring" aangemerkte, ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde, verklaring van de verdachte (waarvan de inhoud hiervoor in 2.2.5 is weergegeven), niet heeft kunnen aannemen dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, omdat die verklaring niet alle onderdelen van de bewezenverklaring bevat.

2.3.3.

De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, behoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.

2.3.4.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid tweede volzin, Sv is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de hiervoor vermelde inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en de omstandigheid dat blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdediging de door de Politierechter gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering niet heeft bestreden en de verdachte heeft verklaard in beroep te zijn gekomen omdat hij de straf te hoog acht, terwijl het Hof de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als afwijkend van de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte heeft aangemerkt.”

Het in laatstgenoemd arrest enigszins bijgestelde kader is in latere uitspraken herhaald (HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:833 (verwerping), HR 18 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1688), HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1889 (verwerping). Vgl. voorts nog HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:406 (verwerping met toepassing van art. 81.1 RO)). Hoewel aangetekend moet worden dat ook één arrest van na 26 mei 2015 valt aan te wijzen1.– in een uitspraak die op dit punt afweek van conclusie die ik in deze zaak had genomen – waarin de Hoge Raad opnieuw oordeelde dat een hof een verklaring onterecht als een bekennende verklaring had aangemerkt omdat deze verklaring “niet alle onderdelen (…) van het bewezenverklaarde” betrof, lijkt de slotsom mij toch te moeten zijn dat bij het beoordelen of een verklaring een bekennende verklaring is in de zin van art. 359 lid 3 Sv de eis dat deze verklaring “alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft” door de Hoge Raad niet langer wordt gesteld. In plaats daarvan moet naar de strekking van zowel de bekennende als eventueel later afgelegde verklaringen worden gekeken, terwijl hierbij ook – in verband met voortbouwend appel – betrokken mag worden tegen welke beslissingen van de rechtbank de verdachte in hoger beroep bezwaar maakt. Indien de verdachte of zijn raadsman expliciet aangeeft slechts bezwaar te hebben tegen – kort gezegd – in eerste aanleg genomen beslissingen ten aanzien van één van de vragen van art. 348 Sv of de laatste vraag van 350, lijkt mij dit in beginsel er niet aan in de weg te staan om een eerdere verklaring met een bekennende strekking ook in hoger beroep als een bekennende verklaring in de zin van art. 359 lid 3 Sv aan te merken. Een andere vraag – die samenhangt met het tweede vereiste dat art. 359 lid 3 Sv stelt – is of zulks ook geldt indien in hoger beroep slechts tegen de kwalificatiebeslissing wordt opgekomen.

Dit brengt mij bij de tweede hiervoor onder 4.8 genoemde voorwaarde. Deze bestaat in twee gedaantes: het anders verklaren dan wel vrijspraak bepleiten door de verdachte en het door de raadsman van de verdachte bepleiten van vrijspraak.

Indien een verdachte zelf om vrijspraak vraagt lijkt er, afgaande op de rechtspraak van de Hoge Raad, weinig tot geen ruimte om met een opgave van de bewijsmiddelen te volstaan. Dit geldt ook wanneer het verzoek om vrijspraak evident niet strookt met de wetten van de logica of uitgaat van een onjuiste (rechts)opvatting. In de zaak voorafgaande aan 6 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ7973) had de verdachte, die terechtstond wegens diefstal, verklaard: “Het klopt dat ik op de in de dagvaarding genoemde tijdstippen telkens heb getankt zonder te betalen. Ik heb die benzine niet betaald. Ik was ook niet van plan de benzine te betalen”. In zoverre had hij een kraakheldere bekentenis afgelegd. Hij verklaarde echter ook: “ik ben geen dief. Ik heb ooit gewerkt voor mijn geld. Ik vind daarom dat ik moet worden vrijgesproken." De Hoge Raad casseerde omdat het hof, gelet op het feit dat de verdachte vrijspraak had bepleit, niet had mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. De rechtspraak laat verder enkele meer evidente gevallen zien waarin de Hoge Raad casseerde omdat de verdachte zelf vrijspraak had bepleit. Zie HR 13 januari 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG4818, NJ 2009, 57) en HR 5 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BJ9240, NJ 2010, 638, m.nt. Mevis).

Een en ander lijkt anders te liggen als de verdachte niet met zoveel woorden vrijspraak bepleit (en dus hooguit sprake kan zijn van een “andere verklaring”). In de zaak die voorafging aan het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2749) had de verdachte in zijn appelschriftuur onder andere de volgende zinnen opgenomen: “Aangezien ik het met de uitspraak totaal niet eens ben en ik ook niet aanwezig was bij de zitting wens ik wel een hoger beroep in te stellen" en "Omdat bepaalde dingen in deze zaak, volgens mij niet helemaal kloppen wil ik hier toch wel verder onderzoek naar door de rechtbank”. Dat het hof dit niet had aangemerkt als “andere verklaring” in de zin van art. 359 lid 3 Sv en geen bewijsmiddelen had opgenomen, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.

In de gevallen waarin niet de verdachte, maar zijn raadsman om vrijspraak vraagt, kunnen verschillende figuren worden onderscheiden. Een eerste categorie is die waarin in wezen niks bijzonders aan de hand is, waarin de raadsman rechtstreeks om vrijspraak verzoekt maar het hof – al dan niet abusievelijk – volstaat met slechts een opgave van de bewijsmiddelen. De rechtspraak van de Hoge Raad laat een groot aantal zaken zien waarin dit is gebeurd en de Hoge Raad vervolgens casseert. Ik wijs op de volgende arresten: HR 15 mei 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA0492), HR 28 augustus 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA5618), HR 5 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK3501, NJ 2010, 46)2., HR 29 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM4302), HR 21 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9423), HR 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO7971), HR 28 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ4672), HR 23 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ8171), HR 18 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:354), HR 1 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1580), HR 2 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1443), HR 16 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:901), HR 6 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2014), HR 4 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2230), HR 29 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:127), HR 5 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:310), HR 27 augustus 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1214), HR 16 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:616), HR 22 februari 2022 (ECLI:NL:HR:2022:291).

Een iets ingewikkelder kwestie is de situatie waarin er geen discussie bestaat over de feiten – en deze ook ondubbelzinnig door de verdachte zijn bekend – maar wel een juridische discussie plaatsvindt over de kwalificatie van die feiten. In HR 18 april 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV1146, NJ 2006, 645, m.nt. Schalken) was door de raadsman van de verdachte vrijspraak van het primair ten laste gelegde medeplegen van diefstal met geweld bepleit. In eerste aanleg was aan de verdachte slechts medeplichtigheid ten laste gelegd en bewezen verklaard. Over de feitelijke gedragingen van de verdachte bestond geen discussie. Het hof verklaarde het primair tenlastegelegde bewezen maar volstond met een opgave van de bewijsmiddelen. De Hoge Raad casseerde omdat dit, nu de raadsman vrijspraak van het primair tenlastegelegde had bepleit, leidde tot een onvoldoende gemotiveerde bewezenverklaring.

Een volgende, enigszins aparte categorie zijn vrijspraakverzoeken die niet het resultaat zijn van een betwisting van de feiten, maar wel van een betwisting van de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Ook in geval van dergelijke (al dan niet op art. 359a Sv toegesneden) rechtmatigheidsverweren moet, althans indien zij uitmonden in een verzoek om vrijspraak, uitwerking van de bewijsmiddelen volgen, zo bepaalde de Hoge Raad voor het eerst op 7 november 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY8901, NJ 2007, 108, m.nt. Buruma). Meer expliciet overwoog de Hoge Raad in het arrest van 26 mei 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH3686), in de zaak waarin het hof eveneens had volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen terwijl een rechtmatigheidsverweer resulterend in een verzoek om vrijspraak was gevoerd, dat in art. 359 lid 3 Sv “niet (wordt) onderscheiden naar de grond waarop die vrijspraak is bepleit.” Deze rechtspraak is sindsdien – op een enkel hierna te bespreken geval waarin geen belang werd aangenomen na – niet verlaten (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7754; HR 25 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2215; HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2773 en recent HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:811). Ik merk op dat ook indien een rechtmatigheidsverweer evident kansloos is en uitgaat van een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de 359a-jurisprudentie, dit er voor de Hoge Raad niet aan afdoet dat – althans indien in dit verband een vrijspraakverzoek wordt gedaan – uitwerking van de bewijsmiddelen moet volgen (zie, met name: HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2773)3.. In die zin gaat de Hoge Raad hier dus waar het betreft het verzochte gevolg (vrijspraak) veel verder dan bij de hieraan voorafgaande art. 359a-verweren zelf, gelet op de in die laatste context frequent gebezigde redenering dat – ondanks een op zichzelf tekortschietende motivering – geen cassatie volgt omdat de rechter “niet anders had kunnen doen dan het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting verwerpen” (vgl. HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, NJ 2018, 296, m.nt. Kooijmans). Het verschil zal verklaard kunnen worden omdat in de laatstgenoemde gevallen het controleperspectief ten volle benut kan worden, terwijl dat aspect bij de regeling van de bekennende verdachte juist minder aan zijn trekken komt.

Ook in zaken waarin het verzoek om vrijspraak niet gegrond wordt op de betwisting van bepaalde gedragingen maar op (de rechtmatigheid van) een bepaalde voor het voldoen aan de delictsomschrijving noodzakelijke kwaliteit, dient volgens de Hoge Raad een uitwerking van de bewijsmiddelen te volgen. Voorbeelden zijn een zaak waarin namens de verdachte was aangevoerd dat hij weliswaar met een ongeldig rijbewijs had gereden, maar dit rijbewijs – kortgezegd – volgens de raadsman zonder wettelijke basis ongeldig was verklaard (HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3297); een zaak waarin de verdachte was veroordeeld voor het onttrekken van een auto aan het beslag – hetgeen de verdachte had bekend – maar waarin door de raadsman de rechtmatigheid van het beslag ter discussie werd gesteld (HR 16 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL0618) en een zaak waarin de verdachte niet had betwist dat hij in Nederland had verbleven maar in de strafzaak wel de rechtmatigheid van de hem getroffen verklaring als ongewenst vreemdeling had bestreden (ECLI:NL:HR:2011:BP1155, NJ 2011, 296, m.nt. Mevis).

Na de invoering van art. 80a RO is de vraag opgekomen of een verdachte steeds belang heeft bij cassatie indien het voorschrift van art. 359 lid 3 Sv is geschonden. Deze vraag leek de Hoge Raad op 9 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2667, NJ 2015, 138, m.nt. Van Kempen) aanvankelijk nog bevestigend te beantwoorden. Mijn voormalig ambtgenoot Knigge constateerde in deze zaak dat het middel gegrond was maar stelde dat als een bepaald zich tussen de stukken van het geding bevindend relaas door het hof onder de bewijsmiddelen zou zijn opgenomen, niet van enig motiveringsgebrek sprake zou zijn geweest. Omdat volgens hem “niet te verwachten” viel dat terugwijzing tot een andere uitkomst zou leiden, meende hij dat cassatie niet aangewezen was. De Hoge Raad oordeelde echter anders en casseerde. Het liep evenwel weer anders in het arrest van 1 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2460). De verdachte had de tenlastegelegde feiten in deze zaak bekend, maar zijn raadsvrouw had vrijspraak bepleit. AG Bleichrodt concludeerde daarom tot vernietiging. De Hoge Raad besloot echter anders en oordeelde:

“Het slagen van de klachten van de middelen behoeft in dit geval evenwel niet tot cassatie te leiden wegens gebrek aan voldoende belang van de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt en verwijzing. Zonder nadere toelichting, welke in de schriftuur niet is gegeven, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte, die met betrekking tot deze feiten ter terechtzitting in hoger beroep een stellige en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd, heeft bij het alsnog weergeven van de inhoud van de desbetreffende, met nauwkeurigheid aangeduide, processen-verbaal van aangifte en van sporenonderzoek, waarvan de korte inhoud hem ter terechtzitting in hoger beroep is voorgehouden.”

Een vergelijkbare redenering werd iets later dat jaar, op 1 december 2015 en dit keer wel in navolging van de conclusie van de AG, opnieuw gevolgd (ECLI:NL:HR:2015:3434). Eenzelfde lot was een zaak beschoren waarin de Hoge Raad op 4 oktober 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2244) uitspraak deed. De verdachte in deze zaak had het feit bekend, de raadsvrouw had een rechtmatigheidsverweer gevoerd, het hof had dit verweer in een nadere overweging verworpen en voor het overige het vonnis van de Politierechter – waarin met een opgave van de bewijsmiddelen was volstaan – bevestigd. Dit had wat de Hoge Raad betreft niet zo gemoeten maar zulks leidde, bij gebrek aan belang, niet tot cassatie. De vraag is of zich met deze serie arresten werkelijk een nieuwe lijn heeft afgetekend. Sinds 2016 heeft zich geen geval meer voorgedaan waarin de Hoge Raad een arrest waarin de voor deze zaak relevante thematiek speelde in stand liet wegens het ontbreken van belang bij de verdachte.

Toepassing op de onderhavige zaak

De vraag is waar het voorgaande in de onderhavige zaak toe moet leiden. De relevante gedraging – het doorknippen en in de Rijn gooien van de enkelband – is door de verdachte bekend op een wijze die, naar het mij voorkomt, de toets die de Hoge Raad thans nog stelt aan een bekennende verklaring (zie hiervoor onder 4.14) doorstaat. Dat het hof deze verklaring – kennelijk – als bekennende verklaring in de zin van art. 359 lid 3 Sv heeft beschouwd acht ik dus niet onbegrijpelijk.

Ingewikkelder is de vraag wat in deze zaak het gevolg moet zijn van de ter zitting gedane uitroep “vrijspraak primair!” van de raadsman. De onderhavige zaak kan aldus worden beschouwd dat geen algehele vrijspraak is bepleit, maar slechts een partiële. Het verzoek om vrijspraak betrof zo bezien geen integraal verzoek om vrijspraak, maar behelsde slechts een verzoek om vrijspraak voor één van de twee ten laste gelegde delicten. Men zou dus de mening kunnen aanhangen dat dit niet het bepleiten van vrijspraak in de zin van art. 359 lid 3, tweede volzin Sv inhoudt. Maar toch zou ik het anders willen zien, gelet op de hiervoor onder 4.19 weergegeven uitkomst in ECLI:NL:HR:2006:AV1146 waarin vrijspraak was verzocht van het primair tenlastegelegde medeplegen maar niet van de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid. Ik neem aan dat de daar door de Hoge Raad gekozen lijn nog steeds wel goede papieren heeft, ook al is deze van een relatief oudere datum. Dan heeft het hof dus art. 359 lid 3 Sv miskend door, n’en déplaise het verweer van de raadsman het primair tenlastegelegde bewezen achtend, niet een aanvulling met de inhoud van de bewijsmiddelen in zijn arrest op te nemen.

Niettemin meen dat cassatie in deze zaak niet aangewezen is. Op dit punt wil ik aanknopen bij de – zij het schaarse – jurisprudentie waarin de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat een redelijk belang bij cassatie ontbrak (zie hierboven onder 4.22 en 4.23). Mij is namelijk op geen enkel punt duidelijk geworden welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij cassatie heeft. Het beroep op vrijspraak bij het hof is kennelijk bedoeld als een kwalificatieverweer, dat verder nauwelijks is onderbouwd. En omtrent die volgens mij niet goed te plaatsen kwalificatiekwestie is in de cassatieschriftuur ter zake van het eerste middel, ook niets aangevoerd (vgl. hiervoor onder 4.22 en 4.23). Nu de verdachte het tenlastegelegde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend en deze bekentenis zelf noch door hem, noch door zijn raadsman is bestreden, valt naar het mij voorkomt geenszins te verwachten dat een hof na terugwijzing tot een andere uitkomst zal komen.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

5. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.

Het cassatieberoep is ingesteld op 29 december 2020. De stukken zijn op 12 november 2021 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt met zich dat de inzendtermijn van 8 maanden is overschreden en de klacht dus terecht is voorgesteld. Nu aan de verdachte een gevangenisstraf is opgelegd van minder dan een maand, behoeft dit evenwel niet tot strafvermindering te leiden en kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden..

6. Het eerste middel faalt, het tweede middel slaagt maar leidt niet tot vernietiging.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden