HR, 23-04-2013, nr. 12/01431

23 april 2013

Strafkamer

nr. S 12/01431

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 februari 2012, nummer 21/001100-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.1. Bij de bestreden uitspraak heeft het Hof bevestigd, met aanvulling van gronden, een vonnis van de Rechtbank waarbij overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1

A. hij, op tijdstippen in de periode van 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 1.145.000,00, toebehorende aan [A], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

B. hij, op tijdstippen in de periode van 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 165.617,00, toebehorende aan [B], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per

1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

C. hij, op tijdstippen in de periode van 30 mei 2006 tot en met 24 oktober 2008 te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde en/of Winterswijk en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 20.938,00, toebehorende aan [C], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

D. hij, op tijdstippen in de periode van 1 december 2003 tot en met 24 oktober 2008 te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde, telkens opzettelijk geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 117.379,00, toebehorende aan [D], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

2

hij, op tijdstippen in de periode van 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde en/of Elst en/of Winterswijk en/of elders in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte toen en daar krachtens die gewoonte, telkens van geldbedragen tot een totaal van ongeveer EURO 1.522.525.00 de werkelijke aard en de herkomst verborgen en verhuld, en verborgen en verhuld wie de rechthebbenden waren op die voorwerpen, terwijl hij, verdachte wist dat die geldbedragen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;

en

die geldbedragen verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of van genoemde geldbedragen gebruik gemaakt, terwijl verdachte wist dat die geldbedragen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;

3

hij, op tijdstippen in de periode 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperlo en/of Lichtenvoorde en/of elders in Nederland,

A. een formulier getiteld 'Autorisatie enkelvoudig', gedateerd 20 september 2007, behorende bij rekeningafschrift 162-001, inhoudende - zakelijk weergegeven - een betalingsopdracht ondertekend door [betrokkene 1] en [verdachte] voor het overboeken van EURO 30.000,00 aan V.O.F. [E];

en

B een formulier getiteld 'Autorisatie enkelvoudig', gedateerd 1 oktober 2008, behorende bij rekeningafschrift 166-001, inhoudende - zakelijk weergegeven - een autorisatie ondertekend door [betrokkene 1] en [verdachte] voor het overboeken van EURO 30.000,00 aan V.O.F. [E];

en

C. het Jaarverslag 2004 van [B], inhoudende - zakelijk weergegeven - dat het saldo van de spaarbelegrekening per 31 december 2004 EURO 14.960,00 bedroeg;

en

E. het jaarverslag 2007 van [D], inhoudende - zakelijk weergegeven - dat het saldo van de spaarbelegrekening per 31 december 2007 EURO 27.730,00 bedroeg;

zijnde elk een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan dat

A. op het formulier als bestemming was ermeld het project [F], terwijl in werkelijkheid de bestemming een andere was;

en

B. op het formulier als bestemming was vermeld een vennootbijdrage aan V.O.F. [G], terwijl in werkelijkheid de bestemming een andere was;

en

C. in het jaarverslag een spaarbelegrekening was opgevoerd, terwijl in werkelijkheid de spaarbelegrekening niet bestond;

en

E. In het jaarverslag een spaarbelegrekening was opgevoerd, terwijl in werkelijkheid de spaarbelegrekening niet bestond.

4.

hij op tijdstippen in de periode 3 juli 2003 tot en met 24 oktober 2008, te Dinxperio en/of Lichtenvoorde en/of elders in Nederland, A. een deel van de administratie van [B] over de jaren 2003 en 2004 en 2005 en 2006 en 2007 en 2008;

en

B. een deel van de administratie van [C], over de jaren 2006, 2007 en 2008;

en

C. een deel van de administratie van [D], over de jaren 2003 en 2004 en 2005 en 2006 en 2007 en 2008;

zijnde elk een samenstel van geschriften welke in onderlinge samenhang bestemd was om te dienen tot bewijs van een overzicht van inkomsten en uitgaven, telkens valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat

A. in die administraties overboekingen en/of pinbetalingen en/of contante opnamen waren geadministreerd als een overboeking naar een spaarbelegrekening en/of een vordering in rekening-courant op [A], terwijl in werkelijkheid overboekingen hadden plaatsgevonden naar de privé bankrekening van [verdachte] EO [betrokkene 2] (te weten [001] en/of [002] en/of [003]) en/of pinbetalingen waren verricht voor privé doeleinden van [verdachte] en/of contant geld was opgenomen voor privé doeleinden van [verdachte];

en

B. in de administraties overboekingen en/of pinbetalingen en/of contante opnamen waren geadministreerd als een overboeking naar een spaarbelegrekening en/of een vordering in rekening-courant op [A], terwijl in werkelijkheid overboekingen hadden plaatsgevonden naar de privé bankrekening van [verdachte] EO [betrokkene 2] (te weten [001]) en/of [002] en/of [003]) en/of naar de bankrekening van eenmanszaak [H] (te weten [004]) en/of pinbetalingen waren verricht voor privé doeleinden van verdachte en/of contant geld was opgenomen voor privé doeleinden van verdachte;

en

C. in de administraties overboekingen waren geadministreerd als een overboeking naar een spaarbelegrekening en/of een vordering in rekening-courant op [A], terwijl in werkelijkheid overboekingen hadden plaatsgevonden naar de privé bankrekening van [verdachte] EO [betrokkene 2] (te weten [001] en/of [002] en/of [003])."

2.1.2. Met betrekking tot het bewijs van deze feiten is in het bevestigde vonnis overwogen, voor zover hier van belang en met tussen rechte haken weergegeven de tekst van door de Rechtbank aangebrachte voetnoten:

"Overwegingen ten aanzien van het bewijs

[voetnoot 1: Wanneer hierna verwezen wordt naar dossierpagina's, betreft dit delen van in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal, als bijlagen opgenomen bij het algemeen relaas proces-verbaal, nummer 20090501, VROM Inlichtingen- en Opsporingsdienst, gesloten en ondertekend door [verbalisant 1] op 31 augustus 2009.]

(...)

Standpunt van de verdachte / de verdediging

Door verdachte is ter terechtzitting ten aanzien van alle ten laste gelegde feiten met uitzondering van het onder 3, sub D, ten laste gelegde, een bekennende verklaring afgelegd.

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde is namens verdachte onder meer het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft de gelden van [A] niet onder zich gehad De gelden werden nimmer aan hem toevertrouwd en evenmin bestond er enige rechtsverhouding waaruit dient te volgen dat verdachte de goederen onder zich had. Ten aanzien van de Verenigingen van Eigenaren is aangevoerd dat verdachte de gelden niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, immers werd verdachte ingehuurd door de Verenigingen van Eigenaren en had hij derhalve het geld niet onder zich uit hoofde van zijn functie bij [A].

Ten aanzien van het onder 3 en 4 ten laste gelegde is namens verdachte onder meer het volgende aangevoerd. Verdachte kan, gelet op de uitgebreide jurisprudentie, aangemerkt worden als ambtenaar in de zin van artikel 84 van het Wetboek van Strafrecht. [A] heeft immers als woningcorporatie onder andere verantwoording af te leggen aan het ministerie van VROM en valt derhalve onder diens toezicht en/of verantwoordelijkheid. Tevens kan het openbaar karakter niet aan de functie van de woningstichting en derhalve ook niet aan de functie van diens medewerkers, worden ontzegd. Verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken, voorzover de tenlastelegging is gebaseerd op artikel 322 van het Wetboek van Strafrecht.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank acht voor het bewijs van het ten laste gelegde voorhanden de navolgende redengevende feiten en omstandigheden:

- de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting;

- proces-verbaal onderzoek zaak 1: [B]

[voetnoot 2: Proces-verbaal onderzoek zaak 1:

[B], dossierpagina's 217 t/m 242]

- proces-verbaal onderzoek zaak 2: [D];

[voetnoot 3: Proces-verbaal onderzoek zaak 2:

[D], dossierpagina's 243 t/m 265]

- proces-verbaal onderzoek zaak 3: [C]

[voetnoot 4: Proces-verbaal onderzoek zaak 3:

[C], dossierpagina's 266 t/m 287]

- relaas proces-verbaal onderzoek zaak 4:

[E]

[voetnoot 5: Proces-verbaal onderzoek zaak 4:

[E], dossierpagina's 288 t/m 241]

- het rapport betreffende de financiële onregelmatigheden bij [A] in relatie tot [verdachte].

[voetnoot 6: Rapport betreffende de financiële onregelmatigheden bij [A] in relatie tot [verdachte] d.d. 3 februari 2009, opgemaakt door [betrokkene 3], Deloitte Forensic & Dispute Services, bijlage 2, schriftelijk bescheid, dossierpagina's 100020 t/m 100051]

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de functie van verdachte als manager Financieel Economische Zaken bij de [A] (hierna ook: de woningstichting) wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte het geld uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking bij de woningstichting onder zich had. Verdachte kon en mocht vanwege zijn functie immers beschikken over de financiën van de woningstichting. Dat verdachte daadwerkelijk kon beschikken over de gelden blijkt onder meer uit het feit dat verdachte, al dan niet met behulp van een derde, overboekingen van gelden kon effectueren. Het verweer dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte het geld van [A] onder zich had, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat verdachte eveneens vanuit zijn functie als manager Financieel Economische Zaken de gelden van de Verenigingen van Eigernaren (hierna ook: VvE's) onder zich had. Immers blijkt uit diens functieomschrijving dat verdachte vanuit zijn functie als manager Financieel Economische Zaken eveneens bestuurder was van de Verenigingen van Eigenaren en verantwoordelijk was voor de administratie en financiële verslaglegging. In die rol beschikte verdachte ook over bevoegdheden en middelen om te beschikken over gelden van de VvE's, bijvoorbeeld de bevoegdheid om middels telebankieren gelden over te maken van de bankrekening van de VvE's, of de mogelijkheid om geld op te nemen dan wel te betalen middels een pinpas. Het door de verdediging gevoerde verweer dat verdachte de gelden van de VvE's niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan verdachte niet worden aangemerkt als een ambtenaar in de zin van artikel 84 van het Wetboek van Strafrecht. Verdachte is door [A] aangesteld als manager Financieel Economische Zaken en heeft zijn werkzaamheden voor de VvE's vervuld uit hoofde van deze functie. De woningstichting is geen publiekrechtelijke rechtspersoon en voert geen (deel van de) taken van de Staat of zijn organen uit Verdachte is evenmin aangesteld onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid. Het feit dat volkshuisvesting een bijzonder aandachtsgebied is van de overheid met daarbij behorende geldstromen van de overheid naar bijvoorbeeld een woningstichting alsmede een vorm van verantwoording aan diezelfde overheid, maakt dit niet anders. Het verweer van de verdediging dat verdachte als ambtenaar kan worden aangemerkt, wordt door de rechtbank dan ook verworpen."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt onder meer dat wat betreft de motivering van de bewezenverklaring ten onrechte is volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

3.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2010 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover thans van belang:

"Alhoewel mijn cliënt volledig openheid van zaken heeft gegeven en daarmee volgens het Openbaar Ministerie een reeks van strafbare feiten bekend heeft, dient per geval bekeken te worden of tot een bewezenverklaring kan worden gekomen.

(...)

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat mijn cliënt moet worden vrijgesproken van feit 1 sub A, alsmede van feit 1 sub B, C en D voor zover die subonderdelen zien op artikel 322 Sr. (...)."

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De voorzitter geeft de raadsman te kennen dat als hij de verweren voert zoals hij in eerste aanleg heeft gedaan, hij deze niet geheel hoeft te bespreken, nu het hof daar reeds kennis van heeft genomen.

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:

(...)

De volgende verweren die ik in eerste aanleg heb gevoerd beschouw ik als herhaald en ingelast:

- verdachte had de gelden van de woningbouwstichting niet onder zich;

- verdachte had de gelden van de VVE niet uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich;

- het vervalsen van jaarverslagen en het vervalsen van de administratie dient beschouwd te worden als hetzelfde feit;

- verdachte kan worden aangemerkt als ambtenaar."

3.2.3. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd. Het Hof heeft dienaangaande, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"De raadsman heeft in hoger beroep dezelfde vier verweren gevoerd als in eerste aanleg. Het hof verwerpt overeenkomstig de door de rechtbank genoemde gronden en motivering deze verweren eveneens."

3.3. Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."

3.4. De Rechtbank heeft in haar vonnis volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, derde lid, Sv. Hetgeen de raadsman van de verdachte bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat hij - evenals in eerste aanleg - vrijspraak heeft bepleit ten aanzien van het onder 1 sub A, B, C en D tenlastegelegde. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. Gelet op het voorgaande had het Hof het vonnis van de Rechtbank niet mogen bevestigen dan onder de in art. 423, eerste lid, Sv bedoelde aanvulling van gronden, te weten de in de eerste volzin van art. 359, derde lid, Sv bedoelde weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde.

3.5. De klacht is gegrond.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel bevat de klacht dat het als feit 1 onder A, B, C en D bewezenverklaarde ten onrechte als het misdrijf 'verduistering' is aangemerkt, aangezien de bewezenverklaring niet inhoudt dat de verdachte de gelden "anders dan door misdrijf" onder zich had.

4.2. De bewezenverklaring ter zake van hetgeen de verdachte als feit 1 onder A, B, C en D is tenlastegelegd houdt telkens in dat hij geldbedragen "uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als hoofd van de Financieel en Economische dienst (per 1 januari 2004 manager Financieel Economische Zaken) bij [A]" onder zich had. Het kennelijk oordeel van de Rechtbank dat in die omstandigheid besloten ligt dat de verdachte die gelden anders dan door misdrijf onder zich had geeft, anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat oordeel behoefde voorts geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer slechts inhield dat de verdachte bepaalde handelingen moest verrichten - en daarbij (andere) strafbare feiten zou moeten begaan - om de vrije beschikking over de geldbedragen te krijgen, en geen betwisting inhield van de omstandigheid dat de verdachte uit hoofde van zijn in de bewezenverklaring bedoelde functie - en dus anders dan door misdrijf - in staat was met betrekking tot de geldbedragen die beschikkingshandelingen te verrichten.

4.3. Het middel faalt.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 23 april 2013.