HR, 16-09-2014, nr. 13/02128

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 12 april 2013 de verdachte wegens 1. “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “Diefstal” veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren, te vervangen door 50 dagen hechtenis.

2. Tegen het arrest heeft de verdachte beroep in cassatie doen instellen. Namens verdachte heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, terwijl door de raadsman van verdachte in hoger beroep vrijspraak is bepleit.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“Feit 1. hij op 13 juni 2012 te Montfoort, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van in totaal 399 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

Feit 2

hij in de periode van 25 april 2012 tot en met 13 juni 2012 te Montfoort met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, toebehorende aan Stedin.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv, waaronder de bekennende verklaring van de verdachte.

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar het woord tot verdediging gevoerd. Dit proces-verbaal houdt daaromtrent in:

“Er is ontwikkeling gaande met betrekking tot de wijze waarop we kijken naar fouten die worden gemaakt in de opsporing. In Nieuwsbrief Strafrecht heeft professor Spronken onlangs een artikel geschreven genaamd 'Wat blijft er nog over van de Exclusionary Rule'. Zij verwijst in dat artikel naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, waarin volgens Spronken door de Hoge Raad het toetsingskader van artikel 359a Wetboek van Strafvordering is aangescherpt. Spronken noemt drie situaties waarin de rechter gebruik kan maken van zijn bevoegdheid bewijs uit te sluiten.

In de eerste plaats is dat indien het recht op een eerlijk proces in het spel is, waarbij wordt verwezen naar de schending van het recht op rechtsbijstand (Salduz) of uitlokking van een verklaring van de verdachte door een undercoveragent.

In de tweede plaats kan ook een aanzienlijke schending van andere belangrijke strafvorderlijke voorschriften of rechtsbeginselen tot bewijsuitsluiting leiden, indien dat noodzakelijk wordt geacht om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen. Spronken schrijft dat bewijsuitsluiting hierbij in beeld komt als er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.

Ten derde spreekt Spronken over de situatie waarin is vastgesteld dat vormverzuimen zoveel voorkomen dat zij een structureel karakter hebben en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende hebben ingespannen om overtredingen van desbetreffende voorschriften te voorkomen.

Wat mij betreft dient genoemde laatste categorie iets anders geformuleerd te worden. Niet alleen als er sprake is van een structureel patroon, maar ook als dat structurele patroon dreigt, dient bewijsuitsluiting in beeld te komen. Als wij accepteren dat het vervolgingsapparaat zich niet houdt aan de regels dan accepteren we ook dat het opsporings- en vervolgingsapparaat zegt dat de grenzen er niet zijn.

Er moet derhalve ook worden geparticipeerd op een structureel patroon.

In de onderhavige zaak gaat het om een bedrijfspand. Er zijn veel bedrijven in Nederland. Geen van die bedrijven, in het bijzonder niet de personen die in deze bedrijven werken, wil dat er zonder grond in hun pand wordt binnengetreden. Er is sprake van een categorie die bescherming verdient.

Als sprake is van overschrijding van een grens omdat er geen sprake was van een redelijk vermoeden, dan dient een krachtig signaal afgegeven te worden door middel van bewijsuitsluiting. Wat mij betreft was er in het onderhavige geval geen sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet.

Ik vind niet dat de politierechter een correcte samenvatting heeft gegeven van de stukken en dat ook niet in onderling verband en samenhang bezien de conclusie van een redelijkerwijs vermoeden gerechtvaardigd is.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij een aantal maanden voorafgaand aan zijn verklaring zou zijn getipt. Uit het dossier blijkt echter niet waarover hij was getipt. Zijn uitlating heeft derhalve geen betekenis.

Dat mijn cliënt [betrokkene 2] te kennen heeft gegeven dat hij na het weekend het pand kon bekijken, zegt ook niets. Er kunnen allerlei redenen zijn om aan de verhuurder te vragen pas na het weekend te komen.

Door de buurt is gezien dat er heen en weer werd gesjouwd. Dat is niet schokkend als het gaat om een bedrijf. Zonder nadere informatie heeft ook dit geen betekenis. Er is een verbroken elektriciteitszegel aangetroffen. Dit wordt echter op 10 mei 2012 vervangen. Vanaf dat moment waren er derhalve geen omstandigheden die een verdenking van diefstal van stroom rechtvaardigden.

Dat de lichtkoepel op het dak was verduisterd, levert ook geen vermoeden van overtreding van de Opiumwet op. Er kan een goede reden voor zijn om een lichtkoepel op het dak te verduisteren. Inbraken op bedrijfsterreinen vinden veelal plaats via het dak van een bedrijfspand nadat het idee is ontstaan dat er binnen iets te halen is. Dat is simpel vast te stellen door op het dak van het pand te klimmen en via de dakkoepel naar binnen te kijken. Een schildersbedrijf kan bovendien ook nog andere redenen hebben om de lichtkoepel te verduisteren, bijvoorbeeld om te voorkomen dat de zon de hele dag op de verf staat of omdat er een spuitcabine in het pand zit.

Wat overblijft, is de luchtafvoer op het dak. Uit het dossier blijkt enkel dat een grote hoeveelheid lucht door de afvoer werd geblazen. Dit kan relevant zijn als het gaat om henneplucht. Daar is echter geen sprake van. De luchtafvoer is derhalve eerder een contra-indicatie voor een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet.

Het gaat ook niet om een bijzondere pijp. Mijn cliënt heeft een aantal foto's gemaakt, waarop te zien is dat de pijpen op het dak allemaal hetzelfde zijn.

De raadsman legt een aantal foto's aan het hof over.

De raadsman van verdachte voert voorts aan - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op de eerste, derde en vierde foto is het dak van het bedrijf van mijn cliënt te zien. Op één foto is een grotere pijp te zien, maar dat is niet het dak van het pand van mijn cliënt, dat dak zit verderop. Op de tweede foto is een spuitcabine te zien. Ook is een schematische weergave van een spuitcabine, met afvoerbuis, te zien.

In de onderhavige zaak is het enige dat vooraf bekend was dat de dakkoepel niet doorzichtig was en dat er lucht, niet zijnde henneplucht, naar buiten werd geblazen. De grens van een redelijk vermoeden was derhalve nog niet bereikt. Hier dient de consequentie van bewijsuitsluiting aan te worden verbonden. Een andere conclusie kan een structureel patroon genereren.

Mocht u ondanks mijn verweer toch tot een bewezenverklaring komen, dan wil ik u ten aanzien van de straf vragen te beslissen zoals de politierechter heeft gedaan. Mijn cliënt is tot dit handelen gekomen omdat er sprake was van schulden en een mager functionerend bedrijf. Hij realiseert zich dat hij verkeerd bezig is geweest.

(…)

De raadsman dupliceert - zakelijk weergegeven - als volgt:

Uit de foto's die zijn gemaakt van de buitenkant van het pand blijkt dat mijn cliënt de ruiten van het pand niet heeft afgeplakt. Dit is opvallend als je niet wil dat omwonenden zien wat je aan het doen bent. Op pagina 19 van het dossier, op de foto waar de deuren open staan, is te zien dat de luxaflex grotendeels geopend is.

Als het redelijk vermoeden moet worden geconstrueerd op grond van het verduisteren dan hadden ook de zijkanten van het pand verduisterd moeten zijn. Er kwam geen henneplucht uit de afvoerpijp. Ik ben het niet eens met de advocaat-generaal dat er in het onderhavige geval meer lag dan een anonieme tip en een warmtemeting.

In het onderhavige geval is geen sprake van een tip die voldoende concreet en actueel is. Er was in het geheel geen tip. Een warmtemeting is alleen maar interessant als er een ongewone warmtebron te zien is. In het onderhavige geval was er niets ongewoons.”

7. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting, op welke grond dan ook, vrijspraak is bepleit. In zijn pleidooi heeft de raadsman – kort gezegd – bepleit dat al het bewijsmateriaal dat uit het onrechtmatige binnentreden is gevolgd van het bewijs moet worden uitgesloten. Opmerkelijk en tegelijkertijd interessant is dat de raadsman van verdachte het woord “vrijspraak” niet expliciet heeft gebezigd. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de(zelfde) raadsman een verweer met dezelfde strekking gevoerd en heeft hij wel expliciet om vrijspraak verzocht. Hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat zijn pleidooi de strekking had een bewezenverklaring te voorkomen. Blijkens het arrest heeft het Hof door het verweer gemotiveerd te verwerpen het aangevoerde ook opgevat als een bewijsverweer strekkende tot vrijspraak. Aldus bezien is het oordeel van het Hof1.dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv derhalve onjuist.2.De bewezenverklaring is ontoereikend gemotiveerd.3.

8. Ik heb mij nog afgevraagd welk belang er met cassatie is gediend. In de Memorie van Toelichting4.van het wetsvoorstel inzake de regeling van de bewijsmotivering bij een bekennende verdachte valt het volgende te lezen:

“Het OM vraagt zich voorts af wat de consequentie zal zijn als de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat er sprake is van een gave bekentenis, niet deelt. Het vraagt zich af of de Hoge Raad in die situatie zal moeten casseren. In het geval de bewijsmiddelen ten onrechte niet zijn uitgewerkt, kan cassatie inderdaad aangewezen zijn. Onder omstandigheden is echter wellicht ook denkbaar dat uit de opgave van bewijsmiddelen vrij rechtstreeks de door het Hof gehanteerde bewijsconstructie kan worden afgeleid, en het belang van de verdachte om die reden geen cassatie vergt.”

9. Op welke gevallen deze (voorzichtige) passage nu precies betrekking heeft is niet zonder meer duidelijk, maar wel duidelijk is dat kennelijk ook al ver voor de invoering van art. 80a RO ruimte werd gezien op grond van ontbrekend belang niet te casseren voor het geval uit de door het Hof gegeven opgave van bewijsmiddelen de bewijsconstructie rechtstreeks kan worden afgeleid. In de onderhavige zaak heeft verdachte ter terechtzitting van het Hof een gave bekentenis voor beide feiten afgelegd en de opgave bestaat uit een verwijzing naar het proces-verbaal van aantreffen van de hennepplantage (feit 1) en een rapportage diefstal van de elektriciteit (feit 2). Niet onverdedigbaar is op het eerste gezicht dat hier sprake is van een geval waarin de bewijsconstructie rechtstreeks uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

10. Ik heb echter aarzeling om dat hier te verdedigen. De rechtspraktijk is gediend bij een eenduidige en daarmee eenvoudig te hanteren benadering. De mogelijkheid af te wegen of in bijzondere gevallen ondanks een betoog tot vrijspraak kan worden volstaan met een opgave van bewijsmiddelen draagt niet bij aan eenduidigheid en eenvoud. Een voorstel van mijn ambtgenoot Vellinga5.om het verzuim de bewijsmiddelen uit te werken niet tot nietigheid te doen leiden, werd door de Hoge Raad niet gevolgd. Vellinga deed daarbij overigens geen beroep op de door mij onder 8 geciteerde passage, maar op het argument dat bij een voortbouwend appel hoort dat de nadruk ligt op de beslissing over de geschilpunten. De Hoge Raad volgde dat echter niet. Ook in de onderhavige zaak kan dus niet doorslaggevend zijn dat over het geschilpunt in beroep (geen verdenking) nu juist door het Hof wel een gemotiveerde beslissing is genomen.

9. Het middel slaagt.

10. Gelet op het voorgaande kan een bespreking van het tweede middel thans achterwege blijven. Indien de Hoge Raad daartoe aanleiding ziet, ben ik bereid aanvullend te concluderen.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG