HR, 26-05-2015, nr. 13/03481

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 20 november 2012 de verdachte ter zake van “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, op een luchtvaartterrein, als omschreven in artikel 1 van de Luchtvaartwet, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 13/03483, in welke zaak Uw Raad reeds op 3 december 2013 arrest heeft gewezen.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, tezamen en in vereniging met een ander op 29 januari 2011 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, op een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid Wet wapens en munitie, wapens en munitie voorhanden heeft gehad, te weten:

- een pistool (merk Walther, type P99, kaliber 9mm kort), zijnde een wapen van categorie III en

- kogelpatronen (kaliber 9mm Browning Kort), zijnde munitie van categorie III en/

- een busje pepperspray (van categorie II onder 6).”

6. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel relevant - in:

“(…)

De bewijsmiddelen

1. De bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg op 25 mei 2011, zoals weergegeven in het proces-verbaal van die zitting onder A.

2. Een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.2), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

3. Een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.3), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3].

4. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.6), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].

5. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.7), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].

6. Een proces-verbaal van bevindingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.8), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].

(…)”

7. Onder bewijsmiddel 1 verwijst het hof naar de bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 mei 2011. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de verdachte bij die gelegenheid onder meer verklaard (onder A):

“Ik wist dat het vuurwapen en het busje pepperspray in de auto lag. Het was mijn verantwoording. Ik was de nacht voordat ik werd aangehouden uitgegaan. Een jongen vroeg een lift en ik heb hem thuisgebracht. Die jongen had het wapen in de auto achtergelaten. Ik heb dit niet aan de Koninklijke Marechaussee verteld, omdat ik die jongen niet in de problemen wilde brengen. Ik had geen intentie om het wapen te gebruiken. Ik wilde het ook aan die persoon teruggeven. Ik ga niet zeggen hoe deze persoon heet. Ik ben bang voor represailles.”

8. Blijkens hetzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 25 mei 2011 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd ter verdediging:

“Verdachte heeft bekend en heeft aangegeven hoe dat is gekomen. Hij had niet de intentie om met het wapen rond te rijden en wilde het wapen terugbrengen naar die persoon. Hij accepteert dat hij verkeerd is geweest. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is niet op zijn plaats.

Verdachte is ook na 14 dagen in vrijheid gesteld. Ik verzoek u rekening te houden met het tijdsverloop. Ik verzoek u tevens rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het vinden van werk is lastig, omdat hij steeds geen verklaring omtrent zijn gedrag krijgt. Hij wil wel naar school. Gelet op de omstandigheden waaronder verdachte het wapen voorhanden had, verzoek ik geen gevangenisstraf op te leggen, maar een taakstraf.”

9. Onder bewijsmiddel 2 verwijst het hof naar een proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen met het nummer PL27RP/11-007630 van 29 januari 2011 (dossierparagraaf 2.2), welk proces-verbaal onder andere het volgende inhoudt:

“(…)

Ik, [verbalisant 2], zag vervolgens op de achterbank van het voornoemde voertuig een kleine, bruine schoudertas van het merk Dolce&Gabbana liggen. Ik pakte dit tasje op en voelde dat er iets zwaars in zat. Ik heb de rits opengeritst en zag voor mij ambtshalve bekende kolf met daarin een patroonhouder zitten. Voor mij bekend als zijnde vuurwapen.

(…)”

10. Alhoewel niet met zoveel woorden nader toegelicht in bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen, leert een blik over de ‘papieren muur’ dat het wapen dat werd aangetroffen in het Dolce & Gabbana tasje een half doorgeladen pistool betrof. De patroonhouder die zich in de kolf van het pistool bevond, bevatte de elf patronen die zijn vermeld in de bewezenverklaring van het hof.1.

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2012 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel relevant - het volgende in:

“(…)

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De verdachte geeft aan de straf te zwaar te vinden.

(…)

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven -:

Op 29 januari 2011 bestuurde ik de auto waarin het in de tenlastelegging genoemde pistool en traangasbusje zijn aangetroffen. Ik wist dat deze voorwerpen in de auto lagen. Het pistool is daar achtergelaten door een jongen die ik een lift had gegeven naar Amsterdam. Het pistool zat in een tasje en hij had het er in mijn aanwezigheid uitgehaald. Ik weet niet waarom hij dat deed. Ik kan me niet herinneren op welke plaats hij in de auto zat. Ik durf zijn naam niet te noemen omdat ik bang voor hem ben. Totdat ik werd aangehouden had ik het tasje niet zien liggen. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik in eerste aanleg heb verklaard dat ik het pistool wilde teruggeven aan de eigenaar. Oh ja...dat was ik vergeten. U vraagt mij of de personen die op 29 januari 2011 in de auto zaten de tas hebben opgemerkt. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik weet niet of de eigenaar van het pistool het traangasbusje in het middenconsole heeft neergelegd; ik wist wel dat het er lag, maar het was niet van mij.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.

De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging.

De verdachte wordt het recht gelaten als laatste te spreken.

(…).”

12. Uit het bestreden arrest blijkt van een gevoerd verweer alleen onder het kopje ‘Oplegging van de straf’, waar is opgenomen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat aan de verdachte een taakstraf zal worden opgelegd. De verdachte heeft zich voor een opleiding tot modeontwerper ingeschreven en zijn vriendin is bovendien in verwachting. Die omstandigheden staan aan het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in de weg.”

13. Het hof heeft onder het kopje ‘Nadere bewijsoverweging’ nog het volgende overwogen:

“De verdachte heeft verklaard dat enkele uren voor zijn aanhouding een door hem niet nader omschreven persoon met het D&G-tasje bij hem in de auto heeft gezeten en hem het vuurwapen heeft laten zien.

Nadat hij deze persoon had afgezet heeft hij geconstateerd dat deze persoon dit tasje (met inhoud) op de achterbank had achtergelaten. Ook het in de middenconsole aangetroffen busje pepperspray was door deze persoon daar toen achtergelaten. De verdachte heeft het busje en het tasje met het vuurwapen in de auto laten liggen met het voornemen dit op enig moment terug te geven. De verdachte heeft gelet hierop naar het oordeel van het hof tezamen en in vereniging met een ander de wapens voorhanden gehad en daarbij minstgenomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat het pistool geladen was met munitie.”

14. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Ten eerste klaagt het middel dat het hof de door de verdachte tijdens de terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring onterecht als een bekennende verklaring heeft aangemerkt. Ten tweede klaagt het middel dat de verdachte nadien, namelijk ter terechtzitting in hoger beroep, anders heeft verklaard. Redenen waarom het hof niet had mogen volstaan met slechts een opgave van de bewijsmiddelen en het arrest vernietigd zou moeten worden, aldus de steller van het middel.

15. Art. 359, derde lid, Sv moet aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen van toepassing zijn. De beantwoording van de vraag of de verdachte heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de – in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen – uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.2.

16. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend. Bezien tegen de achtergrond van het verhandelde op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep lijkt dat oordeel op het eerste gezicht alleszins begrijpelijk. Noch in eerste, noch in tweede aanleg heeft de verdediging vrijspraak bepleit. Ook niet op onderdelen van de tenlastelegging. Integendeel, in eerste aanleg heeft de raadsvrouw de bekentenis van haar cliënt bevestigd. Voorts vormde louter de hoogte van de strafoplegging de inzet van de strafzaak in de feitelijke instanties. Alles wijst er derhalve op dat zowel de verdachte als zijn raadsvrouw ervan uit zijn gegaan dat het feit was bekend.

17. Alhoewel de gevolgde verdedigingsstrategie wel een rol kan spelen bij de begrijpelijkheidstoets in cassatie, mag deze strategie niet doorslaggevend zijn voor de wijze waarop het hof hier de (bekennende) verklaring(en) van de verdachte heeft geïnterpreteerd.3.Bovendien wijs ik in dit verband op HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3070, NJ 2007, 581. De gevolgde verdedigingsstrategie kon in die zaak niet afdoen aan het feit dat de verklaringen van de verdachte die door het hof als bekentenis waren aangeduid niet alle onderdelen van de bewezenverklaring betroffen, wat in die zaak aanleiding was voor Uw Raad om het bestreden arrest te vernietigen.

18. Dit arrest is er slechts één in een lange rij van arresten waarbij Uw Raad gecasseerd heeft omdat het hof ten onrechte had volstaan met slechts een opsomming van de bewijsmiddelen. Ik kan mij dan ook niet onttrekken aan de indruk dat deze strenge lijn in de jurisprudentie op dit onderwerp weinig manoeuvreerruimte open laat.4.

19. Bij nadere bestudering van het bestreden arrest is opvallend dat het hof klaarblijkelijk de behoefte heeft gevoeld om door middel van een ‘nadere bewijsoverweging’ uit te leggen waarom ook 1. het (voorwaardelijke) opzet op het medeplegen en 2. het (voorwaardelijke) opzet op het voorhanden hebben van de elf patronen bewezen kan worden. Wanneer we dan de verklaringen van de verdachte nogmaals kritisch tegen het licht houden, kan naar mijn mening niet goed worden volgehouden dat de verdachte op deze onderdelen van de tenlastelegging een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd. Ook kan ik in de door het hof als bekentenis aangemerkte verklaringen niet ontwaren dat de verdachte iets heeft gezegd over de locus delicti, te weten ‘een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid Wet wapens en munitie’, in dit geval Schiphol. Alles overziend kan ik dan ook niet anders dan concluderen dat het middel met de eerste deelklacht doel treft.

20. Dat neemt niet weg dat ik mij nog hardop heb afgevraagd welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij dit cassatiemiddel heeft. Uit het middel zelf kan in elk geval niet blijken waarin het belang van de verdachte bij vernietiging (en terugwijzing) is gelegen. Voorts kan niet als een rechtens te respecteren belang worden aangemerkt een eventuele lagere strafoplegging in een tweede feitelijke ronde.5.

21. Bij dat laatste wil ik in deze casus wel even iets langer stilstaan. Zoals hierboven al is uiteengezet, was de inzet van het hoger beroep louter de strafoplegging. De bewijsvoering, die in hoger beroep niet is bestreden, is naar het zich laat aanzien ook wel in orde. Dan zou te verdedigen zijn dat een tweede feitelijke ronde geen toegevoegde waarde heeft en er opnieuw een gelijkluidende bewezenverklaring zal volgen, ditmaal met een bewijsmotivering die de toets in cassatie wel kan doorstaan.

22. Toch twijfel ik of in gevallen als deze toepassing van art. 80a RO de aangewezen weg is. Immers, een ruimhartige toepassing van dat artikel zou afbreuk kunnen doen aan de strenge lijn van Uw Raad zoals die in het voorgaande geconstateerd is. Niet ondenkbaar is dat de grenzen van wat wel, en wat niet meer kan, dan dreigen te verwateren juist daar waar duidelijkheid naar de hoven toe gewenst is. Bovendien is er een kritische kanttekening te plaatsten bij een dergelijk vooruitlopen op een te verwachten einduitspraak in een tweede feitelijke ronde: het is immers niet aan de cassatierechter om op de stoel van de feitenrechter te gaan zitten. Ik geef - met enige twijfel - er dan ook de voorkeur aan om in gevallen als het onderhavige het arrest van het hof te vernietigen en de zaak terug te wijzen. Nu de eerste deelklacht slaagt, behoeft het middel voor het overige geen bespreking.6.

23. Het middel slaagt.

24. Het tweede middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde onjuist heeft gekwalificeerd als “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, op een luchtvaartterrein, als omschreven in artikel 1 van de Luchtvaartwet, meermalen gepleegd”.

25. De steller van het middel wijst er terecht op dat de verwijzing naar “een luchtvaartterrein als omschreven in artikel 1 van de Luchtvaartwet” ten tijde van het plegen van het feit reeds achterhaald was,7.en had moeten luiden: “een luchthaven, aangewezen krachtens artikel 52, vierde lid van de Wet wapens en munitie”.

26. Evenwel hoeft het bovenstaande niet tot cassatie te leiden wegens gebrek aan een rechtens te respecteren belang. Indien het eerste middel naar Uw oordeel behoort te falen, kan Uw Raad de kwalificatie immers verbeterd lezen, nu aangenomen kan worden dat de verdachte door de onjuiste kwalificatie niet in zijn belangen is geschaad. Verbeterde lezing doet niet af aan de aard en de ernst van de bewezenverklaring.

27. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

28. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 22 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op hetgeen onder 23 heb opgemerkt volsta ik hier met deze constatering.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG