HR, 13-01-2009, nr. 07/10648

Nr. 07/10648

Mr. Bleichrodt

Zitting 18 november 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 11 oktober 2006 de verdachte ter zake van 1 "Opzettelijk een der in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd", 2 "Opzettelijke overtreding van art. 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd" en 3. "Opzettelijke overtreding van art. 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van 22 maanden, waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. De verdachte heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. van Dijk, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Aan verdachte was tenlastegelegd dat hij als exploitant van een uitzendbureau het loon van een aantal met name genoemde werknemers opzettelijk onjuist en/of in het geheel niet heeft opgegeven aan de bevoegde instantie (feit 1) en dat hij in die hoedanigheid opzettelijk van een aantal werknemers niet

binnen een maand de aanvang of de beëindiging en/of de wijziging van de arbeidsverhouding met die werknemers heeft medegedeeld aan het desbetreffende uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (feiten 2 en 3). Deze feiten heeft het Hof bewezen verklaard.

4.1 Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat gelet op art. 359, lid 3 Sv in het arrest met een opgave van bewijsmiddelen kon worden volstaan nu de verdachte de tenlastegelegde feiten heeft bekend. De steller van het middel voert aan dat de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Hof niet als een bekentenis kan worden opgevat, mede in aanmerking genomen dat verdachte heeft opgegeven het niet eens te zijn met het (veroordelende) vonnis van de Rechtbank.

4.2 De Rechtbank heeft de verdachte bij verstek veroordeeld. Zij heeft niet volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. In hoger beroep is de verdachte verschenen. Hij was toen niet voorzien van de bijstand van een raadsman.

4.3.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in dat de verdachte heeft opgegeven het oneens te zijn met het vonnis van de Rechtbank en dat hij voorts onder meer heeft verklaard:

"Ik weet niet zeker meer of mijn verklaring van 11 november 2003 klopt.(1) Het is inmiddels 2 jaar geleden. Ik weet nog wel dat ik deze verklaring heb afgelegd. Ik zou het nogmaals moeten lezen. Ik heb niet de intentie gehad om de gemeenschap te benadelen."

4.3.2 Ter verdediging heeft verdachte blijkens dat proces-verbaal aangevoerd:

"Ik heb misschien wel fouten gemaakt. Ik heb nooit dit werk gedaan om de gemeenschap schade te berokkenen. (...) De boekhouder heeft ook rekenfouten gemaakt. (...)

Het is juist dat er 2 illegalen bij mij zijn aangehouden. Deze mensen hadden misschien wel een sofinummer. De medewerker van de vreemdelingendienst heeft dit ook gecontroleerd. Van de 14 mensen waren er 2 illegaal. Deze mensen hadden echter wel een sofinummer, er zijn wel premies voor ze afgedragen en hun namen zijn doorgegeven."

4.4 Het Hof heeft blijkens de aanvulling op het verkorte arrest geoordeeld dat met een opgave van de bewijsmiddelen kon worden volstaan, nu de verdachte deze feiten heeft bekend. Als bekennende verklaringen zijn aangemerkt de in het proces-verbaal van het UWV-GUO van 11 november 2003 weergegeven, tegenover de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] afgelegde, verklaringen van verdachte.

4.5 Het in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde art. 359, derde lid, Sv luidt als volgt:

" De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."

4.6 Voor zover het middel zou berusten op de opvatting dat alleen een bekentenis ter terechtzitting ertoe doet, faalt het. Het Hof mocht teruggrijpen op een naar zijn oordeel bekennende verklaring van de verdachte in het opsporingsonderzoek.(2) Dat mag echter niet wanneer de verdachte nadien - hier: op de terechtzitting van het Hof - anders heeft verklaard dan wel vrijspraak is bepleit.

4.7 Vrijspraak is niet, althans niet met zoveel woorden, bepleit. Daarbij moet wel worden aangetekend dat niet is doorgevraagd - althans dat blijkt niet uit het proces-verbaal - waarom de verdachte, die niet werd bijgestaan door een raadsman, het oneens was met het vonnis van de Rechtbank. Ik kom daarop nog terug.

4.8 Daarnaast rijst de vraag of de verdachte ter terechtzitting van het Hof "anders heeft verklaard". In ieder geval kan moeilijk worden gezegd dat verdachte zijn verklaring bij de politie zonder meer heeft bevestigd. Hij heeft verklaard niet zeker te weten of die verklaring klopt en opgemerkt deze nogmaals te moeten lezen. Dat komt erop neer dat hij niet kan zeggen of die verklaringen een juiste weergave bevatten van wat er volgens hem is gebeurd. Niet blijkt dat vervolgens in het verhoor van de verdachte nader is ingegaan op die verklaringen voor zover van belang voor de tenlastegelegde feiten. Ik teken hierbij aan dat het hier niet gaat om een simpele diefstal, maar om het verwijt dat de verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan een uitgebreide fraude, die zich over een ruime periode heeft uitgestrekt, waarbij in de tenlastelegging voor wat betreft de verschillende feiten en periodes in totaal meer dan 15 werknemers worden genoemd.

4.9 De wetgever heeft de mogelijkheid van art. 359, derde lid tweede volzin Sv - een uitzondering op de algemene regel - geschapen voor de gevallen waarin over de bewezenverklaring geen verschil van mening bestaat, omdat de verdachte het tenlastegelegde heeft bekend. Die - nadien niet herroepen - bekentenis zal het gehele tenlastegelegde feit moeten omvatten. Zo ook de rechtspraak van de Hoge Raad.(3) Nu hadden die arresten betrekking op gevallen waarbij essentiële onderdelen van het tenlastegelegde niet was bekend, maar ik zie als regel onvoldoende grond om onderscheid te maken. Dat voorkomt discussies over de vraag of het niet toegegeven onderdeel van het tenlastegelegde essentieel is of niet en komt dus de duidelijkheid ten goede.

Steun voor deze opvatting is ook te vinden in de wetsgeschiedenis. De minister heeft daarin het voorbeeld genoemd van een diefstal, die is toegegeven, doch waarbij het wegnemen van enkele specifiek in de tenlastelegging genoemde goederen wordt ontkend. Dan zal in zoverre - voor wat betreft die voorwerpen - toch een opgave van de inhoud van de (het) van toepassing zijnde bewijsmiddel(en) in het vonnis moeten worden opgenomen.(4) Omdat ingeval van een partiële bekentenis toepassing van art. 359, derde lid, Sv uitsluitend met betrekking tot wat wel is bekend, al snel ingewikkeld zal zijn, zal, naar de minister ook heeft opgemerkt, een normale uitwerking van de bewijsmiddelen dan meestal de voorkeur verdienen.

Een globale of partiële bekentenis van de verdachte is dus niet voldoende voor toepassing van genoemde bepaling over de hele linie. Voor de goede orde merk ik nog op dat het er uiteraard niet om gaat of de partiële bekentenis in samenhang beschouwd met andere bewijsmiddelen, de bewezenverklaring kan dragen, maar wat in dat geval de in het arrest opgenomen bewijsvoering moet inhouden. (5)

4.10 Uit de wetsgeschiedenis krijgt men sterk de indruk dat voor wat betreft het "anders verklaren" alleen is gedacht aan het (met zoveel woorden) intrekken van de bekentenis of het alsnog uitdrukkelijk ontkennen van het tenlastegelegde feit. In de memorie van toelichting heet het:

"Een uitzondering op de mogelijkheid, de bewezenverklaring bij een bekentenis met een opgave van verklaringen en bescheiden te onderbouwen, geldt als de verdachte zijn bekentenis nadien intrekt, dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. In dat geval is de bewezenverklaring juist wel een omstreden punt, en ligt het niet in de rede met een enkele opgave te volstaan. Dit geval kan zich vooral voordoen als een tegenover de politie afgelegde bekentenis nadien wordt ingetrokken. Denkbaar is ook dat eerst ter terechtzitting wordt bekend, en deze bekentenis na een schorsing wordt ingetrokken. Tenslotte is deze uitzondering van belang voor het - zeldzame - geval waarin de verdachte in appel zijn proceshouding in die zin wijzigt, dat hij een eerdere bekentenis intrekt. Ingevolge artikel 415 Sv is de voorgestelde wijziging van artikel 359 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Als een in eerste aanleg afgelegde bekentenis daar wordt ingetrokken, is ook sprake van een bekentenis "terwijl nadien anders wordt verklaard"." (6)

In het advies van de NVVR naar aanleiding van het wetsvoorstel is nog de vraag opgeworpen hoe moet worden geoordeeld als de verdachte in het vooronderzoek heeft bekend, maar ter terechtzitting aangeeft zich er niets meer van te herinneren en dat hij daarom noch wil bekennen noch wil ontkennen. De minister heeft die vraag in feite ontweken door op te merken dat ingeval de verdachte verklaart zich niets meer te herinneren, zulks gewoonlijk gepaard zal gaan met een simpele ontkenning.(7) Toch roept dit voorbeeld meer in het algemeen algemeen de vraag op hoe moet worden geoordeeld in het geval dat weliswaar de eerdere bekentenis niet met zoveel woorden is herroepen, maar het verhandelde ter terechtzitting twijfel oproept over het daar ingenomen standpunt van de verdachte en de vraag rijst of hij zijn eerdere bekentenis - volledig - handhaaft.

4.11 Ik meen dat de rechter daarover dan duidelijkheid zal moeten verkrijgen en zal moeten doorvragen. Een nader onderzoek naar het standpunt van de verdachte is dan dus noodzakelijk. Alleen indien daardoor bedoelde twijfel wordt weggenomen, kan mijns inziens met een opsomming van de bewijsmiddelen worden volstaan. Dat strookt ook met de ratio van de door de wetgever gecreëerde faciliteit. Daarvoor is alleen plaats indien de tenlastelegging (in dit geval de bewezenverklaring van de Rechtbank) geen onderwerp van discussie is. Dan kan de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen, die in dat geval in wezen niets toevoegt en een niet zinvolle formaliteit zou zijn, achterwege blijven. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de mogelijkheid om met een opsomming van de bewijsmiddelen te volstaan uitsluitend is bedoeld voor duidelijke gevallen. Daarbij komt nog dat het voorschrift een uitzondering is op de algemeen geldende regel.

Een en ander zal in een geval als hiervoor bedoeld in het proces-verbaal van de terechtzitting moeten worden vastgelegd. Uitsluitend aan de hand daarvan zal de Hoge Raad immers kunnen beoordelen of in een geval als het onderhavige het oordeel van de rechter dat ter terechtzitting niet anders is verklaard, begrijpelijk is.

4.12 Het voorgaande is niet in strijd met HR 26 september 2006 NJ 2006, 540. In die zaak had de verdediging immers het standpunt ingenomen dat de rechter, die van eerderbedoelde mogelijkheid gebruik maakt, (altijd) moet doen blijken te hebben onderzocht dat de verdachte na een eerdere bekentenis niet anders heeft verklaard. Naar mijn oordeel bestaat die gehoudenheid alleen indien het oordeel van de rechter dat niet anders is verklaard, in het licht van wat ter terechtzitting is verklaard niet zonder meer begrijpelijk is.

4.13 Het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat de verdachte ter terechtzitting niet anders heeft verklaard in de zin van genoemde wetsbepaling, is mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk, als men daarbij ook betrekt wat de verdachte te zijner verdediging heeft aangevoerd. Ik herhaal dat ook niet een deel van de bekentenis mag zijn ingetrokken. De verdachte heeft in zijn verdediging toegegeven "misschien wel" fouten te hebben gemaakt, maar tevens aangevoerd dat zijn boekhouder ook rekenfouten heeft gemaakt (waarin een beroep kan worden gezien op het ontbreken van opzet ten aanzien van een deel van het onder 1 tenlastegelegde),(8) terwijl hij ten aanzien van de 14 door hem aangeduide werknemers heeft aangegeven dat voor hen wel premies zijn afgedragen en hun namen zijn doorgegeven. Ik neem daarbij in aanmerking dat verdachte een en ander heeft aangevoerd in de context van zijn opgave bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting dat hij het oneens was met het vonnis van de Rechtbank, terwijl niet blijkt dat zijn bezwaren zich uitsluitend richtten tegen de strafoplegging.

4.14 Gelet op wat onder 4.13 is opgemerkt zou zelfs kunnen worden verdedigd dat, al is het woord niet gevallen, de verdachte materieel ten minste een partiële vrijspraak heeft bepleit. Erg duidelijk is dat weliswaar niet gebeurd, maar verdachte was niet van rechtsbijstand voorzien, zodat ook een pleitnota ontbreekt. Ook hier wreekt zich vermoedelijk de summiere weergave van verdachtes standpunt in het proces-verbaal van de terechtzitting.

Ten overvloede merk ik op dat het er verder uiteraard niet toe doet of wat de verdachte ter terechtzitting heeft aangevoerd aannemelijk is of niet. Beslissend is welk standpunt hij in hoger beroep heeft ingenomen. Als dat strekte tot (partiële) vrijspraak, of hij daarbij -al is het maar voor een deel - afstand neemt van de eerder afgelegde bekennende verklaringen, is voor toepassing van art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv geen plaats.

4.15 Uit het voorgaande volgt dat het middel gegrond is. Ik kom daarom niet toe aan de vraag of het oordeel van het Hof dat de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen een gave bekentenis inhouden, begrijpelijk is.(9)

5. Ambtshalve merk ik op dat de termijn van twee jaren in de cassatiefase is overschreden, zodat sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Om de overschrijding nog zoveel mogelijk te beperken neem ik deze conclusie bij vervroeging. Als de Hoge Raad het arrest inderdaad vernietigt en de zaak terugwijst of verwijst, zal het desbetreffende Hof met die overschrijding rekening dienen te houden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Hier zijn kennelijk bedoeld de nader te noemen, op die datum afgelegde, verklaringen van verdachte tegenover de opsporingsambtenaar.

2 Kamerstukken II, 2003-2004, 29255, nr. 3, blz. 7

3 HR NJ 2007, 581 en HR 19 juni 2007, LJN BA1709.

4 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 3 blz. 4,12 en nr. 5 blz. 2

5 Dat betekent in een geval als het onderhavige dat, tenzij moet worden aangenomen dat alsnog vrijspraak is bepleit of de verdachte alsnog anders heeft verklaard, de Hoge Raad zal moeten nagaan of het oordeel van het Hof dat de bekennende verklaring tegenover de politie de gehele tenlastelegging dekt, begrijpelijk is.

6 Kamerstukken II, 2003-2004, 29255, nr. 3, blz. 7.

7 Kamerstukken II, 2003-2004, 29255, nr. 3, blz. 8.

8 Een blik achter de papieren muur leert dat dit ook een belangrijk element was in de verklaringen van de verdachte tegenover de opsporingsambtenaar.

9 Een vluchtige beschouwing van de drie op 11 november 2003 afgelegde verklaringen van de verdachte leert dat daarin slechts een aantal van de in de tenlastelegging genoemde personen voorkomt, terwijl de verdachte verder wel globaal enige feiten heeft bekend, maar ook meermalen een beroep heeft gedaan op fouten van zijn boekhouder.