HR, 21-12-2010, nr. 09/04650

HR, 21-12-2010, nr. 09/04650

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Art. 359.3 Sv. Uit de bewoordingen van art. 359.3 Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. ’s Hofs kennelijke oordeel dat i.c. kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359.3 Sv, is - nu de raadsman ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten vrijspraak heeft bepleit - derhalve onjuist. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd.

21 december 2010

Strafkamer

Nr. 09/04650

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2009, nummer 22/002180-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De IJssel" te Krimpen aan den IJssel.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. C.W. Noorduyn en mr. Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de beslissingen die betrekking hebben op het onder 4 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 4 ontoereikend is gemotiveerd, omdat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 07 september 2007 tot en met 12 september 2007 te 's-Gravenhage opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals(e) of vervalst(e) salarisspecificatie, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, die salarisspecificatie heeft opgegeven bij het huren van een woning en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat die salarisspecificatie op naam van verdachte was gesteld, terwijl die salarisspecificatie niet aan verdachte toebehoorde."

3.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, houdt in:

"BEWIJSMIDDELEN

(...)

Met betrekking tot feit 4:

5. De bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2009

6. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2008/11147-33, d.d. 7 mei 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de op 29 april 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (blz. 115-117).

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen worden ook in onderdelen slechts gebruikt ten bewijze van het feit, waarop zij blijkens hun inhoud kennelijk betrekking hebben.

Het geschrift is in samenhang met de overige bewijsmiddelen gebruikt."

3.4. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van

26 oktober 2009 gehechte pleitnota van de raadsman houdt onder meer het volgende in:

"Primair stel ik mij op het standpunt dat cliënt dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde aangezien er sprake is van onrechtmatig binnentreden en al het directe en indirecte bewijs dat is verkregen door het onrechtmatige binnentreden dient te worden uitgesloten."

3.5. Art. 359, derde lid, Sv luidt:

"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit".

3.6. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. Het kennelijke oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, is - nu de raadsman ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten en dus ook van feit 4 vrijspraak heeft bepleit - derhalve onjuist. De bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde is daarom ontoereikend gemotiveerd.

3.7. Het middel is gegrond.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigt, brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak inzoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 21 december 2010.

Conclusie 14‑09‑2010

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 9 november 2009 wegens 1. ‘Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’; 2, ‘Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’; 3. ‘Diefstal’ en 4. ‘Opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware het echt en onvervalst’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.1.

3.

Namens verdachte hebben mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, advocaten te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld (in de zin van art. 9, lid 1 Opiumwet) ten tijde van het binnentreden van de woning waar de hennepkwekerij zich bevond.2.

5.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

‘Ter zake van het redelijk vermoeden van schuld is het hof van oordeel dat de verdenking van overtreding van de Opiumwet is gebaseerd op de combinatie van de anonieme melding en de eigen waarneming van de verbalisant, hetgeen tezamen een voldoende mate van verdenking oplevert, zodat de verbalisanten bevoegd waren de betreffende woning binnen te treden. Het hof verwerpt dan ook het verweer.’

6.

De anonieme melding, waaraan het Hof refereert, hield blijkens de daarvan door de verdediging in hoger beroep gegeven samenvatting3. in dat de betreffende woning niet bewoond leek; dat de ramen beslagen en afgetimmerd waren; dat de ventilatoren 's nachts goed te horen waren; dat de geuroverlast enorm was en dat daarom het vermoeden bestond dat er een hennepkwekerij in de betreffende woning aanwezig was. De verbalisant die naar aanleiding van deze melding polshoogte was gaan nemen bij de betreffende woning constateerde het volgende: ‘beslagen ramen, condensvorming op de ramen, afgeschermde ruiten en vermoedelijk geen bewoning.’ Verder hoorde hij ‘vanachter de voordeur het geluid van draaiende ventilatoren.’4. Het oordeel van het Hof, dat de verbalisanten bevoegd waren de woning binnen te treden, omdat op basis van hetgeen de anonieme melder en de verbalisant hadden waargenomen redelijkerwijs kon worden vermoed dat zich een hennepkwekerij in de woning bevond, is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk.

7.

Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof doet niet af dat — zoals de verdediging had aangevoerd — de verbalisant geen geuroverlast had geconstateerd, althans dit niet in zijn proces-verbaal vermeldt. Ik merk op dat de geuroverlast gedurende de opeenvolgende teeltcycli niet steeds even sterk zal zijn geweest. Het feit dat de verbalisant op het bewuste moment zelf geen hennep rook, behoefde hem reeds hierom niet te doen twijfelen aan de juistheid van de MMA-melding op dit punt, nu deze op andere punten wel bevestiging vond in zijn eigen waarnemingen. Dat de condensvorming ook kon zijn veroorzaakt door de adem van slapende personen, zoals de verdediging aanvoerde, kon de verbalisant daarbij als een theoretische mogelijkheid aanmerken gezien de onbewoonde indruk die het pand op zowel hem als de anonieme melder maakte. Verder had de verdediging nog aangevoerd dat de ramen van de woning volgens de anonieme melder waren ‘afgetimmerd’, terwijl dit door de verbalisant niet wordt bevestigd. Dat laatste is alleen strikt genomen juist. De verbalisant spreekt van ‘afgeschermde’ ramen, hetgeen bepaald niet uitsluit dat hij heeft geconstateerd dat de ramen waren dichtgetimmerd. Ik merk daarbij nog op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat feitelijk onjuist is dat de ramen waren dichtgetimmerd. Ook de aangevoerde mogelijkheid dat slechts sprake was van dichtgetrokken gordijnen doet daarom nogal theoretisch aan.

8.

Het eerste middel faalt.

9.

Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 3 (diefstal van elektriciteit), in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat verdachte ‘een hoeveelheid elektriciteit heeft weggenomen’.

10.

Aan de bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit (en aan de bewezen verklaring van de feiten 1 en 2) liggen vier bewijsmiddelen ten grondslag. Het vierde bewijsmiddel is een proces-verbaal de Regiopolitie Haaglanden, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —:

‘als de op 28 februari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 80–82):

Op 27 februari 2008 werd ik door een medewerker van de meldkamer van Eneco Energie Services BV verzocht te gaan naar het pand [a-straat 1] te 's‑Gravenhage. Ik zag dat er in de stijgleidingskast een vieraderige elektriciteitskabel was bijgeplaatst en was aangesloten. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze meter werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.

Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerij aanwezige assimilatielampen onder een laag stof zaten, wat er op duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren. Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal één hennepoogst in werking zijn geweest.

De in de hennepkwekerij aanwezige hennepplanten waren ongeveer 40 dagen oud. De diefstal is gepleegd in de periode van 9 november 2007 tot en met 27 februari 2008.’

11.

Het middel klaagt dat hieruit slechts kan worden afgeleid dat sprake is geweest van bijplaatsing van een elektriciteitskabel in de stijgleidingskast, via welke kabel elektriciteit kon worden afgenomen die niet werd geregistreerd. Dat via deze kabel ook daadwerkelijk elektriciteit is afgenomen, blijkt uit de bewijsmiddelen niet, aldus het middel.

12.

Het middel faalt. De verdediging heeft in de procedure niet aangevoerd dat géén stroom is afgetapt. Bovendien heeft [betrokkene 2], die in dienst van Eneco werkzaam is als ‘technisch specialist fraude’,5. verklaard dat sprake is van ‘diefstal’. Aangenomen mag worden dat hieraan de constatering ten grondslag ligt dat de bijgeplaatste kabel aangesloten was op de apparatuur in de hennepkwekerij. In dit licht kon het Hof tot de conclusie komen dat daadwerkelijk stroom is afgenomen.

13.

Het derde middel klaagt dat het Hof met betrekking tot feit 4 ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, Sv en heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, terwijl door de raadsman — primair — integrale vrijspraak is bepleit.

14.

Artikel 359, derde lid, Sv luidt:

‘De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.’

15.

In de onderhavige zaak heeft verdachte het hem onder 4 tenlastegelegde (kort gezegd: gebruik maken van een valse loonstrook) bekend.6. Het Hof heeft om die reden kennelijk volstaan met een opgave van bewijsmiddelen met betrekking tot feit 4. Nu de raadsman blijkens zijn pleitaantekeningen ter zitting in hoger beroep primair ‘vrijspraak van het tenlastgelegde’ heeft bepleit (omdat er sprake zou zijn van onrechtmatig binnentreden),7. had het Hof dit gelet op de wettische uitleg die de Hoge Raad aan art. 359, derde lid, Sv geeft,8. niet mogen doen. De bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde is dus inderdaad ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel slaagt.

16.

Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het derde middel slaagt.

17.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de beslissingen die betrekking hebben op het onder 4 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.