HR, 05-06-2018, nr. 16/01468

1. De verdachte is bij arrest van 1 maart 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, vestigingsplaats Leeuwarden, van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken1.en wegens 1. ‘Feitelijk leiding geven aan oplichting, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon’; 3. ‘Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, aanhef en ten 2e van de Wet op de Economische delicten, terwijl het feit opzettelijk is begaan, meermalen gepleegd’; 4. ‘Feitelijk leiding geven aan overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, aanhef en ten 2e van de Wet op de Economische delicten, terwijl het feit opzettelijk is begaan, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, met aftrek als omschreven in art. 27 Sr. De verdachte is voorts voor de duur van vijf jaren ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van financieel dienstverlener. Daarnaast heeft het hof beslist op de vorderingen van benadeelde partijen en een aantal schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang met zaak 16/03694. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. H.M.W. Daamen en mr. J. Schepers, advocaten te Maastricht, hebben bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. Daamen heeft bij aanvullende schriftuur nog twee middelen voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het hof voor alle bewezenverklaarde feiten heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, terwijl de (bekennende) verklaringen van de verdachte niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde zouden betreffen, in het bijzonder niet het bewezenverklaarde oogmerk (feit 1) en opzet (feiten 3 en 4). Een en ander maakt de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.

5. Het hof heeft in het bestreden arrest bewezen verklaard dat de verdachte het onder 1 primair, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

‘1 primair.

Stichting [A] op tijdstippen in de periode van 13 juli 2006 tot en met 13 juni 2008 te Coevorden, Groningen, Utrecht, Dronten, Stadskanaal, Eefde, Doezum, Amerongen, Zeist, Uithoorn en Hoevelaken, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, na te noemen personen, te weten [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] , [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en/of [betrokkene 2] , en [betrokkene 13] , heeft bewogen tot de afgifte van na te noemen geldbedragen:

- een bedrag van Euro 19.556,- en van Euro 2.250,- van [betrokkene 4] en

- een bedrag van Euro 19.556,- van [betrokkene 5] en

- een bedrag van Euro 4.500,- van [betrokkene 6] en

- een bedrag van Euro 9.000,- van [betrokkene 7] en

- een totaal bedrag van Euro 31.650.-, bestaande uit twee bedragen van Euro 28.950,- en van Euro 2.700,- van [betrokkene 8] en

- een bedrag van Euro 19.164,88 en van Euro 4.500,- van [betrokkene 9] en

- een bedrag van Euro 4.500,- van [betrokkene 10] en

- een bedrag van Euro 4.889,- van [betrokkene 11] en

- een bedrag van Euro 32.500,- van [betrokkene 12] en/of [betrokkene 2] en

- in delen een totaal bedrag van Euro 40.643,75 van [betrokkene 13] ,

hebbende die Stichting [A] telkens met vorenomschreven oogmerk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid door middel van een toegezonden of overhandigde brochure en/of een website op het internet en/of correspondentie en/of telefonisch en/of mondeling tijdens een bezoek aan huis aan genoemde personen kenbaar gemaakt (zakelijk weergegeven):

- dat [A] SA in Costa Rica eigenaar is van en in bezit is van teakaanplant en/of

- dat de aanplant deel uitmaakt van een FSC gecertificeerd project en/of

- dat Stichting [A] een teakplantage in Costa Rica beheert en administreert en/of

- dat Stichting [A] een ecologisch en maatschappelijk verantwoord produkt voorzien van het FSC-keurmerk aanbiedt en/of

- dat men kan investeren en profiteren van een uniek investeringsproduct van Stichting [A] te Costa Rica en/of

- dat men investeert in bomen die al 13 jaar oud zijn en/of

- dat het aanbod beperkt en uniek in zijn soort is, aangezien de looptijd nog maar vijf en een halfjaar betreft en de conditie van de aanplant uitstekend is en/of

- dat de reden van het aanbod van een zeer oude aanplant te maken heeft met een (gedeeltelijke) doorverkoop van een van hun grotere investeerders en/of

- dat de prijzen jaarlijks met 14% geïndexeerd worden wat ook op kortere termijn rendement op kan leveren en/of

- dat Stichting [A] de garantie geeft dat de deelname te alle tijde kan worden (door)verkocht en/of

- dat opbrengst en financiële garanties aanwezig zijn en/of

- dat Stichting [A] zorg draagt voor het uitkeren van de opbrengst van deelnamen

en (aanvullend en/of overigens) kenbaar gemaakt aan:

[betrokkene 4] :

- dat er mensen waren die vroegtijdig van hun perceel af moesten en dus moesten verkopen en daarom gekort werden op de opbrengst en dat daarom een heel aantrekkelijk aanbod kon worden gedaan om een dergelijk perceel te kopen en dat genoemde [betrokkene 4] een unieke kans kreeg om in te stappen,

en [betrokkene 5] :

- dat de te verwachten opbrengst van het rendement vier keer per jaar zou worden bijgesteld, dat de eindkap in 2013 was en dat genoemde [betrokkene 5] vier keer per jaar kon uitstappen en dat er een gegarandeerd opbrengst was,

en [betrokkene 6] :

- dat het aangeboden perceel van Euro 4.500,- op 1 juli 2008 zou kunnen worden teruggekocht voor Euro 5.541,-, dat de terugkoop werd gegarandeerd, dat het een pakket was van iemand die ervan af wilde en met minder rendement genoegen wilde nemen en dat - in geval genoemde [betrokkene 6] het pakket zou laten staan- het een rendement van 2 procent per maand zou opleveren,

en [betrokkene 7]:

- dat het een uniek project betrof dat maar een paar maanden zou lopen en een hoog rendement zou opleveren en dat in het boekjaar nog een aantal percelen moest worden verkocht, maar dat die snel zouden worden teruggekocht en dat de inleg van genoemde [betrokkene 7] een hoog rendement zou opleveren,

en [betrokkene 8] :

- dat het aangeboden produkt bij de AFM geregistreerd was, dat er een opbrengstgarantie was, dat er een directe doorverkoop mogelijkheid was en dat het allemaal notarieel in Costa Rica was vastgelegd en dat wanneer genoemde [betrokkene 8] in 2007 zou willen doorverkopen, dit al een meerwaarde van 14 procent op de inleg zou zijn,

en [betrokkene 9] :

- dat de aanbieding was dat genoemde [betrokkene 9] in november 2007 een participatie kon kopen en al in januari 2008 aan [A] kon verkopen en dat duidelijk werd bevestigd dat [betrokkene 9] de investering zonder problemen in januari 2008 met een hoog rendement terug kon krijgen en/of dat genoemde [betrokkene 9] in december 2007 1/16 hectare kon kopen voor Euro 4.500,- en dat dit bedrag in januari al zou oplopen tot Euro 5.000,- als genoemde [betrokkene 9] het dan weer verkocht,

en [betrokkene 10] :

- dat wanneer [betrokkene 10] in mei 2008 voor Euro 4.500,- aan participaties in teakplantages kocht dan zou genoemde [betrokkene 10] drie maand later Euro 5.500,- ontvangen, dat de terugkoop werd gegarandeerd en dat tijdelijk beleggingen moesten worden gestald omdat er andere beleggers waren die van hun participaties af wilden en dat een unieke kans werd aangeboden in te stappen,

en [betrokkene 11] :

- dat met het participeren in teakplantages een hoog, gegarandeerd rendement van 14 procent kon worden gehaald,

en [betrokkene 12] en/of [betrokkene 2] :

- dat er veel geld te verdienen was in de teakhoutplantages in Costa Rica, dat genoemde [betrokkene 2] werd uitgenodigd om de plantages te Costa Rica te bekijken, dat een halve hectare voor Euro 32.500,- kon worden gekocht met een uitbetaling van 12 procent rendement netto en dat dit in april 2007 zou worden uitgekeerd,

en [betrokkene 13] :

- dat [A] plantages in Costa Rica had, dat met de eindkap de investering met rendement zou worden uitgekeerd, dat genoemde [betrokkene 13] foto’s van bomen in Costa Rica werden getoond, dat er sprake was van een rendement van 14 procent, dat dit rendement -gezien de ervaring in het beleggen in teakplantages- kon worden toegezegd en dat [A] werd gecontroleerd door een registeraccountant, waardoor die personen telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgiften,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;

3.

hij op tijdstippen in de periode van 12 december 2007 tot en met 13 juni 2008 in Nederland, telkens opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft bemiddeld, als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht, bestaande in het in de uitoefening van een beroep of bedrijf ([A] Nederland) verrichten van werkzaamheden gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een beleggingsobject, te weten een participatie in een of meer teakhoutplantages, tussen de consumenten, [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en andere consumenten, als bedoeld in genoemd artikel 1:1, en aanbieder, Stichting [A] , zijnde een aanbieder als bedoeld in meergenoemd artikel 1:1;

4.

Stichting [A] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 juni 2008, in Nederland, telkens opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning een beleggingsobject, als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht, te weten een participatie in een of meer teakhoutplantages, heeft aangeboden, als bedoeld in genoemd artikel 1:1, aan de consumenten [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en andere consumenten, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.’

6. Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest van 1 maart 2016 als volgt overwogen en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

‘Het hof volstaat met een opsomming van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 lid 3, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, nu verdachte de onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde feiten heeft bekend en zijn raadsman geen vrijspraak heeft bepleit:

1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter 's hofs terechtzitting van 16 februari 2016:

Ik blijf bij de verklaring die ik tegenover de rechtbank heb afgelegd.

2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Assen van 14 mei 2012:

Ik beken de aan mij tenlastegelegde feiten met betrekking tot de Stichting [A] (hierna verder te noemen: [A]). Het geld is terecht gekomen waar het niet terecht had moeten komen. De gelden werden ingelegd bij [A]. [A] had de gelden over moeten maken naar Costa Rica. De namen van de mensen die op de dagvaarding staan kloppen. Ik heb deze mensen benadeeld. Ik heb de winstmarges gebruikt voor andere doeleinden dan voor Costa Rica. Op een gegeven moment heb ik het overzicht verloren. Daarna is het misgelopen. Er kwam geld binnen. Van dit geld ben ik gaan leven. Toen het geld op was ben ik opnieuw klanten gaan benaderen. Ik heb nooit ergens iets in geïnvesteerd. Mijn fout is, dat ik het geld had moeten doorboeken. Het klopt dat ik gelden contant heb opgenomen of naar mij privé heb doorgeboekt. Van de gelden heb ik ook rekeningen betaald. Het klopt dat de internetsite er betrouwbaar uitzag. Het was niet mijn bedoeling om mensen er in te laten tuinen. Dat is er wel van gekomen.’

Ten aanzien van de overige in de aanvulling op het verkort arrest gebezigde bewijsmiddelen (3 t/m 45) heeft het hof volstaan met een opgave daarvan. Van die bewijsmiddelen is aldus niet de redengevend geachte inhoud opgenomen.

7. Het middel bestrijdt dat uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, waar hij blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep bij is gebleven, volgt dat de verdachte alle onderdelen van het bewezen verklaarde heeft bekend. Aan de passage ‘Ik beken de aan mij tenlastegelegde feiten met betrekking tot de Stichting [A] ’ zou op zichzelf geen doorslaggevende betekenis toekomen. Het middel wijst er op dat de ‘kale’ verklaring ‘Het ten laste gelegde klopt’ in HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2773 ook niet als een bekennende verklaring in de zin van art. 359, derde lid, Sv had mogen worden aangemerkt.

8. Ingevolge art. 359, derde lid, Sv moet de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, ‘steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.’ Ingevolge art. 365a, tweede lid, Sv kan deze opgave ook in de aanvulling op een verkort vonnis worden opgenomen. Deze bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep in zoverre van overeenkomstige toepassing.

9. Zoals al uit de formulering van art. 359, derde lid, Sv volgt, staan de voorwaarden waaronder met een opgave van bewijsmiddelen kan worden volstaan en die opgave zelf los van elkaar. Het zal in het algemeen gesproken in de rede liggen de bekentenis die meebrengt dat met een opgave kan worden volstaan in die opgave op te nemen, maar dat hoeft niet. Deze lezing vindt steun in de parlementaire behandeling van de wet die tot invoering van deze bepaling leidde.2.Zo wordt naar aanleiding van een opmerking van de NVVR in de memorie van toelichting gesteld ‘dat een bekentenis van de verdachte in twee opzichten van betekenis wordt. Thans is een bekentenis reeds van belang als – mogelijk – bewijsmiddel. Het onderhavige wetsvoorstel impliceert dat een bekentenis, behoudens in het geval nadien ter terechtzitting anders wordt verklaard, ook betekenis heeft voor de inrichting van het vonnis. Bij een bekentenis kan met een opgave van bewijsmiddelen worden volstaan, bij het ontbreken daarvan is – in het geval appel wordt ingesteld – uitwerking verplicht.’3.Iets verderop wordt in lijn daarmee opgemerkt: ‘in theorie is denkbaar dat de bekentenis van de verdachte niet voor het bewijs wordt gebruikt, doch uitwerking van de bewijsconstructie op grond van die bekentenis wel achterwege wordt gelaten.’4.

10. Dat een uitwerking bij een bekennende verdachte achterwege mag blijven heeft, zo verduidelijkt de memorie van toelichting, een ‘dubbele grondslag (…). De eerste is (…) inhoudelijk van aard: er moet een bekentenis zijn. De tweede is formeel van aard, en betreft de processuele opstelling van de verdachte: dat de tenlastelegging bewezen kan worden verklaard, wordt niet bestreden. Beide elementen hangen in sterke mate samen. Omdat de verdachte bekend heeft, mag in het algemeen worden aangenomen dat hij niet wil bestrijden dat de tenlastelegging bewezen kan worden verklaard. Dat ligt evenwel anders als hij nadien heeft ontkend dan wel – op andere gronden – vrijspraak heeft bepleit.’5.

11. In het geval de verdachte niet volledig heeft bekend, is het mogelijk om met een partiële uitwerking te volstaan: ‘Uitwerking van de bewijsmiddelen, het opnemen van de specifieke passages waaruit het bewezenverklaarde volgt, is derhalve slechts noodzakelijk in zoverre het tenlastegelegde niet wordt bekend. Een voorbeeld kan dit wellicht verduidelijken. Als een diefstal ter terechtzitting door de verdachte integraal wordt bekend, kan een opgave, houdende een verwijzing naar de verklaring ter terechtzitting van de verdachte en de aangifte, volstaan. Als de diefstal in grote lijnen wordt bekend, maar van enkele van de als gestolen opgegeven voorwerpen de diefstal wordt betwist, kan de bewijsconstructie bestaan uit een opgave van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting en de aangifte, alsmede een uitwerking van de aangifte op het punt van de betwiste voorwerpen, voor zover de diefstal daarvan bewezen wordt verklaard.’6.

12. Specifiek over de toepassing van de voorgestelde regeling in hoger beroep stelt de memorie van toelichting ‘dat er bij een bekentenis van de verdachte in eerste aanleg gewoonlijk geen aanleiding zal zijn de bewijsbeslissing in appel weer in volle omvang te behandelen.’7.Het ligt in de rede ‘dat de appelrechter zich richt op de geschilpunten. (…) Daarbij past dat bij de voorbereiding in appel van een strafzaak tegen een bekennende verdachte, in het geval er geen aanleiding is om te veronderstellen dat deze op zijn bekentenis terug zal komen, niet uitgebreid gekeken wordt naar de bewijsconstructie.’8.In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt naar aanleiding van opmerkingen van leden van de CDA-fractie door de minister aangegeven dat met het voorstel ‘in belangrijke mate de voordelen (worden) gerealiseerd die met een specifieke regeling van het strafmaatappel gerealiseerd zouden kunnen worden, terwijl de nadelen van een dergelijke regeling vermeden worden. Ook dit wetsvoorstel maakt het mogelijk de uitwerking van de bewijsmiddelen achterwege te laten in de gevallen waar het om gaat: de zaken waarin de verdachte bekent, en met de bewezenverklaring derhalve geen problemen heeft.’9.

13. Over de toetsing in cassatie ten slotte merkt de memorie van toelichting op: ‘Het OM vraagt zich voorts af wat de consequentie zal zijn als de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat er sprake is van een gave bekentenis, niet deelt. Het vraagt zich af of de Hoge Raad in die situatie zal moeten casseren. In het geval de bewijsmiddelen ten onrechte niet zijn uitgewerkt, kan cassatie inderdaad aangewezen zijn. Onder omstandigheden is echter wellicht ook denkbaar dat uit de opgave van bewijsmiddelen vrij rechtstreeks de door het Hof gehanteerde bewijsconstructie kan worden afgeleid, en het belang van de verdachte om die reden geen cassatie vergt.’10.

14. Uw Raad oordeelde in HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542 dat in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 359, derde lid, Sv ‘slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend (…). De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de – in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen – uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring’. De verdachte was in deze zaak onder meer veroordeeld voor het medeplegen van moord. Zijn verklaring was als een bekennende verklaring aangemerkt, al had hij (onder meer) ook verklaard: ‘Ik wilde eigenlijk niet dat [slachtoffer] vermoord zou worden’; ‘Ik was geschokt door wat er gebeurd was’; ‘Ik was niet echt overtuigd dat [mededader 1] het zou doen toen ik in de auto stapte’. ’s Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig had bekend, gaf volgens Uw Raad gelet op de door de verdachte in hoger beroep afgelegde verklaring ‘in haar geheel bezien’ geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk. Meer in het bijzonder was niet onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat (onder meer) de voorgaande, in het middel aangehaalde passages geen betwisting van het opzet op de levensberoving inhielden. Ook in andere zaken was het volgens Uw Raad niet onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de verdachte als een bekennende verklaring had aangemerkt.11.

15. Het hof had de verklaring evenwel niet als bekennend mogen beschouwen in HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3070, NJ 2007/581. De verdachte die door het hof werd veroordeeld ter zake van verkrachting, meermalen gepleegd, had verklaard: ‘Ik beken dat ik de seksuele handelingen, zoals die zijn tenlastegelegd, met [slachtoffer] heb gepleegd. Die handelingen zijn verkeerd, dat heb ik zelf al aangegeven, maar zij vonden mijns inziens plaats in de relationele sfeer. Er was volgens mij geen sprake van onwil bij [slachtoffer].’ Uw Raad oordeelde dat de verklaring van de verdachte ‘niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft – zij houdt immers niet in dat de verdachte erkent dat zijn opzet ten tijde van het plegen van de feiten was gericht op het door een of meer feitelijkheden veroorzaken dat het slachtoffer tegen haar wil de seksuele handelingen heeft ondergaan – (…)’. Om die reden werd gecasseerd. Ook in andere zaken kwam Uw Raad tot het oordeel dat het hof de afgelegde verklaring niet als een bekennende had mogen aanmerken.12.

16. Een wat andere insteek koos Uw Raad in HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342, NJ 2015/347 m.nt. Schalken. Ten laste van de verdachte was bewezen verklaard dat hij nader omschreven wapens en munitie (een pistool, kogelpatronen en een busje pepperspray) tezamen en in vereniging met een ander voorhanden had gehad. De verdachte had in eerste aanleg (onder meer) verklaard: ‘Ik wist dat het vuurwapen en het busje pepperspray in de auto lag. Het was mijn verantwoording. Ik was de nacht voordat ik werd aangehouden uitgegaan. Een jongen vroeg een lift en ik heb hem thuisgebracht. Die jongen had het wapen in de auto achtergelaten’. A-G Aben kwam tot het oordeel dat de verdachte geen duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis had afgelegd wat betreft het (voorwaardelijke) opzet op het medeplegen en het (voorwaardelijke) opzet op het voorhanden hebben van de elf patronen. Uw Raad overwoog: ‘De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, behoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezenverklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.’ Uitgaande van die benadering was ’s hofs oordeel dat de verdachte het bewezenverklaarde had bekend ‘niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de hiervoor vermelde inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en de omstandigheid dat blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de verdediging de door de Politierechter gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering niet heeft bestreden en de verdachte heeft verklaard in beroep te zijn gekomen omdat hij de straf te hoog acht, terwijl het Hof de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als afwijkend van de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte heeft aangemerkt.’

17. Deze uitspraak impliceert niet dat afstand is genomen van de benadering die in HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542 is gekozen. In HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2447 zijn de overwegingen uit dat arrest herhaald. De verklaring van de verdachte ‘dat hij, door drie mannen geïntimideerd, heeft toegestaan dat in zijn huis hennep werd gekweekt, maar het zelf niet heeft gedaan, dat hij de vernielingen heeft laten gebeuren en dat hij heeft toegestaan dat er stroom werd afgetapt’ had in dat licht niet als een bekennende verklaring mogen worden beschouwd van de bewezen verklaarde feiten (kort gezegd: hennepteelt, onbruikbaarmaking van delen van een woning en diefstal van elektriciteit). In HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2239, NJ 2016/443 had de verdachte verklaard dat het klopte dat hij op nader omschreven dagen in en in de nabijheid van een nader omschreven woning was geweest. Uit die verklaring kon volgens Uw Raad evenwel niet worden afgeleid dat hij had erkend met het door de strafbaarstelling van art. 11 Wet tijdelijk huisverbod vereiste opzet te hebben gehandeld. Daarmee was ’s hofs ‘kennelijke oordeel dat de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv niet zonder meer begrijpelijk’. Ook dat is een verwijzing naar de overwegingen in HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542. En in het door het middel genoemde HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2773 werd eveneens gecasseerd. De verdachte had de ten laste gelegde roekeloosheid grif bekend: ‘Het ten laste gelegde klopt’. Maar Uw Raad wees op de specifieke betekenis die in de rechtspraak van Uw Raad aan roekeloosheid is toegekend; tegen die achtergrond was het oordeel van het hof ‘dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv’ onbegrijpelijk.

18. Toch is het te vroeg om HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1342, NJ 2015/347 m.nt. Schalken in het licht van deze latere rechtspraak als een witte raaf te betitelen. Dat Uw Raad in deze latere arresten niet van een (duidelijke en ondubbelzinnige) bekentenis wil spreken, verbaast immers niet. In het eerste arrest werd feitelijk daderschap ontkend, in het tweede arrest was uit de verklaring niets af te leiden omtrent het bewezen verklaarde opzet en in het derde arrest heeft Uw Raad, naar ik vermoed, in de ten laste gelegde feiten geen roekeloosheid gezien.

19. Zo bezien is er geen reden om aan te nemen dat de benadering die Uw Raad in het arrest van 26 mei 2015 koos niet zijn waarde behouden zou hebben. Dat zou betekenen dat een opgave van bewijsmiddelen kan volstaan in situaties waarin (I) de verklaring in eerste aanleg (kort gezegd) een bekennende strekking heeft; (II) de verdediging de door de rechter in eerste aanleg gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering in hoger beroep niet heeft bestreden; (III) de verdachte heeft verklaard in beroep te zijn gekomen omdat hij de straf te hoog acht en (IV) het hof de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als afwijkend van de in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte heeft aangemerkt.

20. Aan de tweede, derde en vierde voorwaarde is naar het mij voorkomt in de onderhavige zaak voldaan. In de toelichting op het middel erkennen de stellers ook dat de raadsman bij pleidooi in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd tegen de bewezenverklaring van het onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde. Als de verdachte ter terechtzitting van 16 februari 2016 in de gelegenheid wordt gesteld de bezwaren tegen het vonnis op te geven, geeft hij alleen aan ‘ten onrechte te zijn veroordeeld ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit’. Eerder had de raadsman op de regiezitting al aangegeven dat ‘het hoger beroep alleen gericht is tegen de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde’.13.En in de pleitnota die aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gehecht, staat vermeld dat de verdediging zich ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4 refereert aan het oordeel van het hof.14.Wel wordt daarin een strafmaatverweer gevoerd. De verdachte heeft in hoger beroep ten slotte, zo blijkt uit de in de aanvulling opgenomen verklaring, aangegeven bij zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring te blijven. In het middel wordt aangevoerd dat deze verklaring alleen op het onder 1 ten laste gelegde feit ziet (zie hierna). Ook als daarvan zou worden uitgegaan, is naar het mij voorkomt evenwel aan de vierde voorwaarde voldaan; uit de antwoorden die de verdachte in hoger beroep geeft, kan niet worden afgeleid dat hij inzake de feiten 1, 3 en 4 afwijkt van zijn verklaring in eerste aanleg.15.Centraal staat derhalve de vraag of de in eerste aanleg afgelegde verklaring ten aanzien van feit 1, 3 en 4 een bekennende strekking heeft.

21. Het middel bestrijdt om te beginnen dat de in eerste aanleg afgelegde verklaring als een bekennende verklaring ten aanzien van feit 1 kan worden aangemerkt. In de toelichting op het middel zijn daartoe twee passages onderstreept in de verklaring die de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd. Dat is in de eerste plaats de passage: ‘Op een gegeven moment heb ik het overzicht verloren. Daarna is het misgelopen.’ En dat is in de tweede plaats de passage: ‘Het was niet mijn bedoeling om mensen erin te laten tuinen. Dat is er wel van gekomen.’ Uit deze passages zou niet blijken dat de verdachte alle onderdelen van het bewezenverklaarde heeft bekend.

22. Naar het mij voorkomt ontnemen deze passages aan de verklaring evenmin een bekennende strekking als de passages waar het middel in HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5776, NJ 2006/542 de aandacht op vestigde. Dat de verdachte het overzicht heeft verloren kan goed samen gaan met het feitelijk leiding geven aan handelen door een rechtspersoon (als bewezen verklaard) dat plaatsvindt met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen. Dat blijkt ook uit zinnen die de verdachte na de eerste passage heeft uitgesproken en die het hof in de aanvulling heeft overgenomen: ‘Er kwam geld binnen. Van dit geld ben ik gaan leven. Toen het geld op was, ben ik opnieuw klanten gaan benaderen. Ik heb nooit ergens iets in geïnvesteerd.’ Dat de verdachte niet de bedoeling had om ‘mensen erin te laten tuinen’, kan voorafgaand aan de tenlastegelegde feiten waar zijn geweest. In zijn op deze woorden volgende erkenning dat het er wel van is gekomen, kan het hof echter zeer wel hebben gelezen dat de verdachte heeft erkend dat zijn intentie daarop uiteindelijk wel was gericht. Die interpretatie ligt mede in de rede omdat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, door de voorzitter geattendeerd op zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit, expliciet heeft verklaard: ‘Ik blijf bij die bekennende verklaring.’ Blijkens de pleitnota in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte voorts aangevoerd: ‘Zijn bekennende verklaring inzake [A] maakt (…) zijn ontkenning in [C] sterker.’16.

23. Het middel refereert ook aan enkele niet tot het bewijs gebezigde passages.17.In eerste aanleg heeft de verdachte ook verklaard: ‘Het was geen vooropgezet plan. Het is gekomen door mijn verslaving’. In hoger beroep heeft de verdachte onder meer verklaard: ‘Achteraf gezien was dat oplichting maar ik weet niet meer hoe ik dat toen zag’. Het hof behoefde naar het mij voorkomt ook in deze passages geen ontkenning van het oogmerk te zien. Een oogmerk vereist geen vooropgezet plan. Dat de verdachte verklaart door zijn verslaving tot zijn handelen te zijn gekomen, levert evenmin een ontkenning van het voor oplichting vereiste oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling op. Integendeel, de junk die om zijn verslaving te bekostigen een autoradio steelt, handelt ook met het oogmerk om zich deze wederrechtelijk toe te eigenen. En dat de verdachte in hoger beroep niet meer weet of hij zijn handelen indertijd als oplichting zag, sluit niet uit dat hij (feitelijke leiding gaf aan de rechtspersoon die) met het vereiste oogmerk handelde. En het sluit derhalve ook niet uit dat dit uit andere onderdelen van zijn verklaring kan worden afgeleid. Zoals (omgekeerd) de omstandigheid dat de verdachte zijn eigen handelen als roekeloos ziet nog niet impliceert dat zijn verklaring als een bekentenis van roekeloosheid kan worden opgevat. Daarbij stel ik vast dat de uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.18.

24. Het eerste middel faalt voor zover het is gericht tegen de bewijsconstructie van feit 1.

25. Het middel klaagt tevens over het oordeel van het hof dat de in eerste aanleg afgelegde verklaring als een bekentenis van de feiten 3 en 4 kan worden gezien. De verklaring van de verdachte (die voor het bewijs is gebruikt, begrijp ik) zou in het proces-verbaal van de terechtzitting zijn opgenomen onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 1 en 2’, terwijl onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 3 en 4’ een wezenlijk andere (namelijk ontkennende) verklaring zou zijn opgenomen.

26. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting bij de rechtbank van 14 mei 2012 volgt inderdaad dat de passages uit de verklaring van de verdachte in eerste aanleg die het hof in de aanvulling op het verkort arrest heeft opgenomen, zijn geplaatst onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 1 en 2’. Onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 3 en 4’ heeft de verdachte het volgende verklaard:

‘In deze feiten zit een overgangsperiode. Vanuit [A] ben ik onder vrijheidstelling van de AFM gaan werken. Er is geïnvesteerd onder de vrijheidswetgeving. Ik moet nakijken of [betrokkene 9], [betrokkene 19] en [betrokkene 10] geïnvesteerd hebben toen het door de AFM verboden was. Na de brief van de AFM dat ik geen vergunning kreeg, ben ik met [A] Nederland gestopt. Daarna heb ik geen investeringen meer via [A] gedaan.

Ik heb gedeelten van de inkomsten als “voorschot privé” overgeboekt. Ik heb gedeelten gepind met de bankpas van [A] en ik heb contant geldopnames gedaan.

Ik had nog steeds de gedachten dat het goed zou komen. Ik ben weggelopen voor de realiteit. Ik ben op een gegeven moment gestopt met de activiteiten omdat het zo niet meer verder kon. Ik weet wat er gebeurd is. Ik heb altijd de bedoeling gehad om het goed op te lossen. Ik had de mogelijkheid om teakhout te kopen. Er is altijd onderhoud verricht op de hectaren die ik wilde hebben. De mensen hebben geïnvesteerd en zij hebben bericht gekregen dat er in 2013/2014 een eindkap zou zijn. Ik heb mijzelf een bepaalde fee toegedeeld vanuit [A] naar privé. Mijn intentie was om de marge van 14% apart te houden en daar van in te kopen. Ik moest het geld voor 2 hectare binnen hebben. Met de boekhouder had ik overlegd om in het begin de gelden in rekening-courant te zetten. Ik ken het standpunt van de AFM met betrekking tot [A] niet. Er is terzake tussen [A] en de AFM nooit correspondentie geweest. Ik ben het niet met het standpunt van de AFM eens. Met betrekking tot de feiten 3 en 4 heb ik niets fout gedaan.

Met betrekking tot [A] Nederland heb ik bepaalde bankafschriften niet aangeleverd. Daarvoor is mij een dwangsom opgelegd. De prognose van 14% was vastgesteld op basis van de prijzen. Ik werkte met 65% van de huidige marktprijs. Ik ben zelf op Costa Rica geweest. Ik heb 14 jaar geleden een relatie gehad. In de loop van 2006 liep het spaak. Ik heb een website en toen het bij mij persoonlijk nog goed ging, had ik de eerste klanten. Ik had een optieovereenkomst waarop aanbetaald is. Ik had 10 hectare op mijn naam staan. De eerste betaling was op 20 oktober 2006. Op 23 oktober heb ik het hele bedrag van € 1.500,- opgenomen. Het had geen betrekking op de aankoop van teakhout. Het was een onderhandse lening. Het geld is gebruikt voor bedrijfsdoeleinden. Er is nooit geld op de bank blijven staan. Ik heb van de ingelegde gelden van de beleggers niet in een auto gereden. Er is een overgangsperiode met de AFM geweest. Er is na het bericht van de AFM, inhoudende dat er niet verder mag worden gegaan, nog geld van beleggers binnengekomen. Er is een administratieve periode geweest. Het klopt dat er toen geld geïncasseerd is. Waarschijnlijk heb ik de correspondentie toen op latere data gelezen. Ik had het inderdaad toen moeten weten. Ik kan mij er niets meer van herinneren. Ik ben toen niet volledig bij de les geweest, Wat er in de aangifte van de AFM staat kan kloppen.’

27. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 mei 2012, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende betoogd:

‘Terzake het onder 4 tenlastegelegde feit ging mijn cliënt er vanuit dat er sprake was van een vrijstelling. Dat daar geen sprake van was, is hij nooit op gewezen, zodat vrijspraak terzake feit 4 dient te volgen. Terzake de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten doet het vreemd aan dat je na de gepleegde oplichting nog een straf krijgt omdat je er geen vergunning voor had. Je pleegt juist de oplichting omdat je geen vergunning had. Er is derhalve sprake van een eendaadse samenloop met de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten. Ook is er geen sprake geweest van een bemiddelen in de zin van de Wet op het financieel toezicht. Er is geen sprake geweest van een beleggingsobject, er was geen plantage in teakhout en mijn cliënt is er vanuit gegaan dat er sprake was van een vrijstelling, zodat van de beide feiten 3 en 4 vrijspraak dient te volgen.’

28. Dat in de opgave van bewijsmiddelen slechts enkele passages zijn opgenomen van de verklaring die de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, en dat deze passages in dat proces-verbaal zijn opgenomen onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 1 en 2’, lijkt mij – gelet op de redactie en parlementaire behandeling van art. 359, derde lid, Sv — niet doorslaggevend bij het beantwoorden van de vraag of van een bekennende verdachte sprake is. Waar het op aankomt, is of het hof de verklaring die de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd in haar geheel bezien als een bekentenis van het derde en vierde feit heeft kunnen opvatten. Naar het mij voorkomt zijn ook aan rechtspraak van Uw Raad aanwijzingen in deze richting te ontlenen. In HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1277 heeft Uw Raad overwogen dat ‘de stelling dat uit de enkele omstandigheid dat blijkens het vonnis of arrest de bewezenverklaring niet (volledig) steunt op een opgave van bewijsmiddelen doch op een of meer – uitgewerkte - bewijsmiddelen (…) moet worden afgeleid dat geen sprake is van een zogenoemde bekennende verdachte (…) geen steun vindt in het recht’. Dat duidt erop dat Uw Raad de bewijsconstructie en het al dan niet als bekennend aanmerken van de verklaring van de verdachte ziet als twee verschillende zaken. Uw Raad eist blijkens deze en andere rechtspraak bij een elders dan ter terechtzitting afgelegde bekennende verklaring wel dat in het bestreden arrest (of het daarbij bevestigde vonnis) ‘het wettig bewijsmiddel is aangeduid waaraan een mogelijk bekennende verklaring van de verdachte is ontleend’.19.In deze strafzaak gaat het om ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen; daarbij heeft het hof daarnaar verwezen door in de opgave enkele passages over te nemen uit de verklaringen die de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep heeft afgelegd.

29. Bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring die de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd als een bekentenis van feit 3 en feit 4 kan worden gezien, trekt de eerste zin die in de aanvulling is opgenomen meteen de aandacht: ‘Ik beken de aan mij tenlastegelegde feiten met betrekking tot de Stichting [A] ’. Kan alleen in deze zin reeds een gecomprimeerde bekentenis van het eerste, derde en vierde feit worden gelezen?

30. Er zijn argumenten die voor een bevestigend antwoord pleiten. Het eerste en vierde feit hebben betrekking op de Stichting [A] , het derde feit heeft betrekking op [A] Nederland en (indirect) op de Stichting [A] . Het tweede feit heeft daarentegen betrekking op [C] BV. Zo bezien lijkt de verdachte in deze zin een onderscheid te maken tussen het eerste, derde en vierde feit aan de ene kant en het tweede feit aan de andere kant. Voor die lezing pleit ook dat het bij het eerste, derde en vierde feit inhoudelijk om dezelfde gebeurtenissen gaat, zij het dat de bewezen verklaarde periode verschilt. De raadsman heeft dat in de in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnotities ook aangestipt: ‘Tussen de feiten 1, 3 en 4 is sprake van een verregaande mate van samenloop. Sterker nog, het ene feit (1) wordt niet gepleegd zonder de andere feiten (3 en 4). Daarmee verzoek ik u rekening te houden bij strafoplegging.’20.

31. Er zijn echter ook argumenten die in een andere richting wijzen. Het eerste is (toch) de indeling van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De zin ‘Ik beken de aan mij tenlastegelegde feiten met betrekking tot de Stichting [A] ’ staat als gezegd onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 1 en 2’. Dat de verdachte spreekt over ‘feiten’ kan heel wel zijn verklaring vinden in de omstandigheid dat (zoals uit de bewezenverklaring van feit 1 volgt) de Stichting [A] een groot aantal mensen heeft opgelicht. De verdachte kan zijn betrokkenheid bij elk van die gevallen van oplichting hebben gezien als de ‘feiten’ die hij met deze zin bekent. In die richting wijst, dat hij zijn verklaring bij de rechtbank blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting vervolgt met de zinnen: ‘Het geld is terecht gekomen waar het niet terecht had moeten komen. Het in feit 2 tenlastegelegde met betrekking tot [C] BV ontken ik.’ Dat kan erop duiden dat het de verdachte in deze context enkel om de oplichting gaat. Die interpretatie heeft de rechtbank vermoedelijk aan deze zin gegeven. De rechtbank heeft de bewijsmiddelen in een aanvulling op het vonnis uitgewerkt. De passages uit de in eerste aanleg afgelegde verklaring die het hof in de aanvulling heeft opgenomen, zijn door de rechtbank enkel bij het eerste feit in de bewijsconstructie verwerkt.

32. Voor de lezing waarin de geciteerde zin alleen betrekking heeft op het eerste feit pleit ook dat de in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 3 en 4’ opgenomen verklaring er niet op wijst dat de verdachte het derde en vierde feit royaal heeft willen bekennen. Zo stelt de verdachte onder meer: ‘Met betrekking tot de feiten 3 en 4 heb ik niets fout gedaan.’21.Dat kan worden gezien als een element in de afgelegde verklaring waarmee de verdachte heeft willen bestrijden dat de tenlastelegging van het derde en vierde feit bewezen kan worden verklaard. Bij deze lezing past ook de procesopstelling die de verdachte en zijn raadsman in eerste aanleg hebben gekozen; de raadsman bepleitte toen nog vrijspraak van de feiten 3 en 4.

33. Het gaat er evenwel niet om of de enkele zin ‘Ik beken de aan mij tenlastegelegde feiten met betrekking tot de Stichting [A] ’ als een bekentenis kan worden opgevat. Met een opgave kan worden volstaan als de verklaring van de verdachte in haar geheel bezien, inclusief de delen die het hof niet in de aanvulling heeft opgenomen, als een bekentenis kan worden opgevat. Het gaat er ook niet om of de verdachte het ten laste gelegde feit ‘royaal’ heeft willen bekennen. Met een opgave kan worden volstaan als uit de verklaring kan worden afgeleid dat de verdachte het ten laste gelegde duidelijk en ondubbelzinnig bekent (en nadien niet anders heeft verklaard of vrijspraak heeft bepleit).22.De verdachte kan het ten laste gelegde feitelijk hebben erkend zonder van oordeel te zijn daarmee iets ‘fout’ te hebben gedaan. In dat verband is van belang dat opzet ook in het economisch strafrecht geen boos opzet is.23.Van — kort gezegd — het opzettelijk zonder vergunning bemiddelen (feit 3) respectievelijk het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk zonder vergunning aanbieden van (een) participatie(s) (feit 4) is reeds sprake als de verdachte in de bewezenverklaarde periode wist (of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard) dat hij dan wel de rechtspersoon de vereiste vergunning niet had.24.

34. Naar het mij voorkomt kan om te beginnen uit de door de verdachte afgelegde en tot het bewijs gebezigde verklaring, mede omdat hij het onder 1 bewezen verklaarde feit daarin bekent, een bekentenis van de onder 3 en 4 ten laste gelegde feitelijke gedragingen worden afgeleid. De verdachte spreekt over het inleggen van gelden bij [A], over het moeten overmaken naar Costa Rica, over het opnieuw benaderen van klanten en over het hebben moeten doorboeken van gelden. Dat zijn formuleringen die rijmen met het bemiddelen bij overeenkomsten inzake en het aanbieden van beleggingsobjecten.25.Verder staan in de bewezenverklaring van feit 1 gedragingen die als het bemiddelen bij een overeenkomst inzake een participatie in teakhoutplantages dan wel het aanbieden van een participatie in een teakhoutplantage kunnen worden aangemerkt. De aandacht verdient nog dat bij de feiten 3 en 4 een andere periode bewezen is verklaard dan bij feit 1, en dat het in samenhang daarmee om een beperkter aantal gedragingen gaat. Dat staat er evenwel niet aan in de weg de afgelegde verklaring in samenhang met de bewezenverklaring van feit 1 als een bekentenis van de feitelijke gedragingen onder 3 en 4 aan te merken.

35. Voor de bewezenverklaring van feit 4 (art. 2:55 Wft) is voorts vereist dat [A] telkens opzettelijk zonder door de AFM verleende vergunning een beleggingsobject heeft aangeboden, en dat de verdachte daar feitelijke leiding aan heeft gegeven. Dat de verdachte dat heeft erkend, kan naar het mij voorkomt genoegzaam worden afgeleid uit de verklaring die de verdachte onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 3 en 4’ heeft afgelegd. De verdachte verklaart daar: ‘Vanuit [A] ben ik onder vrijheidstelling van de AFM gaan werken. Er is geïnvesteerd onder de vrijheidswetgeving.’ Voor de vraag of het ten laste gelegde bewezen kan worden, is evenwel niet van belang of al dan niet een vrijstelling van toepassing was. Het ten laste gelegde kan bewezen worden verklaard als vaststaat dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door de Stichting [A] opzettelijk zonder vergunning aanbieden van participaties in teakhoutplantages. Het komt mij niet onbegrijpelijk voor dat het hof kennelijk uit de omstandigheid dat de verdachte zich beroept op een vrijstelling heeft afgeleid dat de verdachte impliciet, maar daarmee niet minder duidelijk en ondubbelzinnig bekent dat er geen vergunning van de AFM was voor het aanbieden van beleggingsobjecten, en dat hij dat ook wist.26.

36. Voor de bewezenverklaring van feit 3 ten slotte is vereist dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode opzettelijk zonder door de AFM verleende vergunning heeft bemiddeld. Uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 1 en 2’ heeft afgelegd, heeft het hof naar het mij voorkomt kunnen afleiden dat de verdachte heeft bekend dat hij zonder door de AFM verleende vergunning heeft bemiddeld. Hij verklaart daar: ‘[A] is mijn zaak. Ik was in 2007 in het bezit van een voorlopige vergunning. Er is mij toen niet definitief een vergunning verstrekt. Ik heb toen een tijd zonder vergunning van de AFM gewerkt. Er zijn toen gelden binnen gekomen.’ De toelichting op het middel suggereert dat deze passage betrekking zou hebben op feit 2 (de rechtspersoon [C]). De bewoordingen van de passage wijzen evenwel in een andere richting. Dat de verdachte heeft bekend zonder vergunning van de AFM te hebben bemiddeld, heeft het hof naar het mij voorkomt ook kunnen afleiden uit de laatste zin die onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 3 en 4’ is opgenomen: ‘Wat er in de aangifte van de AFM staat kan kloppen’.27.

37. Het is evenwel de vraag of de verklaring van de verdachte ook als een (duidelijke en ondubbelzinnige) bekentenis van het vereiste opzet kan worden opgevat. In de verklaring van de verdachte die onder het kopje ‘Ten aanzien van de feiten 3 en 4’ is opgenomen staan een aantal uitlatingen die in andere richting zouden kunnen wijzen. Zo zegt de verdachte: ‘Na de brief van de AFM dat ik geen vergunning kreeg, ben ik met [A] Nederland gestopt. Daarna heb ik geen investeringen meer via [A] gedaan.’ En de verdachte verklaart ook: ‘Er is een overgangsperiode met de AFM geweest. Er is na het bericht van de AFM, inhoudende dat er niet verder mag worden gegaan, nog geld van beleggers binnengekomen. Er is een administratieve periode geweest. Het klopt dat er toen geld geïncasseerd is. Waarschijnlijk heb ik de correspondentie toen op latere data gelezen. Ik had het inderdaad toen moeten weten. Ik kan mij er niets meer van herinneren. Ik ben toen niet volledig bij de les geweest.’ Al met al bevat de verklaring die de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd ten aanzien van feit 3 naar het mij voorkomt niet een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis dat hij opzettelijk zonder vergunning heeft bemiddeld.

38. De vraag is evenwel of dat tot cassatie dient te leiden. In ‘s hofs opgave van bewijsmiddelen is de aangifte van de AFM opgenomen (nr. 3). Die aangifte is eveneens opgenomen in de aanvulling op het verkort vonnis en houdt in dat de eenmanszaak [A] Nederland in januari 2006 een vergunningaanvraag heeft ingediend bij de AFM om te mogen bemiddelen in beleggingsobjecten. Die aanvraag is op 11 april 2006 aangevuld met een volledig ingevuld inschrijfformulier. Het was [A] Nederland destijds op basis van een overgangsregeling toegestaan te bemiddelen tot het moment waarop de AFM op de aanvraag besliste. Bij brief van 11 december 2007 heeft de AFM die vergunningaanvraag afgewezen. Op 7 januari 2008 heeft de AFM de afwijzing nogmaals aan verdachte gezonden. Uit de aangifte wordt voorts duidelijk dat er in ieder geval op 4 februari 2008 telefonisch contact tussen een toezichthouder van de AFM en de verdachte is geweest waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte in ieder geval vanaf dat moment van de afwijzing op de hoogte was. De aangifte vermeldt: ‘Op voornoemde brief heeft een toezichthouder van de AFM (“een toezichthouder”) op 4 februari 2008 een telefonische reactie van [verdachte] ontvangen. [verdachte] gaf aan te zullen stoppen met zijn activiteiten en zegde toe de volgende ochtend schriftelijk te zullen reageren.’ Het hof had er zo bezien mee kunnen volstaan, deze passage van de aangifte als bewijsmiddel op te nemen, nu het bewezenverklaarde (alleen) in zoverre niet is bekend. Daarmee doet zich de in de memorie van toelichting omschreven situatie (zie rubriek 13) voor dat ‘uit de opgave van bewijsmiddelen vrij rechtstreeks de door het Hof gehanteerde bewijsconstructie kan worden afgeleid’. Indachtig de eerder aangehaalde passage uit de memorie van toelichting zou Uw Raad tegen die achtergrond cassatie achterwege kunnen laten. Het belang van de verdachte, wiens raadsman zich in hoger beroep uitdrukkelijk aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd wat het eerste, derde en vierde feit betreft, vergt geen cassatie.

39. Dan doet zich nog wel de lastigheid voor dat de bewezenverklaring van feit 3 op tijdstippen in de periode van 12 december 2007 tot en met 13 juni 2008 ziet. Uit de in ‘s hofs opgave van bewijsmiddelen opgenomen aangifte van de AFM kan worden afgeleid dat de verdachte in ieder geval vanaf 4 februari 2008 opzettelijk zonder vergunning bemiddelde. Het middel klaagt er niet specifiek over dat de bij feit 3 bewezen verklaarde periode niet uit de (in de opgave opgenomen) bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Voor zover Uw Raad van oordeel is dat deze klacht besloten ligt in de klachten die wel expliciet naar voren zijn gebracht, zou Uw Raad de bewezen verklaarde periode eventueel kunnen inkorten. De aard en ernst van het bewezen verklaarde worden alsdan door deze inkorting naar het mij voorkomt niet aangetast.28.

40. Het eerste middel behoeft niet tot cassatie te leiden.

41. Het tweede middel klaagt dat het hof de vordering van de benadeelde partij ‘de erven van [betrokkene 1]’ heeft toegewezen. Daartoe wordt in de eerste plaats betoogd dat door de verdediging is betwist dat de indieners van de vordering daadwerkelijk erfgenaam zijn en daarvoor ook geen onderbouwing is geleverd. Daardoor zou de beslissing van het hof over de vordering van deze benadeelde partij niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

42. De raadsman heeft blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 februari 2016 gehechte pleitnota in hoger beroep het volgende aangevoerd:

‘[betrokkene 1] en [vrouw betrokkene 1] zijn beide overleden. Ten aanzien van [vrouw betrokkene 1] geldt dat zij zelf haar vordering indiende en dat deze om die reden ten behoeve van de erven doorgezet kan worden. [betrokkene 1] diende zelf geen vordering in. Nu is er een vordering gedaan door de erven, maar niet blijkt dat het daadwerkelijk om de erven gaat. Om die reden dient de vordering niet ontvankelijk verklaard te worden.’

43. In het bestreden arrest is onder het kopje ‘Vordering van de benadeelde partij de erven van [betrokkene 1]’ overwogen:

‘De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 23.690,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

De raadsman heeft ter zitting van het hof gesteld dat de erfgenamen niet ontvankelijk verklaard moeten worden nu de verdediging zich afvraagt of [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wel de erfgenamen zijn van [betrokkene 1]. Nu dit standpunt van de zijde van de verdediging op geen enkele wijze is onderbouwd, gaat het hof aan dit standpunt als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbij.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.’

44. Het dictum van het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘Vordering van de benadeelde partij de erven van [betrokkene 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [betrokkene 1] ter zake van het onder 1 primair bewezen verklaarde tot het bedrag van € 23.690,00 (drieëntwintigduizend zeshonderdnegentig euro) ter zake van materiële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [betrokkene 1], ter zake van het onder 1 primair bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 23.690,00 (drieëntwintigduizend zeshonderdnegentig euro) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 153 (honderddrieënvijftig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.’

45. Het middel stelt dat het hof met de hiervoor aangehaalde overweging heeft miskend dat wel is gesteld, maar niet deugdelijk is gebleken dat de personen die de vordering hebben ingediend, namelijk [betrokkene 2] en [betrokkene 3], ook daadwerkelijk de hoedanigheid bezaten die zij stelden te hebben; namelijk dat zij wettig erfgenaam waren van wijlen [betrokkene 1] en dat daarmee de vordering ontvankelijk was.

46. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen en het dictum van het arrest van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat de onderhavige vordering is ingediend door ‘de erven van [betrokkene 1]’.29.Het hof is tot de vaststelling kunnen komen dat de vordering door de erven van [betrokkene 1] is ingediend en heeft in dat verband kunnen oordelen dat aan het andersluidende standpunt van de verdediging als onvoldoende onderbouwd voorbij kan worden gegaan. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep niet meer heeft aangevoerd dan dat ‘niet blijkt dat het daadwerkelijk om de erven gaat.’ Daaraan doet niet af dat, zoals de stellers van het middel op zichzelf terecht aanvoeren30., voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken gelden.

47. Blijkens de toelichting (onder 2.7) klaagt het middel tevens dat geen sprake is van de situatie als bedoeld in art. 51f, tweede lid, Sv (overlijden ten gevolge van het strafbare feit), zodat de ‘vermeende erfgenamen’ ook niet onder algemene titel de vordering kunnen overnemen.

48. Het hof heeft volgens het dictum de vordering tot schadevergoeding ‘van de benadeelde partij [betrokkene 1]’ toegewezen. Het lijkt er daarmee op dat het hof de vordering die de erven hebben ingediend, heeft aangemerkt als een vordering van [betrokkene 1] en als zodanig heeft toegewezen. Dat is naar het mij voorkomt in strijd met art. 51f Sv. Met die bepaling is ook in strijd gehandeld indien het hof de vordering heeft aangemerkt als een vordering die [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zelf hebben ingediend in hun hoedanigheid van erfgenamen. In art. 51f Sv is bepaald dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij kan voegen in het strafproces (eerste lid). Indien deze persoon ‘ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen terzake van hun onder algemene titel verkregen vordering’ (tweede lid). In andere gevallen kunnen de erfgenamen niet als benadeelde partij de onder algemene titel verkregen vordering indienen.31.Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

49. Aangetekend zij dat ook een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd die de verdachte verplicht om ‘ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [betrokkene 1]’ aan de Staat een bedrag te betalen als vergoeding voor schade. De oplegging van de schadevergoedingsmaatregel wordt blijkens de toelichting (onder 2.10) door het middel slechts bestreden met de klacht dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet kunnen aantonen daadwerkelijk erfgenaam te zijn, in welk geval de opgelegde schadevergoedingsmaatregel niet gehandhaafd kan worden. Als gezegd, faalt de klacht dat niet is aangetoond dat zij erfgenaam zijn. Het middel klaagt terecht32.niet dat het hof de schadevergoedingsmaatregel niet kon opleggen ten behoeve van erfgenamen.

50. Het tweede middel slaagt voor zover het is gericht tegen de beslissing op de vordering van de benadeelde partij ‘de erven van [betrokkene 1]’.

51. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de vorderingen van de benadeelde partijen heeft toegewezen en daaraan schadevergoedingsmaatregelen heeft verbonden, terwijl die vorderingen zijn ontstaan vóór de datum waarop de verdachte persoonlijk failliet is verklaard (11 november 2008). Derhalve hadden zij bij de curator in het faillissement moeten worden ingediend.

52. De raadsman heeft blijkens zijn pleitnota in hoger beroep het volgende naar voren gebracht:

‘Ten aanzien van alle benadeelde partijen wijs ik u op de volgende overweging van het gerechtshof Den Bosch in de zaak Easy Life:

“Naar het oordeel van het hof staat artikel 26 van de Faillissementswet aan indiening van een civiele vordering als benadeelde partij bij de strafrechter jegens een gefailleerde in de weg: een benadeelde partij dient zich dan tot de curator te wenden.” (ECLI:GHSHE:2015:4832).

Ten aanzien van [verdachte] is op 11 november 2008 een persoonlijk faillissement uitgesproken (overzichtsproces-verbaal, p.5). Alle vorderingen benadeelde partij dateren van voor die datum en hadden om die reden na die datum ingediend moeten worden bij de curator. Of dat gebeurde is onduidelijk.

Ik verzoek u om de vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren.’

53. Het hof heeft naar aanleiding van deze stellingname overwogen:

‘Verdachte heeft ter zitting van het hof gesteld geen draagkracht te hebben om de slachtoffers te compenseren vanwege een persoonlijk faillissement. Deze stelling is niet nader met stukken onderbouwd en blijkt ook overigens niet uit de stukken van het strafdossier. De blote mededeling van de zijde van de verdediging met betrekking tot een persoonlijk faillissement van verdachte, zal het hof dan ook passeren. Bij de bespreking van de vorderingen van de benadeelde partijen wordt dan ook geen acht geslagen op eventuele faillissementsrechtelijke aspecten.’

54. Het middel bestrijdt dat uit de stukken van het strafdossier niet zou blijken van het faillissement van de verdachte. Geciteerd wordt een passage die zich op de in de pleitnota genoemde vindplaats in het dossier bevindt en die inhoudt dat sprake is van een persoonlijk faillissement van de verdachte. Mij komt het evenwel voor dat de steller van het middel hier uitgaat van een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. Het hof ontkent niet dat sprake is van een persoonlijk faillissement van de verdachte. Het hof overweegt alleen dat het gebrek aan draagkracht niet nader met stukken is onderbouwd en ook overigens niet uit de stukken van het strafdossier blijkt.

55. Het middel citeert vervolgens art. 26 Fw: ‘Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 bepaalde wijze worden ingesteld’. Daaruit volgt, aldus het middel, dat een vordering die is ontstaan voorafgaand aan het faillissement enkel op de boedel van de failliet kan worden verhaald door indiening bij de curator. Het wijst daarbij op een arrest van het hof Den Bosch uit 2008.33.Daarin had het hof de benadeelde partijen tegen de achtergrond van art. 26 Fw niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en voorts de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ‘niet opportuun’ geoordeeld.

56. Inmiddels heeft Uw Raad zich in een enigszins vergelijkbare zaak uitgelaten over rechtsvragen die hier voorliggen. In HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2304, NJ 2017/90 m.nt. Keulen heeft Uw Raad geoordeeld:

‘2.3. Het Hof heeft met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd. Daartoe heeft het Hof vastgesteld dat deze benadeelde partijen binnen de bewezenverklaarde periode reissommen hebben betaald voor reizen die zij niet hebben kunnen maken, dat zij aldus schade hebben geleden door het handelen van de verdachte en dat de verdachte mitsdien die reissommen aan iedere getroffen benadeelde partij moet terugbetalen. Op grond hiervan heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat voldaan is aan het in art. 36f, tweede lid, Sr voor oplegging van de maatregel gestelde vereiste dat de verdachte jegens de benadeelde partijen naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het Hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen omdat het beoordelen daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Daarbij verdient opmerking dat de daaraan ten grondslag liggende overweging van het Hof omtrent de onduidelijkheid ‘welk deel van de vorderingen in het faillissement zijn meegenomen’ berust op het misverstand dat het antwoord op de vraag of de vorderingen al dan niet ter verificatie in het faillissement zijn ingediend betekenis heeft voor de toewijsbaarheid van die vorderingen nadat het faillissement wegens gebrek aan baten - dus zonder dat vanuit de boedel betalingen konden worden verricht aan de concurrente schuldeisers - is opgeheven.’

57. Uit de laatste zinnen van deze overweging kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het antwoord op de vraag of de vorderingen al dan niet ter verificatie in het faillissement zijn ingediend, niet van belang vindt voor de toewijsbaarheid van die vorderingen nadat het faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven. Die opmerking kan worden geplaatst tegen de achtergrond van de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Knigge, inhoudende dat de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten tot gevolg heeft ‘dat de situatie van voor het faillissement weer intreedt’ (ov. 3.17). In de onderhavige zaak houdt het in de schriftuur opgenomen citaat uit het door de raadsman bedoelde proces-verbaal in dat het faillissement bij gebrek aan baten is beëindigd op 31 maart 2009. De eerste zitting bij de rechtbank vond plaats op 11 oktober 2011. Tegen die achtergrond heeft het hof, naar het mij voorkomt, voorbij kunnen gaan aan het beroep op art. 26 Fw.

58. In zoverre het middel zich tegen de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel verzet, is van belang dat Uw Raad eerder heeft vastgesteld dat door het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de schuldeisers in het faillissement van de verdachte.34.

59. Het derde middel faalt.

60. Het vierde middel klaagt dat de door het hof bij de diverse schadevergoedingsmaatregelen opgelegde vervangende hechtenis in totaal 1132 dagen bedraagt, terwijl deze ten hoogste een jaar mag belopen.

61. Deze klacht slaagt. De vervangende hechtenis mag in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, op grond van art. 60a Sr in verbinding met art. 24c, derde lid, Sr ten hoogste een jaar bedragen.35.Daarbij zij opgemerkt dat dit een gezamenlijk maximum betreft voor alle betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. Uw Raad kan de vervangende hechtenis inzake de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen zo verminderen dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar.

62. Het eerste middel leidt niet tot cassatie. Het tweede middel slaagt ten dele. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.

63. Ambtshalve vestig ik er de aandacht op dat op 9 maart 2016 beroep in cassatie is ingesteld en dat Uw Raad derhalve uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

64. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, met vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf;

- vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover daarin de vordering als benadeelde partij van de erven van [betrokkene 1] is toegewezen, met niet-ontvankelijkverklaring van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in de door hen als benadeelde partij ingediende vordering;36.

- vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de bij de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregelen bevolen vervangende hechtenis, met zodanig bevel tot vervangende hechtenis bij deze maatregelen dat voldaan is aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar;

- verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG