HR, 22-04-2008, nr. 00416/07 E

Nr. 00416/07 E

Mr. Vellinga

Zitting: 15 januari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2004, NJ 2004, 467 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, Economische kamer, bepaald dat de verdachte strafbaar is ter zake van het strafbare feit "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging"(1) en voorts dat de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. N.A. de Leon-van den Berg, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het verweer, inhoudende dat er sprake is van een eenvoudige zaak en derhalve heeft nagelaten te motiveren waarom er in casu geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin niet met strafvermindering kan worden volstaan.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Dadelijk na de ondervraging van de verdachte naar personalia voert de raadsman het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is en dat daarvan zonder onderzoek van de zaak kan blijken. Hij voert daartoe -zakelijk weergegeven- het volgende aan.

De redelijke termijn is in deze zaak overschreden. Tussen het aanvangsmoment van de redelijke termijn en het vonnis van de rechtbank is drieëneenhalf jaar verstreken. Ook tussen het instellen van het hoger beroep en het arrest van het gerechtshof van 19 december 2003 is drieëneenhalf jaar verstreken. Tenslotte heeft het dossier na het de beslissing van de Hoge Raad van 24 juni 2004 21 maanden op de plank gelegen. De onderhavige zaak is niet ingewikkeld. Het hof moet de beslissing tot niet-ontvankelijkheid beter motiveren.(2) Ik verzoek het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte wegens overschrijding van de redelijke termijn.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De verdediging heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in de onderhavige zaak is overschreden, hetgeen zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.

De aan de verdachte tenlastegelegde feiten betreffen de periode van januari 1997 tot en met februari 1997. De verdachte is in zijn hoedanigheid van bestuurslid van de vereniging "Spellenhuis [A]" in dit feitencomplex door de politie bij verhoor van 28 februari 1997 voor het eerst als verdachte aangemerkt. Eén dag tevoren had de politie in het bij de vereniging in gebruik zijnde pand onder andere de administratie en 36 speelautomaten in beslaggenomen. Eveneens op 28 februari 1997 is de voorzitter van de vereniging, [medeverdachte 1], in het kader van ditzelfde feitencomplex door de politie als verdachte aangemerkt; hij gaf toen te kennen niet op alle vragen antwoord te kunnen geven, omdat hij eerst overleg wilde hebben met zijn advocaat. De opvolger van [medeverdachte 1] als voorzitter van de vereniging, [medeverdachte 2], is vervolgens op 18 maart 1997 bij verhoor door de politie als verdachte in dit feitencomplex aangemerkt. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM uiterlijk op 18 maart 1997 een aanvang heeft genomen.

Op 11 januari 2000 is de dagvaarding om als verdachte te verschijnen ter terechtzitting van de economische politierechter in de rechtbank te Amsterdam van 29 februari 2000 uitgereikt aan een door de verdachte schriftelijk gemachtigde. Op 29 februari 2000 heeft de economische politierechter het onderzoek aangehouden tot de terechtzitting van 25 april 2000. Op 25 april 2000 is de zaak, gezien de samenhang van verdachtes zaak met die van de medeverdachte [medeverdachte 2] en de gewenste gelijktijdige behandeling, voor onbepaalde tijd aangehouden. De behandeling is hervat op 30 mei 2002 (kennelijk wordt bedoeld 30 mei 2000; WHV) en op diezelfde dag is de verdachte voor het in deze zaak onder 1 tenlastegelegde veroordeeld.

Tegen dit vonnis is op 9 juni 2000 namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is op 4 juli 2002 bij het hof binnengekomen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 december 2003. Op die terechtzitting heeft het hof het openbaar ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van de verdachte.

Tegen dit arrest is op 24 december 2003 door de advocaat-generaal beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 29 juni 2004 het arrest van het gerechtshof van 19 december 2003 vernietigd, en de zaak teruggewezen teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Op 31 maart 2006 heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij de uitspraak is bepaald op heden, 14 april 2006.

Het hof is, gelet op de hierboven beschreven gang van zaken, van oordeel dat de behandeling van deze zaak, gelet op het tijdsverloop in eerste aanleg, in hoger beroep vóór en na cassatie en over het geheel genomen niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in de door de verdediging aangehaalde verdragsbepaling.

Bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden hebben kunnen of moeten leiden, zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

Bij afweging van het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden en het belang dat de gemeenschap ook na de bedoelde termijnoverschrijding behoudt bij normhandhaving door berechting, zulks gelet op de aard, omvang en ernst van het tenlastegelegde en de mate van overschrijding van de redelijke termijn, dient laatstbedoeld belang in dit geval te prevaleren en zal worden volstaan met strafvermindering; van een zeer uitzonderlijk geval, waarin niet met strafvermindering kan worden volstaan, is in deze zaak geen sprake. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

6. In zijn vorige arrest in de onderhavige zaak, HR NJ 2004, 467, overwoog de Hoge Raad het volgende:

"3.3. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn waarbinnen de strafzaak wordt behandeld heeft wat betreft de berechting in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in beginsel dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt als uitgangspunt dat het geding in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Bij het verbinden van rechtsgevolgen aan een overschrijding van de redelijke termijn is strafvermindering in de regel aangewezen. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, terwijl voor die beslissing zware motiveringseisen gelden (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721).

3.4. Uit het hiervoor weergegeven procesverloop volgt dat:

- tussen het tijdstip van de door het Hof aangenomen aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn en de uitspraak in eerste aanleg drie jaren en meer dan zes maanden zijn verstreken;

- tussen de datum waarop de verdachte hoger beroep heeft ingesteld en die waarop de zaak in hoger beroep is behandeld, eveneens drie jaren en meer dan zes maanden zijn verstreken.

3.5. Het Hof heeft, uitgaande van het onder 3.4 weergegeven tijdsverloop, geoordeeld dat dit leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Die beslissing voldoet niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat het belang van de verdachte bij verval van het recht tot strafvervolging heeft te prevaleren boven het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting, het hiervoor genoemde tijdsverloop betrokken alsmede de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie - ondanks het grote tijdsverloop in eerste aanleg - geen voortvarendheid heeft betracht bij het aanbrengen van de zaak in hoger beroep. Het heeft echter onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang door daartegenover slechts in algemene zin te verwijzen naar de aard, omvang en ernst van het tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof niets overwogen omtrent het tijdsverloop in eerste aanleg als gevolg van onderzoekshandelingen in die aanleg. Opmerking verdient nog dat niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof de aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn heeft bepaald op 5 november 1996 op welke dag het eerste verhoor van de verdachte door de politie plaatsvond; immers de enkele omstandigheid dat iemand door de politie als verdachte wordt gehoord brengt niet mee dat aldus vanwege de Staat jegens hem een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het middel is dus gegrond voorzover het klaagt over de ontoereikende motivering van de beslissing van het Hof."

7. In aanmerking genomen dat van de zijde van de verdediging niet is gesteld dat en waarom in het onderhavige geval sprake is van een uitzonderlijk geval in de door de Hoge Raad bedoelde zin,(3) is het oordeel van het Hof dat bij de door het Hof beschreven overschrijding van de redelijke termijn kan worden volstaan met strafvermindering toereikend gemotiveerd.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan.

10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"de Vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid "Spellenhuis [A]" in de periode van 1 januari 1997 tot en met 12 februari 1997 te Hilversum opzettelijk, zonder vergunning van de Minister van Economische Zaken, speelautomaten, te weten kansspelautomaten, heeft geëxploiteerd, als bedoeld in artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen, zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander toen aldaar feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging".

11. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een kopie van een proces-verbaal van bevindingen met mutatienummer PL1400/97-014393 van 4 december 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], brigadier respectievelijk inspecteur van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 18 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen van verbalisanten (of één of meer van hen):

Op 27 februari 1997 vervoegden wij, verbalisanten, ons aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], waarin is gevestigd de Spellenvereniging [A]. Vanaf de openbare weg konden wij het pand betreden tot in de hal. Ik, 2e verbalisant, voelde dat de deur tot de eerste etage was afgesloten. Nadat ik, 2e verbalisant, had aangebeld, werd de deur naar het geluid te oordelen ontgrendeld. Wij konden vervolgens ongehinderd het pand verder binnen gaan naar de eerste etage, alwaar volgens het bordje de Spellenvereniging [A] zat. Wij zagen dat in de gehele ruimte waar het publiek vertoefde langs de muren van het lokaal speelautomaten aanwezig waren die in werking waren. De apparatuur stond gebruiksklaar. Wij zagen dat er zich een aantal personen in de speelruimte ophielden achter in bedrijf zijnde speelautomaten. Wij zagen dat die personen daadwerkelijk een spel aan het spelen waren met die automaat.

Op 27 februari 1997 werden door ons speelautomaten en administratie in beslag genomen.

Op 14 maart 1997 werd door ons, verbalisanten, een onderzoek ingesteld naar en in de door de Spellenvereniging [A] gevoerde ledenadministratie. De ledenadministratie was ondergebracht in twee ordners. In een map bevonden zich 435 inschrijfformulieren en in de andere 106.

Uit de schriftelijke opgave van de Kamer van Koophandel voor Fabrieken en Bedrijven te Hilversum is gebleken dat sinds de oprichting van de vereniging het bestuur bestond uit de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1].

2. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 28 februari 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beide brigadier van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 98 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 februari 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

U vraagt naar mijn bestuurslidmaatschap van de spellenvereniging [A] aan de [a-straat] te [woonplaats]. Ik ben van plan om mijn werkzaamheden als secretaris en penningmeester, dus de bestuursfuncties, te beëindigen. Ik heb de kennis en er is nog geen nieuwe secretaris en penningmeester om dit aan over te dragen. In september 1994 was ik met [medeverdachte 1] bij de Kamer van Koophanden om ons definitief als rechtspersoon in te schrijven. De feitelijke start is geweest in september 1994. In september 1994 betrokken wij het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. Bij de start van spellenvereniging [A] zijn door mij zo'n zeven elektronische spelen ingebracht. Deze waren mijn eigendom. Dit waren speelautomaten die ik had opgekocht. In de periode dat ik secretaris en penningmeester was zijn er meerdere elektronische spelen aangeschaft. Ik heb de apparaten doorverkocht aan [medeverdachte 1]. Ik deed die aan- en verkoop namens de vereniging. Ik regelde dus alles gezien mijn functie in de vereniging.

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2006.

Deze verklaring houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Er wordt mij gevraagd of het klopt dat het door de manier van spelen mogelijk is korter of langer te spelen. Als u het zo stelt klopt dat.

Het is onwerkelijk dat iemand voor ƒ 1,- drie weken kon spelen. Als iemand ƒ 1.000,- betaalde kreeg hij meer punten. Het is niet mogelijk dat die punten in tien minuten zijn verspeeld. De behendigheid van de speler is daarbij wel relevant.

4. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 28 februari 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden brigadier van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 122 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 februari 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:

Ik ben de hoofdhuurder van het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik verhuur de zolderetage van dat pand aan het bestuur van de spellenvereniging [A]. U vraagt mij naar mijn bemoeienis met de Spellenvereniging [A]. Ik ben vanaf de maand augustus 1995 voorzitter geweest van deze spellenvereniging. U vertelt mij dat er gisteren een groot aantal speelautomaten werd aangetroffen in het pand van de spellenvereniging. Er moeten naar schatting 25 tot 30 speelautomaten gestaan hebben. De spelen stonden op de zolderetage.

5. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1400/97-014393 van 15 december 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voornoemd, doorgenummerde pagina 95 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 december 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [getuige 1]:

Ik woon in [plaats A]. Anderhalf à twee jaar geleden was ik in Hilversum. Daar ontmoette ik [verdachte] en andere leden van de spellenvereniging [A]. Er werd daar gezegd dat ik ook lid kon worden. Na een paar maanden werd aan mij door [verdachte] gevraagd of ik kaartje wilde rondbrengen van de vereniging. Deze kaartjes moest ik dan rondbrengen en afgeven in café's. Ik deed dat in café's in Nijkerk, Hilversum, Bussum en eigenlijk in het Gooi. [Verdachte] belde mij wel eens op en dan vroeg hij aan mij om kaartjes rond te brengen. [Verdachte] en ik gingen dan met zijn auto. We gaven de kaartjes dan af in diverse café's. We deden dit om leden te werven. Op de kaartjes stond onder andere de tekst "Spellenvereniging [A]".

6. Een geschrift, zijnde een kopie van een close-up van de voorzijde van een invitatiekaartje, foto 40 behorend bij een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 30 september 1997, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemd, doorgenummerde pagina 26 e.v.

Op het kaartje staat, voorzover hier van belang:

Nieuw in Hilversum

Speelhal [A]

U bent welkom van ma t/m za van 10.00 - 23.00 uur.

[a-straat 1], [postcode] [woonplaats]

7. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 20 mei 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 82 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 mei 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [getuige 2]:

Anderhalf jaar geleden werkte ik als vakantiehulp op de kermis in Laren. Er kwamen daar toen twee mannen naar mij toe die een hele stapel kaartjes aan mij aanboden. De mannen vertelden mij dat het uitnodigingskaartjes waren en dat je van hen 100 punten gratis kreeg om op speelautomaten te spelen. Je kon geld winnen en er werd direct uitbetaald. Ik zag dat op de kaartjes stond dat zo'n kaartje goed was voor 100 punten.

Ik ben daar om 22.00 uur aangekomen. Ik zag dat het lokaal helemaal vol stond met echte gokkasten. De man achter de bar legde mij uit hoe het daar werkte. Hij vertelde dat alles werd uitbetaald. Niet op de kast, maar ik moest roepen. Er werd dan handje contantje uitbetaald. Ik heb gezien dat een jongen 400 punten op de kast had staan. De man werd geroepen en hij betaalde direct uit zijn broekzak aan de jongen 100 gulden uit.

8. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 27 februari 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], hoofdagent van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 77 e.v.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 februari 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [getuige 3]:

Ik ben lid van de vereniging [A] sinds ongeveer een half à driekwart jaar. Ik kom ongeveer een keer per twee weken bij de vereniging [A]. Per keer speel ik voor gemiddeld ƒ 75,-. Ik speel voor punten op de automaat. Een punt staat gelijk aan ƒ 0,25. Wanneer ik begin met spelen op een apparaat laat ik honderd punten op de kast zetten. Wanneer ik klaar ben met spelen laat ik mijn resterende punten uitbetalen door de man achter de bar. De uitbetaling geschiedt dus in contant geld aan de bar.

9. Een geschrift, zijnde een kopie van een brief van 3 maart 1997 van het Nederlands Meetinstituut, Inspecties en Kansspeltechniek B.V., aan de Politie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 227 e.v.

Deze brief houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Spellenhuis [A] (het hof begrijpt: gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats]) heeft geen vergunning van het Ministerie van Economische Zaken om speelautomaten te mogen exploiteren.

12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat door verdachtes raadsman de verweren zijn gevoerd als in het arrest van het Hof weergegeven. Het bestreden arrest houdt te dier zake in:

"Het hof is - anders dan de raadsman - van oordeel dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan. De door de raadsman bedoelde brief van het hoofd van de hoofdafdeling Financieel Marktbeleid van het Ministerie van Economische zaken van 19 november 1996 doet hier niet aan af, reeds omdat in het onderhavige geval sprake is van het bedrijfsmatig gebruiken of aan een ander in gebruik geven van speelautomaten en onder die omstandigheid - ook blijkens de hier bedoelde brief - een vergunning vereist is; uit de bewijsmiddelen blijkt dat het gebruik niet tot hobbydoeleinden is beperkt. De vrijstelling die op 13 augustus 1996 door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hilversum aan de vergunning is verleend, kan aan 's hofs oordeel evenmin afdoen, waar deze vrijstelling slechts betrekking heeft op een plaatselijke (leefmilieu)verordening, en los staat van het in artikel 30h van de Wet op de kansspelen neergelegde verbod."

13. De bewijsmiddelen houden wel in dat de vereniging speelautomaten heeft geëxploiteerd en dat dat is geschied zonder vergunning, maar aanknopingspunten voor het bewezenverklaarde opzet op het ontbreken van een vergunning bevatten de bewijsmiddelen niet. Zo houden deze niet in dat het opzet van de bestuurders(4) was gericht op het exploiteren zonder vergunning(5) of dat zij van het ontbreken van de vergunning op de hoogte waren(6), en er dus geen basis is om het opzet van de bestuurders aan de rechtspersoon toe te rekenen.(7) Evenmin bevatten de bewijsmiddelen iets over de wijze waarop de besluitvorming in de vereniging met betrekking tot het exploiteren zonder vergunning heeft plaatsgevonden dan wel over een zodanige wijze waarop exploitatie in zijn werk ging, dat daarin het opzet van de vereniging op het ontbreken van een vergunning besloten kan worden geacht.(8)

14. De hiervoor aangehaalde overweging van het Hof wekt de schijn dat het Hof zich op het standpunt stelt dat exploiteren zonder vergunning opzettelijk geschiedt tenzij het tegendeel wordt aangetoond. Een dergelijke opvatting, die in strijd is met het ook voor rechtspersonen geldende onschuldbeginsel(9), vindt geen steun in de wet, nog daargelaten dat in die opvatting voorbij wordt gegaan aan het feit dat het ontbreken van de vereiste vergunning ook op nonchalance kan berusten.

15. Gelet op de wijze waarop het Hof een tweetal, kennelijk op verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep gebaseerde verweren betreffende het opzet heeft verworpen kan worden verondersteld dat het Hof het opzet van de rechtspersoon heeft gebaseerd op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep voor zover inhoudende:

"De gemeentelijke vergunning was afgegeven door de burgemeester. We hebben eerst alles uitgezocht voordat we begonnen.

U houdt mij voor dat op pagina 227 van het dossier staat dat [A] geen vergunning had van het Ministerie van Economische Zaken om speelautomaten te mogen exploiteren. Dat zegt het Nederlands Meetinstituut. De automaten waren al verjaard en mochten om die reden niet in gewone bedrijven worden gebruikt. Aangezien wij een vriendenclub waren, konden wij die afgeschreven automaten wel gebruiken. We hadden dus geen vergunning nodig omdat de automaten waren afgeschreven. De vereniging was een ontmoetingsplek voor vrienden uit de buurt.

(...)

De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik verklaar dat ik een vergunning heb gekregen van het Ministerie van Economische Zaken, maar dat hij enerzijds geen vergunning heeft aangetroffen in het dossier en ik anderzijds verklaar dat we geen vergunning nodig hadden. De automaten waren niet geschikt voor de openbare markt. We mochten ze van het Ministerie van Economische Zaken wel in verenigingsverband gebruiken, mits er geen sprake was van een openbare ruimte en we geen horeca-activiteiten ontplooiden. De vergunning is niet afgegeven omdat dat vereiste niet van toepassing was."

In deze verklaring, die er op neer komt dat voor de onderhavige exploitatie van speelautomaten geen vergunning was vereist en daarom niet is afgegeven, ligt aldus immers besloten dat de verdachte als bestuurder van de vereniging bekend was dat de vereniging geen vergunning had voor de exploitatie van speelautomaten. Hieraan doet, aldus de overweging van het Hof, niet af de inhoud van de brief van het Ministerie van Economische Zaken dat geen vergunning is vereist omdat niet is voldaan aan het in die brief genoemde vereiste dat niet bedrijfsmatig wordt geëxploiteerd en voort evenmin de door B&W van Hilversum verleende vrijstelling omdat deze slechts betreft een plaatselijke (leefmilieu)verordening. Deze overweging geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Een en ander roept de vraag op of het hiervoor gesignaleerde gebrek noopt tot (opnieuw) vernietigen van het arrest in cassatie.

16. Naar mijn mening wel. In het arrest van het Hof ontbreekt in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv niet alleen de inhoud van de bewijsmiddelen of het bewijsmiddel op grond waarvan het Hof tot het bewijs van het bewezenverklaarde opzet is gekomen, maar ook enige verwijzing naar een bewijsmiddel waaraan het Hof het bewijs van het opzet heeft ontleend. Daardoor wordt substantieel tekortgedaan aan een wezenlijke functie van de bewijsmotivering, namelijk dat de rechter op controleerbare wijze zich ervan vergewist dat de beslissing dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, steunt op daartoe redengevende feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen.(10) Zelfs als de verdachte zou hebben bekend zou de bewijsvoering voor wat betreft het bewijs van het opzet niet hebben voldaan aan het bepaalde in art. 359 lid 3, tweede volzin, Sv.

17. Het voorgaande betekent dat het middel voor het overige buiten bespreking kan blijven. Uit het ontbreken van enig bewijs voor het opzet van de verdachte als bestuurder op het ontbreken van een vergunning vloeit voort dat ook het bewijs voor het vereiste opzet(11) op het feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging (art 51 lid 2 onder 20 Sr), het opzettelijk exploiteren van speelautomaten zonder vergunning (art. 30 h lid 1jo. 31 lid 1 Wet op de kansspelen), ontbreekt.

18. Het middel slaagt.

19. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De Hoge Raad zal de kwalificatie aldus kunnen lezen dat tot uitdrukking wordt gebracht dat het om een opzettelijk begaan delict gaat en voorts zonder de woorden "tezamen en in vereniging", vgl. voor dit laatste HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586.

2 Kennelijk betreft deze opmerking van de raadsman een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2004, waarin de Hoge Raad overwoog dat 's-Hofs beslissing het OM wegens schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn niet-ontvankelijk te verklaren niet voldeed aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3 In HR 22 mei 2001, NJ 2001, 440 kon uit de gedingstukken niet volgen dat gedurende een periode van ruim vijf jaar na de uitspraak van het Hof was getracht de verstekmededeling aan de verdachte te betekenen. De Hoge Raad verklaarde de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in de vervolging. In HR 29 mei 2001, NJ 2001, 517, duurde het ruim vier jaar alvorens het dossier door de Hoge Raad werd ontvangen. Dat, gevoegd bij het feit dat de feiten bijna tien jaar geleden gepleegd waren, leidde tot niet-ontvankelijkheid. In HR 19 juni 2001, NJ 2001, 551 kon een periiode van ca. acht jaar in een geval van een overtreding van de Boswet (niet naleven herbeplantingsplicht) in de bijzondere omstandigheden van het geval leiden tot niet-ontvankelijkheid. In HR 31 oktober 2006, LJN AY8320 (diefstal van twee oorbellen en twee armbanden) bracht het gedurende een periode van zeveneneenhalf jaar verzuimen na het bij verstek gewezen arrest van het Hof de verstekmededeling te betekenen de Hoge Raad tot het uitspraken van de niet-ontvankelijkheid, zoals ook in HR 6 februari 2007, LJN AZ3134(vernieling./beschadiging van een biljartlaken).

4 Van andere personen in dienst van of optredend ten behoeve van de vereniging anders dan kaartjes ronddelende vrijwilligers blijkt niet.

5 Vgl. HR 14 maart 1950, NJ 1952, 656, m. nt. WP (Bijenkorfarrest), HR 22 september 1987, NJ 1988, 381 (opzet bij één der vennoten)

6 Vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 109 waar de directeur van de rechtspersoon van door werknemers gepleegde malversaties op de hoogte was en daarom valsheid in geschrift van de rechtspersoon kon worden aangenomen.

7 De wetgever dacht met name aan een toerekeningsconstructie: Kamerstukken II 1975-1976, 13 655, nr. 3, p. 19.

8 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2006, derde druk, p. 259, 260 en de daar aangehaalde literatuur.

9 De Hullu, a.w., p. 261.

10 Vgl. HR 15 mei 2007, LJN BA0424 en BA0425 (Promis-arrest) waarin nog eens wordt benadrukt dat de inhoud van het gebezigde bewijsmiddel en de herkomst daarvan uitdrukkelijk dienen te worden vermeld.

11 Vgl. HR 16 december 1986, NJ 1987, 321, rov. 5.1.1, 5.1.2.