HR, 22-04-2008, nr. 00416/07 E
ECLI:NL:HR:2008:BC6731
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
22-04-2008
- Zaaknummer
00416/07 E
- LJN
BC6731
- Vakgebied(en)
Bijzonder strafrecht (V)
Materieel strafrecht (V)
Bijzonder strafrecht / Economisch strafrecht
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2008:BC6731, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑04‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC6731
ECLI:NL:HR:2008:BC6731, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 22‑04‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC6731
Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑07‑2007
- Vindplaatsen
Conclusie 22‑04‑2008
Inhoudsindicatie
Feitelijk leiding geven aan het door een rp opzettelijk zonder vergunning exploiteren van speelautomaten (Wet op de kansspelen).
Nr. 00416/07 E
Mr. Vellinga
Zitting: 15 januari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2004, NJ 2004, 467 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, Economische kamer, bepaald dat de verdachte strafbaar is ter zake van het strafbare feit "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging"(1) en voorts dat de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. N.A. de Leon-van den Berg, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het verweer, inhoudende dat er sprake is van een eenvoudige zaak en derhalve heeft nagelaten te motiveren waarom er in casu geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin niet met strafvermindering kan worden volstaan.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Dadelijk na de ondervraging van de verdachte naar personalia voert de raadsman het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is en dat daarvan zonder onderzoek van de zaak kan blijken. Hij voert daartoe -zakelijk weergegeven- het volgende aan.
De redelijke termijn is in deze zaak overschreden. Tussen het aanvangsmoment van de redelijke termijn en het vonnis van de rechtbank is drieëneenhalf jaar verstreken. Ook tussen het instellen van het hoger beroep en het arrest van het gerechtshof van 19 december 2003 is drieëneenhalf jaar verstreken. Tenslotte heeft het dossier na het de beslissing van de Hoge Raad van 24 juni 2004 21 maanden op de plank gelegen. De onderhavige zaak is niet ingewikkeld. Het hof moet de beslissing tot niet-ontvankelijkheid beter motiveren.(2) Ik verzoek het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte wegens overschrijding van de redelijke termijn.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De verdediging heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in de onderhavige zaak is overschreden, hetgeen zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.
De aan de verdachte tenlastegelegde feiten betreffen de periode van januari 1997 tot en met februari 1997. De verdachte is in zijn hoedanigheid van bestuurslid van de vereniging "Spellenhuis [A]" in dit feitencomplex door de politie bij verhoor van 28 februari 1997 voor het eerst als verdachte aangemerkt. Eén dag tevoren had de politie in het bij de vereniging in gebruik zijnde pand onder andere de administratie en 36 speelautomaten in beslaggenomen. Eveneens op 28 februari 1997 is de voorzitter van de vereniging, [medeverdachte 1], in het kader van ditzelfde feitencomplex door de politie als verdachte aangemerkt; hij gaf toen te kennen niet op alle vragen antwoord te kunnen geven, omdat hij eerst overleg wilde hebben met zijn advocaat. De opvolger van [medeverdachte 1] als voorzitter van de vereniging, [medeverdachte 2], is vervolgens op 18 maart 1997 bij verhoor door de politie als verdachte in dit feitencomplex aangemerkt. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM uiterlijk op 18 maart 1997 een aanvang heeft genomen.
Op 11 januari 2000 is de dagvaarding om als verdachte te verschijnen ter terechtzitting van de economische politierechter in de rechtbank te Amsterdam van 29 februari 2000 uitgereikt aan een door de verdachte schriftelijk gemachtigde. Op 29 februari 2000 heeft de economische politierechter het onderzoek aangehouden tot de terechtzitting van 25 april 2000. Op 25 april 2000 is de zaak, gezien de samenhang van verdachtes zaak met die van de medeverdachte [medeverdachte 2] en de gewenste gelijktijdige behandeling, voor onbepaalde tijd aangehouden. De behandeling is hervat op 30 mei 2002 (kennelijk wordt bedoeld 30 mei 2000; WHV) en op diezelfde dag is de verdachte voor het in deze zaak onder 1 tenlastegelegde veroordeeld.
Tegen dit vonnis is op 9 juni 2000 namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is op 4 juli 2002 bij het hof binnengekomen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 19 december 2003. Op die terechtzitting heeft het hof het openbaar ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van de verdachte.
Tegen dit arrest is op 24 december 2003 door de advocaat-generaal beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 29 juni 2004 het arrest van het gerechtshof van 19 december 2003 vernietigd, en de zaak teruggewezen teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Op 31 maart 2006 heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij de uitspraak is bepaald op heden, 14 april 2006.
Het hof is, gelet op de hierboven beschreven gang van zaken, van oordeel dat de behandeling van deze zaak, gelet op het tijdsverloop in eerste aanleg, in hoger beroep vóór en na cassatie en over het geheel genomen niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in de door de verdediging aangehaalde verdragsbepaling.
Bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden hebben kunnen of moeten leiden, zijn gesteld noch aannemelijk geworden.
Bij afweging van het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden en het belang dat de gemeenschap ook na de bedoelde termijnoverschrijding behoudt bij normhandhaving door berechting, zulks gelet op de aard, omvang en ernst van het tenlastegelegde en de mate van overschrijding van de redelijke termijn, dient laatstbedoeld belang in dit geval te prevaleren en zal worden volstaan met strafvermindering; van een zeer uitzonderlijk geval, waarin niet met strafvermindering kan worden volstaan, is in deze zaak geen sprake. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.
6. In zijn vorige arrest in de onderhavige zaak, HR NJ 2004, 467, overwoog de Hoge Raad het volgende:
"3.3. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn waarbinnen de strafzaak wordt behandeld heeft wat betreft de berechting in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in beginsel dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt als uitgangspunt dat het geding in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Bij het verbinden van rechtsgevolgen aan een overschrijding van de redelijke termijn is strafvermindering in de regel aangewezen. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, terwijl voor die beslissing zware motiveringseisen gelden (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721).
3.4. Uit het hiervoor weergegeven procesverloop volgt dat:
- tussen het tijdstip van de door het Hof aangenomen aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn en de uitspraak in eerste aanleg drie jaren en meer dan zes maanden zijn verstreken;
- tussen de datum waarop de verdachte hoger beroep heeft ingesteld en die waarop de zaak in hoger beroep is behandeld, eveneens drie jaren en meer dan zes maanden zijn verstreken.
3.5. Het Hof heeft, uitgaande van het onder 3.4 weergegeven tijdsverloop, geoordeeld dat dit leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Die beslissing voldoet niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat het belang van de verdachte bij verval van het recht tot strafvervolging heeft te prevaleren boven het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting, het hiervoor genoemde tijdsverloop betrokken alsmede de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie - ondanks het grote tijdsverloop in eerste aanleg - geen voortvarendheid heeft betracht bij het aanbrengen van de zaak in hoger beroep. Het heeft echter onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang door daartegenover slechts in algemene zin te verwijzen naar de aard, omvang en ernst van het tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof niets overwogen omtrent het tijdsverloop in eerste aanleg als gevolg van onderzoekshandelingen in die aanleg. Opmerking verdient nog dat niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof de aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn heeft bepaald op 5 november 1996 op welke dag het eerste verhoor van de verdachte door de politie plaatsvond; immers de enkele omstandigheid dat iemand door de politie als verdachte wordt gehoord brengt niet mee dat aldus vanwege de Staat jegens hem een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het middel is dus gegrond voorzover het klaagt over de ontoereikende motivering van de beslissing van het Hof."
7. In aanmerking genomen dat van de zijde van de verdediging niet is gesteld dat en waarom in het onderhavige geval sprake is van een uitzonderlijk geval in de door de Hoge Raad bedoelde zin,(3) is het oordeel van het Hof dat bij de door het Hof beschreven overschrijding van de redelijke termijn kan worden volstaan met strafvermindering toereikend gemotiveerd.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan.
10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"de Vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid "Spellenhuis [A]" in de periode van 1 januari 1997 tot en met 12 februari 1997 te Hilversum opzettelijk, zonder vergunning van de Minister van Economische Zaken, speelautomaten, te weten kansspelautomaten, heeft geëxploiteerd, als bedoeld in artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen, zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander toen aldaar feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging".
11. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
1. Een kopie van een proces-verbaal van bevindingen met mutatienummer PL1400/97-014393 van 4 december 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], brigadier respectievelijk inspecteur van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 18 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen van verbalisanten (of één of meer van hen):
Op 27 februari 1997 vervoegden wij, verbalisanten, ons aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], waarin is gevestigd de Spellenvereniging [A]. Vanaf de openbare weg konden wij het pand betreden tot in de hal. Ik, 2e verbalisant, voelde dat de deur tot de eerste etage was afgesloten. Nadat ik, 2e verbalisant, had aangebeld, werd de deur naar het geluid te oordelen ontgrendeld. Wij konden vervolgens ongehinderd het pand verder binnen gaan naar de eerste etage, alwaar volgens het bordje de Spellenvereniging [A] zat. Wij zagen dat in de gehele ruimte waar het publiek vertoefde langs de muren van het lokaal speelautomaten aanwezig waren die in werking waren. De apparatuur stond gebruiksklaar. Wij zagen dat er zich een aantal personen in de speelruimte ophielden achter in bedrijf zijnde speelautomaten. Wij zagen dat die personen daadwerkelijk een spel aan het spelen waren met die automaat.
Op 27 februari 1997 werden door ons speelautomaten en administratie in beslag genomen.
Op 14 maart 1997 werd door ons, verbalisanten, een onderzoek ingesteld naar en in de door de Spellenvereniging [A] gevoerde ledenadministratie. De ledenadministratie was ondergebracht in twee ordners. In een map bevonden zich 435 inschrijfformulieren en in de andere 106.
Uit de schriftelijke opgave van de Kamer van Koophandel voor Fabrieken en Bedrijven te Hilversum is gebleken dat sinds de oprichting van de vereniging het bestuur bestond uit de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1].
2. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 28 februari 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beide brigadier van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 98 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 februari 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:
U vraagt naar mijn bestuurslidmaatschap van de spellenvereniging [A] aan de [a-straat] te [woonplaats]. Ik ben van plan om mijn werkzaamheden als secretaris en penningmeester, dus de bestuursfuncties, te beëindigen. Ik heb de kennis en er is nog geen nieuwe secretaris en penningmeester om dit aan over te dragen. In september 1994 was ik met [medeverdachte 1] bij de Kamer van Koophanden om ons definitief als rechtspersoon in te schrijven. De feitelijke start is geweest in september 1994. In september 1994 betrokken wij het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. Bij de start van spellenvereniging [A] zijn door mij zo'n zeven elektronische spelen ingebracht. Deze waren mijn eigendom. Dit waren speelautomaten die ik had opgekocht. In de periode dat ik secretaris en penningmeester was zijn er meerdere elektronische spelen aangeschaft. Ik heb de apparaten doorverkocht aan [medeverdachte 1]. Ik deed die aan- en verkoop namens de vereniging. Ik regelde dus alles gezien mijn functie in de vereniging.
3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2006.
Deze verklaring houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Er wordt mij gevraagd of het klopt dat het door de manier van spelen mogelijk is korter of langer te spelen. Als u het zo stelt klopt dat.
Het is onwerkelijk dat iemand voor ƒ 1,- drie weken kon spelen. Als iemand ƒ 1.000,- betaalde kreeg hij meer punten. Het is niet mogelijk dat die punten in tien minuten zijn verspeeld. De behendigheid van de speler is daarbij wel relevant.
4. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 28 februari 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden brigadier van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 122 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 februari 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:
Ik ben de hoofdhuurder van het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik verhuur de zolderetage van dat pand aan het bestuur van de spellenvereniging [A]. U vraagt mij naar mijn bemoeienis met de Spellenvereniging [A]. Ik ben vanaf de maand augustus 1995 voorzitter geweest van deze spellenvereniging. U vertelt mij dat er gisteren een groot aantal speelautomaten werd aangetroffen in het pand van de spellenvereniging. Er moeten naar schatting 25 tot 30 speelautomaten gestaan hebben. De spelen stonden op de zolderetage.
5. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1400/97-014393 van 15 december 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voornoemd, doorgenummerde pagina 95 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 december 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [getuige 1]:
Ik woon in [plaats A]. Anderhalf à twee jaar geleden was ik in Hilversum. Daar ontmoette ik [verdachte] en andere leden van de spellenvereniging [A]. Er werd daar gezegd dat ik ook lid kon worden. Na een paar maanden werd aan mij door [verdachte] gevraagd of ik kaartje wilde rondbrengen van de vereniging. Deze kaartjes moest ik dan rondbrengen en afgeven in café's. Ik deed dat in café's in Nijkerk, Hilversum, Bussum en eigenlijk in het Gooi. [Verdachte] belde mij wel eens op en dan vroeg hij aan mij om kaartjes rond te brengen. [Verdachte] en ik gingen dan met zijn auto. We gaven de kaartjes dan af in diverse café's. We deden dit om leden te werven. Op de kaartjes stond onder andere de tekst "Spellenvereniging [A]".
6. Een geschrift, zijnde een kopie van een close-up van de voorzijde van een invitatiekaartje, foto 40 behorend bij een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 30 september 1997, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemd, doorgenummerde pagina 26 e.v.
Op het kaartje staat, voorzover hier van belang:
Nieuw in Hilversum
Speelhal [A]
U bent welkom van ma t/m za van 10.00 - 23.00 uur.
[a-straat 1], [postcode] [woonplaats]
7. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 20 mei 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 82 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 20 mei 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [getuige 2]:
Anderhalf jaar geleden werkte ik als vakantiehulp op de kermis in Laren. Er kwamen daar toen twee mannen naar mij toe die een hele stapel kaartjes aan mij aanboden. De mannen vertelden mij dat het uitnodigingskaartjes waren en dat je van hen 100 punten gratis kreeg om op speelautomaten te spelen. Je kon geld winnen en er werd direct uitbetaald. Ik zag dat op de kaartjes stond dat zo'n kaartje goed was voor 100 punten.
Ik ben daar om 22.00 uur aangekomen. Ik zag dat het lokaal helemaal vol stond met echte gokkasten. De man achter de bar legde mij uit hoe het daar werkte. Hij vertelde dat alles werd uitbetaald. Niet op de kast, maar ik moest roepen. Er werd dan handje contantje uitbetaald. Ik heb gezien dat een jongen 400 punten op de kast had staan. De man werd geroepen en hij betaalde direct uit zijn broekzak aan de jongen 100 gulden uit.
8. Een kopie van een proces-verbaal met mutatienummer PL1430/97-014393 van 27 februari 1997, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], hoofdagent van de regiopolitie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 77 e.v.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 februari 1997 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [getuige 3]:
Ik ben lid van de vereniging [A] sinds ongeveer een half à driekwart jaar. Ik kom ongeveer een keer per twee weken bij de vereniging [A]. Per keer speel ik voor gemiddeld ƒ 75,-. Ik speel voor punten op de automaat. Een punt staat gelijk aan ƒ 0,25. Wanneer ik begin met spelen op een apparaat laat ik honderd punten op de kast zetten. Wanneer ik klaar ben met spelen laat ik mijn resterende punten uitbetalen door de man achter de bar. De uitbetaling geschiedt dus in contant geld aan de bar.
9. Een geschrift, zijnde een kopie van een brief van 3 maart 1997 van het Nederlands Meetinstituut, Inspecties en Kansspeltechniek B.V., aan de Politie Gooi en Vechtstreek, doorgenummerde pagina 227 e.v.
Deze brief houdt in, voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Spellenhuis [A] (het hof begrijpt: gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats]) heeft geen vergunning van het Ministerie van Economische Zaken om speelautomaten te mogen exploiteren.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat door verdachtes raadsman de verweren zijn gevoerd als in het arrest van het Hof weergegeven. Het bestreden arrest houdt te dier zake in:
"Het hof is - anders dan de raadsman - van oordeel dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan. De door de raadsman bedoelde brief van het hoofd van de hoofdafdeling Financieel Marktbeleid van het Ministerie van Economische zaken van 19 november 1996 doet hier niet aan af, reeds omdat in het onderhavige geval sprake is van het bedrijfsmatig gebruiken of aan een ander in gebruik geven van speelautomaten en onder die omstandigheid - ook blijkens de hier bedoelde brief - een vergunning vereist is; uit de bewijsmiddelen blijkt dat het gebruik niet tot hobbydoeleinden is beperkt. De vrijstelling die op 13 augustus 1996 door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hilversum aan de vergunning is verleend, kan aan 's hofs oordeel evenmin afdoen, waar deze vrijstelling slechts betrekking heeft op een plaatselijke (leefmilieu)verordening, en los staat van het in artikel 30h van de Wet op de kansspelen neergelegde verbod."
13. De bewijsmiddelen houden wel in dat de vereniging speelautomaten heeft geëxploiteerd en dat dat is geschied zonder vergunning, maar aanknopingspunten voor het bewezenverklaarde opzet op het ontbreken van een vergunning bevatten de bewijsmiddelen niet. Zo houden deze niet in dat het opzet van de bestuurders(4) was gericht op het exploiteren zonder vergunning(5) of dat zij van het ontbreken van de vergunning op de hoogte waren(6), en er dus geen basis is om het opzet van de bestuurders aan de rechtspersoon toe te rekenen.(7) Evenmin bevatten de bewijsmiddelen iets over de wijze waarop de besluitvorming in de vereniging met betrekking tot het exploiteren zonder vergunning heeft plaatsgevonden dan wel over een zodanige wijze waarop exploitatie in zijn werk ging, dat daarin het opzet van de vereniging op het ontbreken van een vergunning besloten kan worden geacht.(8)
14. De hiervoor aangehaalde overweging van het Hof wekt de schijn dat het Hof zich op het standpunt stelt dat exploiteren zonder vergunning opzettelijk geschiedt tenzij het tegendeel wordt aangetoond. Een dergelijke opvatting, die in strijd is met het ook voor rechtspersonen geldende onschuldbeginsel(9), vindt geen steun in de wet, nog daargelaten dat in die opvatting voorbij wordt gegaan aan het feit dat het ontbreken van de vereiste vergunning ook op nonchalance kan berusten.
15. Gelet op de wijze waarop het Hof een tweetal, kennelijk op verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep gebaseerde verweren betreffende het opzet heeft verworpen kan worden verondersteld dat het Hof het opzet van de rechtspersoon heeft gebaseerd op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep voor zover inhoudende:
"De gemeentelijke vergunning was afgegeven door de burgemeester. We hebben eerst alles uitgezocht voordat we begonnen.
U houdt mij voor dat op pagina 227 van het dossier staat dat [A] geen vergunning had van het Ministerie van Economische Zaken om speelautomaten te mogen exploiteren. Dat zegt het Nederlands Meetinstituut. De automaten waren al verjaard en mochten om die reden niet in gewone bedrijven worden gebruikt. Aangezien wij een vriendenclub waren, konden wij die afgeschreven automaten wel gebruiken. We hadden dus geen vergunning nodig omdat de automaten waren afgeschreven. De vereniging was een ontmoetingsplek voor vrienden uit de buurt.
(...)
De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik verklaar dat ik een vergunning heb gekregen van het Ministerie van Economische Zaken, maar dat hij enerzijds geen vergunning heeft aangetroffen in het dossier en ik anderzijds verklaar dat we geen vergunning nodig hadden. De automaten waren niet geschikt voor de openbare markt. We mochten ze van het Ministerie van Economische Zaken wel in verenigingsverband gebruiken, mits er geen sprake was van een openbare ruimte en we geen horeca-activiteiten ontplooiden. De vergunning is niet afgegeven omdat dat vereiste niet van toepassing was."
In deze verklaring, die er op neer komt dat voor de onderhavige exploitatie van speelautomaten geen vergunning was vereist en daarom niet is afgegeven, ligt aldus immers besloten dat de verdachte als bestuurder van de vereniging bekend was dat de vereniging geen vergunning had voor de exploitatie van speelautomaten. Hieraan doet, aldus de overweging van het Hof, niet af de inhoud van de brief van het Ministerie van Economische Zaken dat geen vergunning is vereist omdat niet is voldaan aan het in die brief genoemde vereiste dat niet bedrijfsmatig wordt geëxploiteerd en voort evenmin de door B&W van Hilversum verleende vrijstelling omdat deze slechts betreft een plaatselijke (leefmilieu)verordening. Deze overweging geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Een en ander roept de vraag op of het hiervoor gesignaleerde gebrek noopt tot (opnieuw) vernietigen van het arrest in cassatie.
16. Naar mijn mening wel. In het arrest van het Hof ontbreekt in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv niet alleen de inhoud van de bewijsmiddelen of het bewijsmiddel op grond waarvan het Hof tot het bewijs van het bewezenverklaarde opzet is gekomen, maar ook enige verwijzing naar een bewijsmiddel waaraan het Hof het bewijs van het opzet heeft ontleend. Daardoor wordt substantieel tekortgedaan aan een wezenlijke functie van de bewijsmotivering, namelijk dat de rechter op controleerbare wijze zich ervan vergewist dat de beslissing dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, steunt op daartoe redengevende feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen.(10) Zelfs als de verdachte zou hebben bekend zou de bewijsvoering voor wat betreft het bewijs van het opzet niet hebben voldaan aan het bepaalde in art. 359 lid 3, tweede volzin, Sv.
17. Het voorgaande betekent dat het middel voor het overige buiten bespreking kan blijven. Uit het ontbreken van enig bewijs voor het opzet van de verdachte als bestuurder op het ontbreken van een vergunning vloeit voort dat ook het bewijs voor het vereiste opzet(11) op het feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging (art 51 lid 2 onder 20 Sr), het opzettelijk exploiteren van speelautomaten zonder vergunning (art. 30 h lid 1jo. 31 lid 1 Wet op de kansspelen), ontbreekt.
18. Het middel slaagt.
19. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De Hoge Raad zal de kwalificatie aldus kunnen lezen dat tot uitdrukking wordt gebracht dat het om een opzettelijk begaan delict gaat en voorts zonder de woorden "tezamen en in vereniging", vgl. voor dit laatste HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586.
2 Kennelijk betreft deze opmerking van de raadsman een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2004, waarin de Hoge Raad overwoog dat 's-Hofs beslissing het OM wegens schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn niet-ontvankelijk te verklaren niet voldeed aan de daaraan te stellen motiveringseisen.
3 In HR 22 mei 2001, NJ 2001, 440 kon uit de gedingstukken niet volgen dat gedurende een periode van ruim vijf jaar na de uitspraak van het Hof was getracht de verstekmededeling aan de verdachte te betekenen. De Hoge Raad verklaarde de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in de vervolging. In HR 29 mei 2001, NJ 2001, 517, duurde het ruim vier jaar alvorens het dossier door de Hoge Raad werd ontvangen. Dat, gevoegd bij het feit dat de feiten bijna tien jaar geleden gepleegd waren, leidde tot niet-ontvankelijkheid. In HR 19 juni 2001, NJ 2001, 551 kon een periiode van ca. acht jaar in een geval van een overtreding van de Boswet (niet naleven herbeplantingsplicht) in de bijzondere omstandigheden van het geval leiden tot niet-ontvankelijkheid. In HR 31 oktober 2006, LJN AY8320 (diefstal van twee oorbellen en twee armbanden) bracht het gedurende een periode van zeveneneenhalf jaar verzuimen na het bij verstek gewezen arrest van het Hof de verstekmededeling te betekenen de Hoge Raad tot het uitspraken van de niet-ontvankelijkheid, zoals ook in HR 6 februari 2007, LJN AZ3134(vernieling./beschadiging van een biljartlaken).
4 Van andere personen in dienst van of optredend ten behoeve van de vereniging anders dan kaartjes ronddelende vrijwilligers blijkt niet.
5 Vgl. HR 14 maart 1950, NJ 1952, 656, m. nt. WP (Bijenkorfarrest), HR 22 september 1987, NJ 1988, 381 (opzet bij één der vennoten)
6 Vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 109 waar de directeur van de rechtspersoon van door werknemers gepleegde malversaties op de hoogte was en daarom valsheid in geschrift van de rechtspersoon kon worden aangenomen.
7 De wetgever dacht met name aan een toerekeningsconstructie: Kamerstukken II 1975-1976, 13 655, nr. 3, p. 19.
8 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2006, derde druk, p. 259, 260 en de daar aangehaalde literatuur.
9 De Hullu, a.w., p. 261.
10 Vgl. HR 15 mei 2007, LJN BA0424 en BA0425 (Promis-arrest) waarin nog eens wordt benadrukt dat de inhoud van het gebezigde bewijsmiddel en de herkomst daarvan uitdrukkelijk dienen te worden vermeld.
11 Vgl. HR 16 december 1986, NJ 1987, 321, rov. 5.1.1, 5.1.2.
Uitspraak 22‑04‑2008
Inhoudsindicatie
Feitelijk leiding geven aan het door een rp opzettelijk zonder vergunning exploiteren van speelautomaten (Wet op de kansspelen).
22 april 2008
Strafkamer
nr. 00416/07 E
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 14 april 2006, nummer 23/002494-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 29 juni 2004, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 30 mei 2000, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" strafbaar verklaard, doch bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N.A. de Leon-van den Berg, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Bewezenverklaring en bewijsvoering
3.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is bewezenverklaard dat:
"de Vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid "[A]" in de periode van 1 januari 1997 tot en met 12 februari 1997 te Hilversum opzettelijk, zonder vergunning van de Minister van Economische Zaken, speelautomaten, te weten kansspelautomaten, heeft geëxploiteerd, als bedoeld in artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen, zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander toen aldaar feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging."
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
"Op 27 februari 1997 vervoegden wij, verbalisanten, ons aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], waarin is gevestigd [A]. Vanaf de openbare weg konden wij het pand betreden tot in de hal. Ik, 2e verbalisant, voelde dat de deur tot de eerste etage was afgesloten. Nadat ik, 2e verbalisant, had aangebeld, werd de deur naar het geluid te oordelen ontgrendeld. Wij konden vervolgens ongehinderd het pand verder binnen gaan naar de eerste etage, alwaar volgens het bordje [A] zat. Wij zagen dat in de gehele ruimte waar het publiek vertoefde langs de muren van het lokaal speelautomaten aanwezig waren die in werking waren. De apparatuur stond gebruiksklaar. Wij zagen dat er zich een aantal personen in de speelruimte ophielden achter in bedrijf zijnde speelautomaten. Wij zagen dat die personen daadwerkelijk een spel aan het spelen waren met die automaat.
Op 27 februari 1997 werden door ons speelautomaten en administratie in beslag genomen.
Op 14 maart 1997 werd door ons, verbalisanten, een onderzoek ingesteld naar en in de door [A] gevoerde ledenadministratie. De ledenadministratie was ondergebracht in twee ordners. In een map bevonden zich 435 inschrijfformulieren en in de andere 106.
Uit de schriftelijke opgave van de Kamer van Koophandel voor Fabrieken en Bedrijven te Hilversum is gebleken dat sinds de oprichting van de vereniging het bestuur bestond uit de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1]."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"U vraagt naar mijn bestuurslidmaatschap van [A] aan de [a-straat] te [woonplaats]. Ik ben van plan om mijn werkzaamheden als secretaris en penningmeester, dus de bestuursfuncties, te beëindigen. Ik heb de kennis en er is nog geen nieuwe secretaris en penningmeester om dit aan over te dragen. In september 1994 was ik met [medeverdachte 1] bij de Kamer van Koophanden om ons definitief als rechtspersoon in te schrijven. De feitelijke start is geweest in september 1994. In september 1994 betrokken wij het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. Bij de start van [A] zijn door mij zo'n zeven elektronische spelen ingebracht. Deze waren mijn eigendom. Dit waren speelautomaten die ik had opgekocht. In de periode dat ik secretaris en penningmeester was zijn er meerdere elektronische spelen aangeschaft. Ik heb de apparaten doorverkocht aan [medeverdachte 1]. Ik deed die aan- en verkoop namens de vereniging. Ik regelde dus alles gezien mijn functie in de vereniging."
c. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2006, voor zover inhoudende:
"Er wordt mij gevraagd of het klopt dat het door de manier van spelen mogelijk is korter of langer te spelen. Als u het zo stelt klopt dat.
Het is onwerkelijk dat iemand voor ƒ 1,- drie weken kon spelen. Als iemand ƒ 1.000,- betaalde kreeg hij meer punten. Het is niet mogelijk dat die punten in tien minuten zijn verspeeld. De behendigheid van de speler is daarbij wel relevant."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:
"Ik ben de hoofdhuurder van het pand [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik verhuur de zolderetage van dat pand aan het bestuur van [A]. U vraagt mij naar mijn bemoeienis met [A]. Ik ben vanaf de maand augustus 1995 voorzitter geweest van deze spellenvereniging. U vertelt mij dat er gisteren een groot aantal speelautomaten werd aangetroffen in het pand van de spellenvereniging. Er moeten naar schatting 25 tot 30 speelautomaten gestaan hebben. De spelen stonden op de zolderetage."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
"Ik woon in [plaats A]. Anderhalf à twee jaar geleden was ik in Hilversum. Daar ontmoette ik [verdachte] en andere leden van de spellenvereniging [A]. Er werd daar gezegd dat ik ook lid kon worden. Na een paar maanden werd aan mij door [verdachte] gevraagd of ik kaartjes wilde rondbrengen van de vereniging. Deze kaartjes moest ik dan rondbrengen en afgeven in café's. Ik deed dat in café's in Nijkerk, Hilversum, Bussum en eigenlijk in het Gooi. [Verdachte] belde mij wel eens op en dan vroeg hij aan mij om kaartjes rond te brengen. [Verdachte] en ik gingen dan met zijn auto. We gaven de kaartjes dan af in diverse café's. We deden dit om leden te werven. Op de kaartjes stond onder andere de tekst "Spellenvereniging [A]"."
f. een kopie van een close-up van de voorzijde van een invitatiekaartje, foto 40, voor zover hier van belang inhoudend:
"Nieuw in Hilversum
Speelhal [A]
U bent welkom van ma t/m za van 10.00 - 23.00 uur.
[a-straat 1], [postcode] [woonplaats]"
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:
"Anderhalf jaar geleden werkte ik als vakantiehulp op de kermis in Laren. Er kwamen daar toen twee mannen naar mij toe die een hele stapel kaartjes aan mij aan-boden. De mannen vertelden mij dat het uitnodigingskaartjes waren en dat je van hen 100 punten gratis kreeg om op speelautomaten te spelen. Je kon geld winnen en er werd direct uitbetaald. Ik zag dat op de kaartjes stond dat zo'n kaartje goed was voor 100 punten.
Ik ben daar om 22.00 uur aangekomen. Ik zag dat het lokaal helemaal vol stond met echte gokkasten. De man achter de bar legde mij uit hoe het daar werkte. Hij vertelde dat alles werd uitbetaald. Niet op de kast, maar ik moest roepen. Er werd dan handje contantje uitbetaald. Ik heb gezien dat een jongen 400 punten op de kast had staan. De man werd geroepen en hij betaalde direct uit zijn broekzak aan de jongen 100 gulden uit."
h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 3]:
"Ik ben lid van de vereniging [A] sinds ongeveer een half à driekwart jaar. Ik kom ongeveer een keer per twee weken bij de vereniging [A]. Per keer speel ik voor gemiddeld ƒ 75,-. Ik speel voor punten op de automaat. Een punt staat gelijk aan ƒ 0,25. Wanneer ik begin met spelen op een apparaat laat ik honderd punten op de kast zetten. Wanneer ik klaar ben met spelen laat ik mijn resterende punten uitbetalen door de man achter de bar. De uitbetaling geschiedt dus in contant geld aan de bar."
i. een brief van 3 maart 1997 van het Nederlands Meetinstituut, Inspecties en Kansspeltechniek B.V., aan de Politie Gooi en Vechtstreek, voor zover hier van belang inhoudend:
"Spellenhuis [A] (het hof begrijpt: gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats]) heeft geen vergunning van het Ministerie van Economische Zaken om speelautomaten te mogen exploiteren."
3.3. De bewezenverklaring steunt mede op de volgende bewijsoverweging:
"Het hof is - anders dan de raadsman - van oordeel dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan. De door de raadsman bedoelde brief van het hoofd van de hoofdafdeling Financieel Marktbeleid van het Ministerie van Economische zaken van 19 november 1996 doet hier niet aan af, reeds omdat in het onderhavige geval sprake is van het bedrijfsmatig gebruiken of aan een ander in gebruik geven van speelautomaten en onder die omstandigheid - ook blijkens de hier bedoelde brief - een vergunning vereist is; uit de bewijsmiddelen blijkt dat het gebruik niet tot hobbydoeleinden is beperkt. De vrijstelling die op 13 augustus 1996 door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hilversum aan de vergunning (de Hoge Raad begrijpt: vereniging) is verleend, kan aan 's hofs oordeel evenmin afdoen, waar deze vrijstelling slechts betrekking heeft op een plaatselijke (leef-milieu)verordening, en los staat van het in artikel 30h van de Wet op de kansspelen neergelegde verbod."
4. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het tweede middel
5.1. Het middel behelst blijkens de toelichting de klacht dat het oordeel van het Hof dat de verdachte het tenlastegelegde feit opzettelijk heeft begaan onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte geen voorwaardelijk opzet heeft gehad op het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedraging, omdat de verdachte "een brief van (...) het Ministerie van Economische Zaken van 19 november 1996 had ontvangen en tevens dacht vrijstelling van de vergunning te hebben gekregen van de gemeente Hilversum", op grond waarvan hij niet ervan op de hoogte was dat niet werd voldaan aan de vereisten voor het exploiteren van speelautomaten.
5.2. Bij de beoordeling van het middel is art. 30h Wet op de kansspelen van belang, luidend:
"1. Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister van Economische Zaken een of meer speelautomaten te exploiteren.
2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten."
5.3. De in het middel bedoelde, aan de verdachte gerichte, brief bevindt zich bij de stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt. Deze brief houdt in:
"Met uw brief van 11 november jl. hebt u gevraagd of het verboden is uw hobby, het verzamelen en bespelen van oude speelautomaten, flipperautomaten en jukeboxen, uit te oefenen in een besloten ruimte.
Ik kan u hierover het volgende mededelen.
Op grond van de Wet op de kansspelen is het verboden speelautomaten (kansspelautomaten en behendigheidsautomaten zoals flipperkasten) zonder vergunning aanwezig te hebben
* op of aan de openbare weg;
* op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
* in besloten ruimten waarvoor een vergunning krachtens de Drank- en Horecawet is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het Bedrijfschap Horeca.
In de situatie die u beschrijft zouden de speelautomaten staan opgesteld in een besloten ruimte, die niet voor het publiek toegankelijk is. Het verbod om speelautomaten aanwezig te hebben is derhalve alleen van toepassing indien u voor die besloten ruimte vergunningplichtig bent krachtens de Drank- en Horecawet of inschrijfplichtig bent bij het Bedrijfschap Horeca. Indien u geen drank of spijzen verstrekt zal dit niet het geval zijn. Bij twijfel kunt u het beste even contact opnemen met de plaatselijke politie.
Een vergunning voor de exploitatie van speelautomaten hebt u alleen nodig als u de speelautomaten bedrijfsmatig gebruikt of aan een ander in gebruik geeft. Bij het uitsluitend gebruiken voor hobbydoeleinden zal dit niet het geval zijn."
5.4. In zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsoverweging heeft het Hof geoordeeld dat op grond van hetgeen uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid de Vereniging "[A]" de speelautomaten bedrijfsmatig gebruikte of aan een ander in gebruik gaf en dat voor deze exploitatie een vergunning van de Minister van Economische Zaken was vereist. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de bedoelde brief van het Ministerie van Economische Zaken inhoudt dat bij bedrijfsmatig gebruik als waarvan hier sprake was een vergunning is vereist en dat de namens de gemeente verleende vrijstelling geen betrekking had op een vergunning in het kader van de Wet op de kansspelen. Deze oordelen, die mede zijn gebaseerd op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, zijn niet onbegrijpelijk. Op grond van een en ander heeft het Hof geconcludeerd dat de verdachte het tenlastegelegde opzettelijk heeft begaan. Die gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk en dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat in 's Hofs overwegingen ligt besloten dat aannemelijk is geworden dat de verdachte als bestuurder van de Vereniging ervan op de hoogte was dat niet werd voldaan aan de vereisten voor het exploiteren van de speelautomaten.
5.5. Het middel faalt.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 april 2008.
Beroepschrift 02‑07‑2007
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Griffienummer: 00416/07 E
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE
Van: mr. N.A. de Leon-van den Berg
Inzake:
[rekwirant], rekwirant van cassatie van het te zijnen laste door het gerechtshof te Amsterdam, op 14 april 2006 onder parketnummer 23-002494-04, gewezen arrest.
Middel 1:
Het recht — in het bijzonder de artikelen 349, 358, 359359a en 415 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 6 lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte niet, althans niet voldoende, heeft gerespondeerd op het verweer, inhoudende dat er geen sprake is van een eenvoudige zaak en de zeer ernstige overschrijding van de redelijke termijn derhalve dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Toelichting:
1
Met betrekking tot de redelijke termijn blijkt uit het dossier het volgende. Op 5 november 1996 is rekwirant voor het eerst door de politie verhoord. Op 4 januari 2000 heeft de economische politierechter de inleidende dagvaarding nietig verklaard. Op 11 januari 2000 is de dagvaarding om als verdachte te verschijnen ter terechtzitting van de economische politierechter van de rechtbank Amsterdam van 29 februari 2000 uitgereikt aan een door de rekwirant schriftelijk gemachtigde. Op 29 februari 2000 is rekwirant evenwel niet ter terechtzitting verschenen en is het onderzoek ter terechtzitting door de economische politierechter geschorst tot 25 april 2000 in verband met de samenhang met de zaak van een medeverdachte, welke zaak moest worden aangehouden. Ter terechtzitting van 25 april 2000 is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst, wederom door de samenhang met de zaak van een medeverdachte die moest worden aangehouden. Op 30 mei 2000 is de zaak inhoudelijk behandeld en is rekwirant veroordeeld tot een geldboete van fl 15.000,- wegens het zonder vergunning exploiteren van speelautomaten, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
2
Rekwirant heeft op 9 juni 2000 hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.
De griffie van het gerechtshof Amsterdam heeft het dossier op 4 juli 2002 ontvangen en op 19 december 2003 is de zaak behandeld en heeft het gerechthof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de redelijke termijn.
3
Daartegen heeft de advocaat-generaal op 24 december 2003 beroep in cassatie ingesteld. Uw Raad heeft op 29 juni 2004 voormeld arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak terugverwezen naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde de zaak in hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
4
De inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep heeft op 31 maart 2006 plaatsgevonden en op 14 april 2006 heeft het gerechtshof Amsterdam het tenlastegelegde bewezen verklaard, doch rekwirant wegens de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn met toepassing van artikel 9a Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel opgelegd.
5
Op 27 april 2006 is door rekwirant beroep in cassatie ingesteld en op 2 februari 2007 heeft Uw Raad bericht dat de stukken van het geding ter griffie waren ontvangen.
6
Kort gezegd komt bovenstaande erop neer dat:
- —
de periode tussen het eerste verhoor van rekwirant op 5 november 1996 en de uitspraak in eerste aanleg d.d. 30 mei 2000 meer dan drie jaar en zes maanden bedroeg, waarbij dient te worden opgemerkt dat wanneer de redelijke termijn op 18 maart 1997 heeft aangevangen, zoals het gerechtshof Amsterdam op 14 april 2006 stelt, de periode meer dan drie jaar bedroeg;
- —
de periode tussen het instellen van het hoger beroep op 9 juni 2000 en het ontvangen van de stukken ter griffie van het gerechtshof Amsterdam d.d. 4 juli 2002 meer dan twee jaar bedroeg;
- —
de afronding van het geding in hoger beroep meer dan drie jaar en zes maanden bedroeg;
- —
de zaak door Uw Raad voortvarend is behandeld;
- —
de periode tussen de terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam en de afronding van het geding in hoger beroep minder dan twee jaar bedroeg;
- —
de periode tussen het instellen van beroep in cassatie op 27 april 2006 en het ontvangen van de stukken door Uw griffie op 2 februari 2007 meer dan negen maanden bedroeg.
7
Gelet op Uw standaardarrest HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 371 m.nt. JdH dient helaas te moeten worden geconstateerd dat op het moment van opstellen van de cassatieschriftuur reeds vier keer een overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden. De gehele procedure neemt thans meer dan 10 jaren in beslag.
8
Bijzondere feiten of omstandigheden die het tijdsverloop in onderhavige zaak zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet aangevoerd door het openbaar ministerie en ook niet aannemelijk geworden.
9
In HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 371 heeft Uw Raad overwogen dat overschrijding van de redelijke termijn in de regel behoort te leiden tot strafvermindering en dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is. Voor wat betreft een voorbeeld van zo een uitzonderlijk geval verwijst rekwirant naar HR 9 februari 1999, NJ 1999, 314, alwaar werd vastgesteld dat er sprake was van een zeer ernstige overschrijding in een eenvoudige zaak en derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden c.q. werd verklaard.
10
Ter terechtzitting van 31 maart 2006 heeft de raadsman van rekwirant, zakelijk weergegeven, aangevoerd:
‘De redelijke termijn is in deze zaak overschreden. Tussen het aanvangsmoment van de redelijke termijn en het vonnis van de rechtbank is drieënhalf jaar verstreken. Ook tussen het instellen van het hoger beroep en het arrest van het gerechtshof van 19 december 2003 is drieënhalf jaar verstreken. Tenslotte heeft het dossier na de beslissing van de Hoge Raad van 24 juni 2004 21 maanden op de plank gelegen. De onderhavige zaak is niet ingewikkeld. Het hof moet de beslissing tot niet-ontvankelijkheid beter motiveren. Ik verzoek het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte wegens overschrijding van de redelijke termijn.’
11
Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie werd — zakelijk weergegeven — door het gerechtshof Amsterdam als volgt verworpen:
‘Bij afweging van het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden en het belang dat de gemeenschap ook na de bedoelde termijnoverschrijding behoudt bij normhandhaving door berechting, zulks gelet op de aard, omvang en ernst van het tenlastegelegde en de mate van overschrijding van de redelijke termijn, dient laatstbedoeld belang in dit geval te prevaleren en zal worden volstaan met strafvermindering; van een zeer uitzonderlijk geval, waarin niet met strafvermindering kan worden volstaan, is in deze zaak geen sprake.’
12
Het gerechtshof heeft evenwel niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom het verweer van rekwirant, inhoudende dat er sprake is van een eenvoudige zaak, niet juist is en heeft derhalve nagelaten te motiveren waarom er in casu geen sprake is van een uitzonderlijk geval, waarin niet met strafvermindering kan worden volstaan.
13
Rekwirant meent dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, vanwege het feit dat er sprake is van een zeer ernstige schending van de redelijke termijn in een eenvoudige zaak en dat 's hofs arrest tevens op gespannen voet staat met HR 9 februari 1999, NJ 1999, 314.
Middel 2:
Het recht — in het bijzonder artikel 51 Wetboek van Strafrecht en de artikelen 350, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan, terwijl zulks uit de daartoe gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen en is de bewezenverklaring op grond hiervan niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Toelichting:
14
Ten laste van rekwirant heeft het gerechtshof Amsterdam bewezenverklaard dat:
‘de Vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid ‘Spellenhuis Trictrac’ in de periode van 1 januari 1997 tot en met 12 februari 1997 te Hilversum opzettelijk, zonder vergunning van de Minister van Economische Zaken, speelautomaten, te weten kansspelautomaten, heeft geëxploiteerd, als bedoeld in artikel 30h lid 2 Wet op de kansspelen, zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander toen aldaar feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging.’
15
Het gerechtshof heeft in een toelichting op de bewezenverklaring het volgende overwogen:
‘Het Hof is — anders dan de raadsman — van oordeel dat het tenlastegelegde opzettelijk is begaan. De door de raadsman bedoelde brief van het hoofd van de hoofdafdeling Financieel Marktbeleid van het Ministerie van Economische Zaken van 19 november 1996 doet hier niet aan af, reeds omdat in het onderhavige geval sprake is van het bedrijfsmatig gebruiken of aan een ander in gebruik geven van speelautomaten en onder die omstandigheid — ook blijkens de hier bedoelde brief — een vergunning vereist is; uit de bewijsmiddelen blijkt dat het gebruik niet tot hobbydoeleinden is beperkt. De vrijstelling die op 13 augustus 1996 door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hilversum aan de vergunning is verleend, kan aan 's hofs oordeel evenmin afdoen, waar deze vrijstelling slechts betrekking heeft op een plaatselijke (leef)milieuverordening, en los staat van het in artikel 30h van de Wet op de kansspelen neergelegde verbod.’
16
's Hofs oordeel dat rekwirant het tenlastegelegde opzettelijk heeft begaan is onbegrijpelijk. Een voorwaarde voor feitelijk leidinggeven is dat rekwirant bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de gedraging bevordert. In HR 19 november 1985, NJ 1986, 125/126 is bepaald dat schuld onvoldoende is.
17
Doordat rekwirant een brief van het hoofd van de hoofdafdeling Financieel Marktbeleid van het Ministerie van Economische Zaken van 19 november 1996 had ontvangen en tevens dacht vrijstelling van de vergunning te hebben gekregen van de gemeente Hilversum, kan niet worden gesteld dat hij voorwaardelijk opzet heeft gehad op het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging. Eerder zou kunnen worden gesteld dat rekwirant op de hoogte had behoren te zijn van het feit dat hij niet aan de vereisten voldeed voor het exploiteren van speelautomaten. Derhalve zou er sprake zijn van schuld, hetgeen onvoldoende is voor feitelijk leidinggeven.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. N.A. de Leon-van den Berg, advocaat te Utrecht, aldaar kantoorhoudende aan de Maliebaan 57 (postbus 2169, 3500 GD), die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Utrecht, 2 juli 2007
Advocaat