HR, 06-03-2007, nr. 01889/06

Ontvankelijkheid vordering benadeelde partij als erfgenaam en als bewindvoerder. De wetgever heeft buiten het zich hier niet voordoende geval van art. 51a.2 Sv niet de mogelijkheid willen openen dat i.g.v. overlijden van het slachtoffer de erfgenamen zich ex art. 51a.1 Sv in het strafproces voegen t.z.v. door het slachtoffer geleden schade (HR LJN AS9225). Die schade is door de wetgever wat die erfgenamen betreft niet als rechtstreekse schade ex art. 51 Sv beschouwd. Vzv. het hof heeft geoordeeld dat X als benadeelde partij kon worden ontvangen als erfgenaam van slachtoffer Y, is dat daarom onjuist. Vzv. het hof heeft geoordeeld dat X als benadeelde partij kon worden ontvangen als bewindvoerder van het slachtoffer Y, heeft het miskend dat het bewind ex art. 1:449.1 BW is geëindigd door de dood van Y. Het hof had X niet-ontvankelijk dienen te verklaren in zijn vordering vzv. betrekking hebbend op de door Y geleden schade.

Griffienr. 01889/06

Mr. Wortel

Zitting:9 januari 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens "verduistering" is veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 50 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 dagen hechtenis, doch voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, en verzoeker op de voet van art. 36f Sr, ten behoeve van de benadeelde partij en tot hetzelfde bedrag, een betalingsverplichting jegens de Staat opgelegd, met bepaling van vervangende hechtenis en met bepaling dat elk van de opgelegde betalingsverplichtingen zal komen te vervallen indien en voor zover verzoeker aan de andere, jegens of ten behoeve van de benadeelde partij opgelegde, betalingsverplichting zal hebben voldaan.

2. Namens verzoeker heeft mr L.H.R. Smit, advocaat te Amstelveen, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat verzoekers in art. 6, eerste lid en derde lid onder d, EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces is geschonden doordat het Hof betekenis heeft toegekend aan een verklaring, afgelegd ten overstaan van de voorzieningenrechter, van een persoon die in het kader van de strafzaak niet als getuige kon worden gehoord.

4. De bewezenverklaring betreft schilderijen die verzoeker onder zich had. Blijkens de bewijsmiddelen heeft verzoeker die schilderijen onder zich gekregen krachtens een bruikleenovereenkomst, ten behoeve van een expositie. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat verzoeker niet alle schilderijen heeft teruggegeven, doch een aantal daarvan heeft verkocht.

5. Door en namens verzoeker is gesteld dat verzoeker niet gehouden was die schilderijen (alle) terug te geven, omdat de toenmalige eigenaresse, [betrokkene 2], (een aantal van) die schilderijen aan verzoeker heeft geschonken. De tot bewijs gebezigde aangifte waaruit moet worden afgeleid dat van zo een schenking geen sprake is geweest is namens [betrokkene 2] afgelegd door haar zoon, [betrokkene 1].

6. Ter verwerping van verzoekers zojuist genoemde stelling is in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv overwogen:

"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat hij niet gehouden was aan de bruikleenovereenkomst omdat zijn tante na het sluiten van deze overeenkomst hem een aantal nader aangeduide schilderijen heeft geschonken.

Het hof gaat echter aan deze stelling voorbij en acht schenking van de bedoelde schilderijen niet aannemelijk, zulks gelet op de inhoud van bovengenoemde bewijsmiddelen en het vonnis in kort geding van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 16 maart 2001 in de zaak van (onder meer) [betrokkene 1] tegen verdachte, welk vonnis deel uitmaakt van het strafdossier van de onderhavige zaak en waarin wordt overwogen:

Op 2 maart 2001 heeft de president in de Boerhaave Kliniek te Haarlem een onderhoud gehad met [betrokkene 2]. Tijdens dit onderhoud heeft [betrokkene 2] -zakelijk weergegeven- het volgende verklaard: Het is altijd haar wens geweest dat de schilderijen collectie compleet blijft en hetzij aan een museum wordt geschonken, hetzij eigendom wordt van [betrokkene 1]. Zij heeft die wens ook aan haar familieleden, onder wie [verdachte] kenbaar gemaakt. Door haar slechte gezondheidstoestand is zij niet in staat weerstand te bieden aan personen, die in enigerlei opzicht druk op haar uitoefenen. De verklaring van 16 augustus 2000, waarin zij schilderijen aan [verdachte] schenkt, heeft zij ondertekend omdat zij zich door [verdachte] onder druk gezet voelde. Zij heeft de betekenis van die verklaring destijds niet overzien."

7. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof aan de ten overstaan van de voorzieningenrechter afgelegde verklaring geen betekenis had mogen toekennen, aangezien [betrokkene 2] bij de behandeling van deze strafzaak niet als getuige is gehoord, ofschoon de verdediging daarom heeft verzocht. In eerste aanleg is dat verzoek afgewezen in verband met de slechte fysieke conditie van [betrokkene 2]. Die beslissing is overigens genomen tijdens een terechtzitting die niet ten grondslag heeft gelegen aan het door de politierechter gewezen vonnis. Bij dat vonnis is verzoeker vrijgesproken. In de appèlmemorie van de officier van justitie is vermeld dat [betrokkene 2] inmiddels was overleden.

8. De ten overstaan van de voorzieningenrechter afgelegde verklaring van [betrokkene 2] is niet als bewijsmiddel gebruikt, doch als aanwijzing voor de onjuistheid van de bovengenoemde, door verzoeker betrokken stelling. Uit de aard der zaak vindt die verklaring in belangrijke mate steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Reeds daarom is verzoekers recht op een eerlijk proces niet geschonden doordat er bij de behandeling van deze strafzaak geen gelegenheid is geweest [betrokkene 2] als getuige te horen.

Het middel faalt derhalve.

9. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, tijdens de behandeling in eerste aanleg niet tot een rechtsgevolg behoeft te leiden, gelet op de ongeveer 26 maanden die de behandeling in eerste aanleg heeft genomen en voorts op de totale duur van de procedure.

10. Het lijkt me dat deze klacht nog wel kans van slagen heeft, aangezien de Hoge Raad geneigd lijkt om een 'compenserende voortvarendheid' pas aan te nemen indien de behandeling in volgende instantie beduidend sneller kan worden afgerond dan de bijna negentien en een halve maand die in deze zaak met de behandeling van het (door de officier van justitie ingestelde) appèl gemoeid is geweest.

11. Die benadering spreekt mij nog steeds niet aan. Het uitgangspunt is dat de behandeling van een strafzaak in één bepaalde aanleg vierentwintig maanden kan duren voordat er - bijzondere complicaties daargelaten - sprake zal zijn van overschrijding van de redelijke termijn. Als dat in eerste aanleg nèt lukt, en vervolgens ook het hoger beroep juist binnen deze termijn kan worden afgehandeld, levert een periode van nagenoeg 48 maanden tussen het begin van de vervolging en het hofarrest dus geen schending van de redelijke termijn op. Dan zie ik niet welk te compenseren nadeel een verdachte kan hebben geleden indien de zaak binnen die 48 maanden in twee instanties kan worden behandeld ofschoon de behandeling in eerste aanleg onvoldoende voortvarend is geweest.

Het middel houd ik dus voor tevergeefs voorgesteld

12. Het derde middel komt op tegen het oordeel dat de benadeelde partij "rechtstreeks schade heeft geleden" als bedoeld in art. 51a, eerste lid, Sv.

13. Als die benadeelde partij heeft het Hof aangemerkt "[betrokkene 1] als bewindvoerder destijds de belangen behartigend van [betrokkene 2]".

Uit de stukken kan worden opgemaakt dat er sprake is geweest van een onderbewindstelling als bedoeld in art. 1:431 BW.

14. Terecht wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat een dergelijk bewind ingevolge art. 1:449, eerste lid, BW eindigt bij het overlijden van de rechthebbende.

Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken is af te leiden dat [betrokkene 2] is overleden op 4 november 2003, terwijl het formulier waarin [betrokkene 1] de in art. 51a Sv bedoelde vordering heeft vastgelegd is gedagtekend 7 januari 2004.

15. Bij die stukken bevinden zich ook tot het Openbaar Ministerie te Haarlem gerichte brieven van mr J. van Rhijn, optredend als advocaat van [betrokkene 1]. Diens brief gedateerd 24 december 2003 (bij het arrondissementsparket ontvangen op 29 december 2003) bevat de aankondiging dat [betrokkene 1] in de hoedanigheid van bewindvoerder de in art. 51a Sv bedoelde vordering zou doen. In diens tweede brief, gedateerd 7 januari 2004 (bij het parket ontvangen op 8 januari 2004), deelde mr Van Rhijn mee, voor zover hier van belang:

"In bovengenoemde zaak zend ik u bijgaand het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces. Ik verzoek u op de zitting van 9 januari a.s. de vordering in te stellen overeenkomstig dat voegingsformulier.

Ik schreef over deze zaak op 24 december jl. In die brief met bijlage vindt u alle gegevens die van belang zijn en waarnaar verder wordt verwezen. Mijn cliënt zal het originele voegingsformulier - ondertekend door hemzelf - meenemen naar de zitting zodat ook aan die formele gang van zaken is voldaan.

Ter nadere toelichting nog het volgende.

Cliënt berichtte mij naar aanleiding van mijn brief aan u van 24 december jl. dat zijn moeder inmiddels is overleden. Dat betekent dat het meerderjarigenbewind teneinde is.

Cliënt is echter rechtsopvolger onder algemene titel van [betrokkene 2]. Ik voeg bij een kopie van het testament van [betrokkene 2] waarbij cliënt tot enig erfgenaam is benoemd alsmede de mededeling van de notaris dat dit testament het laatste testament is. (...)"

Als bijlage is aan deze brief is, naast genoemd testament, gehecht het ingevulde vorderingsformulier waarvan het origineel ter terechtzitting van de politierechter is overgelegd en bij de stukken gevoegd.

16. Gelet op de boven aangehaalde stukken lijkt mij 's Hofs oordeel dat de vordering is ingediend door [betrokkene 1] in de hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [betrokkene 2] niet begrijpelijk. Voor zover het Hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de vordering, aangekondigd door [betrokkene 1] in de hoedanigheid van bewindvoerder, door deze persoon is ingediend en/of voortgezet als enig erfgenaam van de voorheen onder bewind gestelde, meen ik dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

In art. 51a, tweede lid, Sv is voorzien in de mogelijkheid dat erfgenamen een vordering als benadeelde partij indienen. Die mogelijkheid opent deze bepaling alléén voor het geval de erflater ten gevolge van het tenlastegelegde feit is overleden. Aangenomen moet worden dat de wetgever hiermee een uitputtende regeling heeft willen treffen, zodat bewust niet is voorzien in de mogelijkheid namens de boedel een vordering in te dienen ter zake van de vermogensschade die is ontstaan buiten causaal verband tussen het tenlastegelegde feit en de dood van de benadeelde.

17. Het middel treft derhalve doel, en de bestreden uitspraak kan ten aanzien van de beslissingen in verband met de vordering van de benadeelde partij niet in stand blijven.

18. Het vierde middel tenslotte bevat de klacht dat de bestreden uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed waar het de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij betreft, aangezien uit de bestreden uitspraak niet valt op te maken dat de vordering betrekking heeft op de schilderijen die verzoeker heeft geweigerd terug te geven (en vervolgens verkocht).

19. Ook deze klacht lijkt me terecht te zijn opgeworpen. Verzoeker is tenlastegelegd dat hij twaalf schilderijen heeft verduisterd (met vermelding van een nummering), maar de bewezenverklaring luidt dat verzoeker "schilderijen" heeft verduisterd, zonder verdere specificatie. Uit de bewijsmiddelen valt op te maken dat het gaat om "een twaalftal" van de vijftig schilderijen die verzoeker eerder uit handen van [betrokkene 1] ontving. Welke schilderijen het betreft is onduidelijk, terwijl de vordering van de benadeelde partij tien schilderijen (zonder vermelding van nummers) omschrijft. Het vereiste rechtstreekse verband tussen het bewezenverklaarde feit en de toegebrachte schade blijft zodoende in het ongewisse.

20. Ten slotte moet onder ogen worden gezien op welke wijze deze strafzaak het meest efficiënt kan worden afgehandeld. Uit hetgeen ik hiervoor, onder 16, opmerkte volgt dat aanstonds, zonder dat daarvoor nog enig feitelijk onderzoek nodig is, kan worden vastgesteld dat er in deze zaak geen voor behandeling vatbare vordering als bedoeld in art. 51a Sv is. Terug- of verwijzing zou dus geen redelijk doel meer dienen. Daarom lijkt mij aangewezen de zaak af te doen op de voet van art. 440, tweede lid, eerste volzin Sv.

21. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van de benadeelde partij is toegewezen en verzoeker naar aanleiding van die vordering betalingsverplichtingen zijn opgelegd; de Hoge Raad [betrokkene 1] in de door hem ingediende vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk zal verklaren, en het beroep voor het overige zal worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 06‑03‑2007

Inhoudsindicatie

6 maart 2007

Strafkamer

nr. 01889/06

SY/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 oktober 2005, nummer 23/002885-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Haarlem van 12 maart 2004 - de verdachte ter zake van "verduistering" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. L.H.R. Smit, advocaat te Amstelveen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van de benadeelde partij is toegewezen en de verdachte naar aanleiding van die vordering betalingsverplichtingen zijn opgelegd, [betrokkene 1] niet-ontvankelijk zal verklaren in de door hem ingediende vordering tot schadevergoeding en het beroep voor het overige zal verwerpen.

3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte [betrokkene 1] heeft ontvangen in zijn vordering als benadeelde partij.

4.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 29 juli 2000 te Haarlem opzettelijk schilderijen toebehorende aan [betrokkene 2], welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als degene die de schilderijen als bruiklener, ten behoeve van een te houden expositie van onder andere bedoelde schilderijen, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

4.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering [betrokkene 1] (naar het hof begrijpt: als bewindvoerder destijds de belangen behartigend van [betrokkene 2]) heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade ad € 9768,- als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.

De politierechter heeft in eerste aanleg geen beslissing genomen over de vordering van de benadeelde partij.

De benadeelde partij heeft ter terechtzitting in hoger beroep haar vordering beperkt tot een bedrag van € 6067,20 (60% van de taxatiewaarde van de schilderijen alsmede van de tekening Spierenburg, vermeerderd met de taxatiekosten ad € 216,-).

De verdachte heeft deze vordering betwist, door te stellen dat hij zich niet schuldig acht aan het hem tenlastegelegde feit. Niet betwist wordt door de verdachte dat hij op 29 juli 2000 geweigerd heeft de door de benadeelde partij in haar vordering genoemde schilderijen af te geven.

Het hof beschouwt de vordering in eerste aanleg als niet toegewezen en acht de benadeelde partij, nu deze haar vordering op grond van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering in hoger beroep (deels) heeft gehandhaafd, ontvankelijk in haar vordering.

Het hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezengeachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden.

De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot een bedrag van € 6067,20 worden toegewezen.

Het hof acht voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van de vordering van de benadeelde partij, de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van € 6067,20 aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer."

4.4. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

(i) [betrokkene 1] is bij kantonrechtersbeschikking van 19 oktober 2000 op grond van art. 1:431 BW benoemd tot bewindvoerder over de goederen van [betrokkene 2];

(ii) [betrokkene 2] is op 4 november 2003 overleden. [Betrokkene 1] is bij testament tot haar enige erfgenaam benoemd;

(iii) de opgave als bedoeld in art. 51b Sv is gedaan door [betrokkene 1] en gedateerd 7 januari 2004.

4.5. Art. 51a Sv luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

"1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

2. Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen terzake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek terzake van de daar bedoelde vorderingen."

4.6. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 51a Sv heeft de wetgever, buiten het zich hier niet voordoende geval van art. 51a, tweede lid, Sv niet de mogelijkheid willen openen dat in geval van overlijden van het slachtoffer de erfgenamen zich op de voet van art. 51a, eerste lid, Sv in het strafproces voegen ter zake van door het slachtoffer geleden schade (vgl. HR 19 april 2005, LJN AS9225). Die schade is dus door de wetgever wat die erfgenamen betreft niet als rechtstreekse schade in de zin van die bepaling beschouwd.

4.7. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] als benadeelde partij kon worden ontvangen in zijn hoedanigheid als bewindvoerder heeft het Hof miskend dat het bewind ingevolge art. 1:449, eerste lid, BW is geëindigd door de dood van [betrokkene 2].

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] als benadeelde partij kon worden ontvangen als erfgenaam van [betrokkene 2], getuigt dat oordeel, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting. Een en ander brengt mee dat het Hof [betrokkene 1] niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in zijn vordering voor zover betrekking hebbend op de door [betrokkene 2] geleden schade.

4.8. Het middel treft dus doel. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het vierde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Slotsom

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij;

Verklaart [betrokkene 1] niet-ontvankelijk in zijn vordering als benadeelde partij;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 6 maart 2007.

Beroepschrift 04‑09‑2006

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te Amstelveen (1185 EV), Van der Hooplaan 7, op het kantoor van de advocaat mr. L.H.R. Smit;

Dat rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 26 oktober 2005, met parketnummer 23 - 002885 - 04, de volgende middelen van cassatie voordraagt,

Middel 1

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 6, lid 1 en lid 3 sub d EVRM, 288Sv en 359Sv. geschonden. Het recht van rekwirant op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden, omdat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen, dat rekwirant ‘niet gehouden was aan de bruikleenovereenkomst omdat zijn tante [betrokkene 1] na het sluiten van deze overeenkomst hem een aantal nader aangeduide schilderijen heeft geschonken’, op basis van een geschrift dat niet als bewijs hiervoor gebruikt had mogen worden.

Het Hof heeft dit verweer in strijd met het ‘fair trial’ beginsel verworpen op basis van een vonnis in kort geding inhoudende een zakelijk weergegeven verklaring van diezelfde [betrokkene 1] gedaan tegenover de president van het Arrondissementsrechtbank Haarlem. De zakelijk weegegeven verklaring mocht in het bijzonder niet voor het bewijs worden gebezigd, aangezien het verzoek van rekwirant om de getuige [betrokkene 1] in eerste aanleg hierover te horen ten onrechte is afgewezen door de politierechter. Aangezien de getuige inmiddels was overleden, was herstel van dit verzuim in hoger beroep niet meer mogelijk. Door het Hof is dan ook geen acht geslagen op het verweer van rekwirant dat hij daardoor onherstelbaar in zijn verdediging is geschaad. Het oordeel van het Hof is gelet op dit verweer dan ook ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting:

Ter terechtzitting van 14 augustus 2003 heeft de raadsman de Politierechter verzocht om de getuige [betrokkene 1] ter nadere terechtzitting te horen. Het verzoek is door de politierechter afgewezen ‘gezien haar fysieke gesteldheid’. Andere redenen zijn niet opgegeven door de politierechter. Dat het gegronde vermoeden bestond dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar zou worden gebracht, is ongemotiveerd gebleven. De beslissing van de politierechter op de terechtzitting van 14 augustus 2003 was dan ook onbegrijpelijk en in strijd met art. 288 Sv. (oud) niet met (voldoende) redenen omkleed. Op voorhand is wel duidelijk dat rekwirant veel belang had om de getuige ter terechtzitting (of voor de rechter commissaris) te kunnen ondervragen. De getuige [betrokkene 1] is echter op 4 november 2003 overleden.

Zoals rekwirant ter gelegenheid van de terechtzitting van 12 maart 2004 heeft betoogd, was hij van mening dat de getuige [betrokkene 1] zou bevestigen dat zij hem de schilderijen had geschonken en dat een aangifte achterwege zou zijn gebleven als zij zelf zou zijn gehoord. Hij twijfelde bovendien aan het gegeven of mevrouw [betrokkene 1] zelfs bewust was van zijn vervolging of op de hoogte was van de aangifte die namens haar werd gedaan.

Ter terechtzitting is haar (stief)zoon [betrokkene 2] gehoord, waar deze het volgende heeft verklaard:

‘Ik heb ze (opm. de schilderijen) te goeder trouw in bruikleen gegeven. Zoals ik het zie is er via [verdachte] een schilderij in handen gekomen van [betrokkene 3]. Dat vond ik onjuist. Mijn raadsman heeft contact opgenomen met [verdachte] en [betrokkene 3]. Ik heb mijn moeder hier toen niet mee lastig willen vallen.’

(…)

‘Mijn moeder wist niet van de aangifte. Deze heb ik gedaan zonder dat ze het wist.’

Hoewel daarover geen mededelingen worden gedaan in de aantekening van het mondeling vonnis of het proces-verbaal terechtzitting van 12 maart 2004 is door de politierechter geconstateerd dat mevrouw [betrokkene 1] tijdens het strafrechtelijk onderzoek niet is gehoord als getuige en dat, nu zij is overleden, zij als getuige ook geen uitsluitsel meer kan bieden over het eigendom van de schilderijen, waarvan [verdachte] heeft gesteld dat deze hem zijn geschonken. Aangezien onduidelijk is hoe de eigendomsverhoudingen hebben gelegen, is [verdachte] vervolgens in eerste aanleg vrijgesproken.

Voorgaande overwegingen worden bevestigd door de appèlmemorie van 16 april 2004 van de Officier van Justitie.

Blijkens die appèlmemorie wordt door het Openbaar Ministerie wederom gewezen op het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 16 maart 2001 in de zaak van (onder meer) [betrokkene 2] en rekwirant. In het bijzonder wordt gewezen op het gesprek van 2 maart 2001 in de Boerhaave Kliniek tussen de president en mevrouw [betrokkene 1]. Zakelijk weergegeven zou mevrouw [betrokkene 1] het volgende hebben verklaard:

‘Het is altijd haar wens geweest dat de schilderijencollectie compleet blijft en hetzij aan een museum wordt geschonken, hetzij eigendom wordt van [betrokkene 2]. Zij heeft die wens ook aan haar familieleden, onder wie [verdachte], kenbaar gemaakt. Voorts heeft de onenigheid tussen haar familieleden over de schilderijen haar gedurende de afgelopen jaren veel leed berokkend. Door haar slechte gezondheidstoestand is zij niet in staat weerstand te bieden aan personen die in enigerlei opzicht druk op haar uitoefenen. De onder 2.j. bedoelde verklaring heeft zij ondertekend omdat zij zich door [verdachte] onder druk gezet voelde. Zij heeft de betekenis van die verklaring destijds niet overzien.’

Geen van de raadslieden van betrokken partijen of betrokken partijen zelf, zijn destijds bij dit onderhoud aanwezig geweest.

Blijkens zijn pleitnotities heeft de raadsman het volgende aan het Hof voorgehouden:

‘De Officier vermeldt bovendien niet dat de verdediging ter terechtzitting van 14 augustus 2003 de Rechtbank heeft verzocht om mevrouw [betrokkene 1] op te roepen als getuige. Op voorhand is duidelijk dat zij bij uitstek een ontlastende verklaring had kunnen afleggen. [verdachte] is van mening dat zij dat ook gedaan zou hebben. Doorhem niet in de gelegenheid te stellen (op tijd) haar te (laten) horen, is hij onherstelbaar in zijn verdediging geschaad. De enkele overweging van de politierechter ter terechtzitting van 14 augustus 2003 dat hij het verzoek om haar te horen afwijst is, gezien haar fysieke gesteldheid, is onbegrijpelijk en met onvoldoende redenen omkleed (in strijd met art. 288 Sv.).’

Ter terechtzitting van het Hof heeft rekwirant gesteld dat ‘hij niet gehouden was aan de bruikleenovereenkomst omdat zijn tante na het sluiten van deze overeenkomst (opm. de bruikleenovereenkomst van 17 april 1999) hem een aantal nader aangeduide schilderijen heeft geschonken.’ Ter onderbouwing hiervan heeft zijn raadsman o.a. gewezen op de schriftelijke verklaring van de getuige [betrokkene 1] van 16 augustus 2000.

Blijkens de nadere bewijsoverweging, is het Hof aan dit verweer voorbij gegaan door juist te wijzen op haar zakelijk weergegeven verklaring voor de president van de Arrondissementsrechtbank Haarlem op 2 maart 2001, zoals weergegeven in het hierboven aangehaalde vonnis in kort geding.

Het gebruik van dit geschrift stond het Hof niet zondermeer vrij, aangezien de verdediging van het ondervragingsrecht gebruik had willen maken om de getuige hierover te horen. Dit is ten onrechte geweigerd en werd later onmogelijk door het overlijden van de getuige.

Hoewel wordt aangegeven dat dit geschrift, houdende deze verklaring, wordt gebruikt met de overige bewijsmiddelen, ziet rekwirant niet in hoe het Hof zonder gebruikmaking van dit geschrift uit de andere bewijsmiddelen het hierboven aangehaalde verweer dat hem naderhand de schilderijen zijn geschonken, had kunnen weerleggen. De zakelijk weergegeven verklaring van de getuige wordt immers niet bevestigd door de overige bewijsmiddelen. Evenmin kunnen de overige bewijsmiddelen zelfstandig tot het oordeel leiden dat het niet aannemelijk is dat de schilderijen na de bruikleenovereenkomst van 17 april 1999 zijn geschonken. Ten overvloede wijst rekwirant op het gegeven dat geen twijfel bestond over de echtheid van de verklaring van de getuige gedaan op 16 augustus 2000, waarin zij negen schilderijen aan rekwirant schenkt.

Gelet op het voorgaande is in het bijzonder het beginsel ‘equality of arms’ beginsel geschonden, zoals deze mede besloten ligt in artikel 6 lid 1 en 3 sub d EVRM.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of zijn vormen verzuimd waarvan de niet — naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is de redelijke termijn overschreden als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat had moeten leiden tot het toepassen van strafvermindering, dan wel niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het oordeel van het Hof dat kan worden volstaan met enkel de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden is onbegrijpelijk en met onvoldoende redenen omkleed.

Toelichting:

Het Hof heeft in hoger beroep ‘geconstateerd dat sprake is van (enige) overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, gelet op het feit dat tussen het moment van aanvang van de redelijke termijn bij aanhouding van de verdachte door de politie op 18 januari 2002 en het vonnis in eerste aanleg op 12 maart 2004 ongeveer 26 maanden zijn verstreken en niet gebleken is van feiten en omstandigheden die dit tijdsverloop kunnen billijken.’ Het Hof is echter van oordeel dat deze overschrijding niet zodanig ernstig is dat daaraan als sanctie enige matigende werking, voor wat betreft de hoogte van de straf, moet worden verbonden. Het Hof heeft hiertoe aanleiding gezien ‘mede in aanmerking genomen de totale duur van de procedure.’ Geen andere omstandigheden zijn gesteld die verder inzicht bieden in de overige redenen van het Hof.

In deze zaak heeft de Officier van Justitie omstreeks 18 maart 2004 hoger beroep ingesteld, althans omstreeks 18 maart 2004 is dit rekwirant aangezegd, terwijl het Hof op 26 oktober 2005 uitspraak deed. De totale behandeling in hoger beroep heeft dus iets meer dan 20 maanden geduurd. Dat is bepaald niet voortvarend. Nu het Hof heeft vastgesteld dat in eerste aanleg sprake was van overschrijding van de redelijke termijn is 's Hofs oordeel dat dat niet behoefde te leiden tot strafvermindering, onbegrijpelijk. Weliswaar kunnen bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat wordt volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden, maar de door het Hof genoemde omstandigheid, een tijdsverloop van in totaal 46 maanden, kan niet als een zodanig bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. (Vgl. Hoge Raad 30 mei 2006, NJ 2006/316).

Bovendien zijn door rekwirant juist omstandigheden aangevoerd die pleiten voor sanctionering van de termijnoverschrijding. Het Hof heeft bij het bepalen van de aanvang van de redelijke termijn uitsluitend rekening gehouden met de aanhouding van rekwirant op 18 januari 2002. Geen rekening is gehouden met het termijnverloop vanaf de aangifte van 7 februari 2001 tot de datum van de aanhouding. Immers, rekwirant is iets minder dan 12 maanden na de aangifte aangehouden en in kennis gesteld van de aangifte. Er zijn daarbij geen aanwijzingen uit het dossier te ontlenen die aan een voortvarende behandeling van het vooronderzoek in de weg stonden.

Hoewel over de termijn voor 18 januari 2002, de datum van de aanhouding, niet kan worden gezegd dat rekwirant onder dreiging van een vervolging heeft geleefd, zal de weinig voortvarende behandeling van het vooronderzoek niet in onbelangrijke mate aan de beslissing van de rechtbank hebben kunnen bijdragen om in eerste aanleg het verzoek om de getuige [betrokkene 1] alsnog te horen, af te wijzen. Immers, door de politierechter werd dit verzoek afgewezen ‘gezien haar fysieke gesteldheid’. Gelet op de hoge leeftijd van de getuige, zal het ongewenste tijdsverloop ongetwijfeld geen gunstige invloed hebben gehad op de fysieke gesteldheid van de getuige. Dat de fysieke gesteldheid van de getuige zodanig was, dat zij niet ter terechtzitting of op andere wijze had kunnen worden gehoord, is zoals rekwirant heeft betoogd onvoldoende gemotiveerd.

Middel 3

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 51a, 51b, 359, 361 en 415 Sv. geschonden doordat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende heeft gemotiveerd dat de benadeelde partij ontvankelijk is in zijn vordering. Er is immers geen sprake van ‘rechtstreeks schade’ als bedoeld in de artikelen 51a lid 1 en 361 lid 1 Sv., aangezien de vordering is ingediend nadat mevrouw [betrokkene 1] is overleden en slechts bewezen is verklaard dat de schilderijen toebehoorden aan haar. De beslissing en motivering dat ‘De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek [betrokkene 2] (naar het hof begrijpt: als bewindvoerder destijds de belangen behartigend van [betrokkene 1])’ zich overeenkomstig artikel 51b Sv. heeft gevoegd, ontvankelijk is en rechtstreeks schade heeft geleden, is derhalve onbegrijpelijk.

Toelichting:

Rekwirant, en naar hij mag aannemen, ook de rechtbank is eerst bij de nadere behandeling van de zaak op 9 januari 2003 in kennis gesteld van het voornemen van de benadeelde partij [betrokkene 2] om zich te voegen in het strafproces. In het bericht van 24 december 2003 aan het OM kondigt diens raadsman aan dat [betrokkene 2], in hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van mevrouw [betrokkene 1], zich ter terechtzitting van 9 januari 2004 als beledigde partij zal voegen. Na deze datum heeft [betrokkene 2] als benadeelde kennelijk separaat een voegingsformulier naar het Openbaar Ministerie toegestuurd. Deze is ondertekend door [betrokkene 2] op 7 januari 2004.

Blijkens zijn eigen opgave aan het Openbaar Ministerie van 12 november 2003 is mevrouw [betrokkene 1] op 4 november 2003 overleden. Het bewind moet overeenkomstig artikel 1:449 lid 1 BW op deze grond als beëindigd worden beschouwd. Namens mevrouw [betrokkene 1] kan derhalve geen vordering benadeelde partij zijn ingediend, nog daargelaten het gegeven dat het voegingsformulier ook geen melding maakt van haar als benadeelde. De vordering benadeelde partij van [betrokkene 2] kan hoogstens worden beschouwd als een vordering gedaan door hemzelf in zijn hoedanigheid van erfgenaam van mevrouw [betrokkene 1] waarvoor de wetgever, afgezien van het geval genoemd onder artikel 51a lid 2 Sv., geen voorziening heeft willen treffen. Uit het bewezen verklaarde door het Hof volgt evenmin dat [betrokkene 2] zelf rechtstreeks schade heeft geleden als eigenaar van de schilderijen. Onduidelijk is dus gebleven of het Hof de benadeelde partij [betrokkene 2] ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, in zijn hoedanigheid van rechtsopvolger of als rechtstreeks benadeelde.

De motivering van het Hof is dus voor meerderlei uitleg vatbaar, in het bijzonder de overwegingen:

‘De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek [betrokkene 2] (naar het hof begrijpt: als bewindvoerder destijds de belangen behartigend van [betrokkene 1]) heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade ad € 9766,- als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.’

(…)

‘Hef hof beschouwt de vordering in eerste aanleg als niet toegewezen nu deze haar vordering op grond van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering in hoger beroep deel heeft gehandhaafd, ontvankelijk in haar vordering.’

(…)

‘Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden.’

Zoals volgt uit het voorgaande had bij een juiste toepassing van de artikelen 51a lid 1 en 361 lid 1 Sv. het Hof in alle gevallen niet tot haar oordeel kunnen komen dat [betrokkene 2] ontvankelijk was in zijn vordering.

Middel 4

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 359, 361 Sv. en 415Sv. geschonden doordat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft dat de benadeelde partij ontvankelijk is in zijn vordering nu geen sprake is van rechtstreeks schade als bedoeld in artikel 361 lid 1 Sv.. Uit het bewezen verklaarde volgt niet dat de schilderijen, waarvan rekwirant heeft geweigerd deze af te geven, de schilderijen zijn die ten grondslag liggen aan de vordering benadeelde partij. Door het Hof is dan ook ten onrechte geen acht geslagen op het verweer dat het onduidelijk zou zijn om welke schilderijen het zou gaan, 's Hofs motivering dat rekwirant niet zou hebben betwist dat de door benadeelde partij genoemde schilderijen de schilderijen zijn waarvan rekwirant heeft geweigerd deze af te geven, is gelet hierop onbegrijpelijk.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. [advocaat], advocaat te [plaats], aldaar kantoor houdende aan de [adres], die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

[plaats], 4 september 2006

Advocaat