HR, 05-04-2022, nr. 21/00635

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 15 februari 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 12 februari 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, in de zaak met parketnummer 16-084027-19 wegens 1 en 2 telkens “diefstal” en in de zaak met parketnummer 16-165063-19 wegens “diefstal”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken met aftrek van voorarrest. Het hof heeft ook beslist over de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest is omschreven.

2. Er bestaat samenhang met twee zaken tegen de verdachte die zijn ingeschreven onder de nummers 21/00631 en 21/00634. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte hebben mr. I.T.H.L. van de Bergh en mr. T. Straten, beiden advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. De onderhavige zaak heeft betrekking op drie gevallen van fietsendiefstal in Utrecht, die achtereenvolgens zijn begaan op 14 september 2018, 22 februari 2019 en 9 juli 2019. De samenhangende zaken hebben eveneens betrekking op fietsendiefstal in Utrecht, maar dan begaan op 10 augustus 2019 (nr. 21/00634) en op 28 augustus 2019 (nr. 21/00631). Het hof heeft het arrest in de onderhavige zaak en de arresten in de samenhangende zaken op dezelfde dag uitgesproken.

5. Het eerste middel heeft betrekking op het onderdeel van de strafmotivering waarin het hof rekening houdt met een zich bij de stukken in cassatie bevindend uittreksel Justitiële Documentatie van 24 december 2020. De strafoplegging is volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk, althans ontoereikend door het hof gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte zich blijkens voormeld uittreksel Justitiële Documentatie “heel vaak” aan fietsendiefstal schuldig heeft gemaakt, zodat sprake is van “hardnekkig recidive”. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het genoemde uittreksel slechts één recente onherroepelijke veroordeling wegens fietsendiefstal kan worden afgeleid en eerdere veroordelingen door de kinderrechter ruim 16 jaar vóór het arrest van het hof zijn uitgesproken.

6. Met betrekking tot de opgelegde straf heeft het hof – voor zover hier relevant – het volgende overwogen:

“Verdachte heeft een drietal fietsen gestolen. […]

Het hof heeft rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie van 24 december 2020, dat 21 pagina’s telt en waaruit blijkt dat verdachte zich heel vaak aan fietsendiefstal schuldig heeft gemaakt, zodat sprake is van hardnekkige recidive.”

7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.1.Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.2.

8. In de onderhavige zaak vermeldt het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende de verdachte van 24 december 2020, naast een op 19 maart 2020 onherroepelijk geworden veroordeling wegens “diefstal van fiets” door de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 4 maart 2020, een op 29 september 2004 onherroepelijk geworden veroordeling door de kinderrechter te Middelburg van 29 september 2004 wegens “diefstal van fiets” en “diefstal van brom-/snorfiets”, alsmede een op 10 juni 2004 onherroepelijk geworden veroordeling van de kinderrechter te Middelburg van 26 mei 2004 wegens onder meer twee diefstallen van een brom-/snorfiets. Dit zijn inderdaad geen “recente” veroordelingen maar dat doet aan de onherroepelijkheid van die veroordelingen ten tijde van de bestreden uitspraak niet af.

9. Anders dan de stellers van het middel kennelijk betogen, stond het het hof vrij om bij de strafoplegging de oudere onherroepelijke veroordelingen van de kinderrechter te betrekken. In deze zaak lijkt mij verder geen sprake van een situatie waarbij het hof bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit, zodat het hof eveneens de veroordeling van 4 maart 2020, die na de in de onderhavige zaak ten laste gelegde feiten onherroepelijk is geworden, bij de strafoplegging heeft kunnen betrekken.

10. Kennelijk heeft het hof uit voormelde onherroepelijke veroordelingen afgeleid dat de verdachte zich “heel vaak” aan fietsendiefstal schuldig heeft gemaakt en dat sprake is van “hardnekkige recidive”. Dat oordeel wordt niet onbegrijpelijk doordat een deel van de onherroepelijke veroordelingen “van op of voor 29 september 2004” dateert en dus van “ruim 16 jaar voor” de bestreden uitspraak, zoals de stellers van het middel aanvoeren.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel heeft eveneens betrekking op de strafmotivering en klaagt dat het hof bij de bepaling van de straf – en kennelijk ter weerlegging van het door en namens de verdachte ingenomen standpunt dat een voorwaardelijke gevangenisstraf met bijzondere voorwaarden passend en geboden zou zijn – heeft betrokken dat de verdachte eerder in beroep is gegaan tegen een veroordeling waarbij aan hem bijzondere voorwaarden waren opgelegd. Door de stellers van het middel wordt aangevoerd dat deze veroordeling niet onherroepelijk is en dat de reden voor het hoger beroep niet gelegen is in de opgelegde bijzondere voorwaarden, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

13. Ik geef hier de overwegingen van het hof weer die voor een bespreking van het middel in het bijzonder van belang zijn:

“Het hof juicht het voornemen van verdachte om zijn leven een positieve wending te geven toe, maar dit leidt er gelet op het voorgaande niet toe dat een deel van de straf voorwaardelijk zal worden opgelegd. Het hof is er niet van overtuigd dat verdachte van het stelen van fietsen zal afzien, indien hem nu de voorwaardelijke straf wordt opgelegd waarvoor de raadsman heeft gepleit. Het feit dat verdachte verwacht vader te worden en vreest dat hem binnenkort een ISD-maatregel zal worden opgelegd als hij op de oude voet doorgaat, acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat verdachte zijn leven zal beteren.

Ter terechtzitting van het hof is besproken dat verdachte hoger beroep heeft ingesteld tegen een recent vonnis van de politierechter waarbij verdachte voor een fietsendiefstal was veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf met bijzonder voorwaarden, feitelijk een straf als nu door de verdediging is voorgesteld. Zonder af te doen aan het recht van verdachte om in hoger beroep te gaan, merkt het hof op dat aan verdachte kennelijk reeds eerder een steuntje in de rug is geboden in het kader van bijzondere voorwaarden.”

14. Het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 29 januari 2021 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“De voorzitter vraagt verdachte wat de reden is van het hoger beroep.

De verdachte verklaart als volgt:

Ik was niet aanwezig bij de zitting van de politierechter en heb mijn verhaal niet kunnen doen. Ik hoor mijn raadsman zeggen dat het om de strafmaat gaat. Dat klopt. De fietsendiefstallen waarvoor ik door de politierechter ben veroordeeld, heb ik gepleegd. Ik vind de straf die de politierechter mij heeft opgelegd te hoog. Steeds als ik een fiets steel, moet ik weer voor de rechter verschijnen en word ik veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Binnenkort krijg ik misschien zelfs een ISD-maatregel opgelegd.

De voorzitter bespreekt de persoonlijke omstandigheden met verdachte, waarbij de inhoud van het reclasseringsrapport van 6 februari 2020 en het uittreksel justitiële documentatie van 24 december 2020 worden voorgehouden.

De verdachte verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden als volgt:

Twee jaar geleden ben ik mijn twee kinderen kwijtgeraakt, omdat zij uit huis werden geplaatst. Tot die tijd ging het best goed, maar daarna niet meer. Ik heb een nieuwe vriendin en zij is drie maanden zwanger. Ik wil er nu wel zijn voor mijn gezin en ik wil daarom stoppen met het stelen van fietsen. Ik denk dat ik dat kan met hulp van de reclassering en een voorwaardelijke straf als stok achter de deur. Ik sta nu open voor begeleiding door de reclassering en wil er ook zelf achteraan gaan om een behandeling te krijgen. Ik heb pas nog een voorwaardelijke straf opgelegd gekregen. Ik hoor mijn raadsman zeggen dat dit een niet onherroepelijke uitspraak betreft van 23 december 2020 in de zaak met parketnummer 16-312246-20 waarin een gevangenisstraf is opgelegd van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met als bijzondere voorwaarden reclasseringstoezicht, meldplicht, ambulante behandelverplichting en de verplichting me te houden aan huisregels en aanwijzingen. Ik hoor mijn raadsman verder zeggen dat ik hoger beroep tegen deze uitspraak heb ingesteld en dat de reden daarvoor niet was gelegen in de bijzondere voorwaarden. Ik verwacht op 7 maart 2021 vrij te komen. Ik wil me dan aanmelden bij daklozenhulp, zodat ik me voor begeleid wonen kan opgeven. Na een paar maanden kan ik bij mijn vriendin gaan wonen, want zij krijgt een andere woning omdat zij zwanger is. U, raadsman, vraagt waar ik van wil leven als ik vrijkom. Ik wil dan eerst een uitkering aanvragen en daarna wil ik gaan werken. Ik wil daar met de reclassering en het stadsteam mee aan de slag gaan. Vanaf 2009 heb ik twee jaar een eenmanszaak voor schilderen gehad. Misschien ga ik weer een eenmanszaak starten. Ik heb onder meer een schilder- en een lasdiploma en een elektrisch certificaat. […] De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt:[…] Ik verzoek […] een mildere straf op te leggen dan in eerste aanleg. Verdachte wil stoppen met het stelen van fietsen. Enerzijds omdat hij weet dat de kans groot is dat hem anders binnenkort een ISD-maatregel wordt opgelegd en anderzijds omdat hij in juni 2021 naar verwachting weer vader wordt en hij er dit keer wil zijn voor zijn gezin. Als het hoger beroep tegen het vonnis van 23 december 2020 wordt ingetrokken, zal verdachte in mei 2021 vrij komen. Indien in deze en de gelijktijdig behandelde zaken dezelfde straffen worden opgelegd als in eerste aanleg (onvoorwaardelijke gevangenisstraffen van in totaal negen weken), zal verdachte in juni 2021 echter nog gedetineerd zijn. Ik verzoek u een grotendeels voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarden (evenals in het vonnis van de politierechter van 23 december 2020) reclasseringstoezicht, meldplicht, ambulante behandelverplichting en de verplichting zich te houden aan huisregels en aanwijzingen. Het voorwaardelijke deel van de straf mag best lang zijn. Samen met de twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf uit het vonnis van 23 december 2020 zal dit hem een steuntje in de rug geven. Ik vraag u verdachte een kans te geven om te laten zien dat hij zijn leven kan beteren. Als verdachte mocht falen, dan moet hij terug naar de gevangenis, dus er is daarmee niets verloren.[…]Aan verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Hij verklaart als volgt: Ik hoop dat u er rekening mee wil houden dat mijn vriendin zwanger is en dat ik erbij wil zijn. Ook hoop ik dat u mij een steuntje in de rug wil geven.”

15. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan evenwel anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.3.

16. In de onderhavige zaak heeft het hof in de reactie op het door de verdediging gedane verzoek tot oplegging van een grotendeels voorwaardelijke straf bij de strafoplegging en hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, onder meer overwogen dat ter terechtzitting van het hof is besproken dat de verdachte hoger beroep heeft ingesteld tegen een recent vonnis van de politierechter waarbij de verdachte voor een fietsendiefstal was veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf met bijzondere voorwaarden. Uit die veroordeling heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat aan de verdachte reeds eerder een – zoals ook in de onderhavige zaak door de verdediging verzocht – steuntje in de rug is geboden in de vorm van een voorwaardelijke veroordeling met bijzondere voorwaarden. Het hof heeft deze veroordeling vervolgens als argument gebruikt om geen gevolg te geven aan het verzoek van de verdediging. In zijn overweging heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat het vanwege het eerdere reeds geboden steuntje in de rug in het kader van bijzondere voorwaarden, een onvoorwaardelijke straf nog steeds opportuun acht en geen aanleiding ziet om een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Zo bezien, heeft het hof de beslissing in die andere zaak bij het bepalen van de straf in deze zaak, niet in strafverzwarende zin meegewogen en is niet vereist dat deze veroordeling ten tijde van de strafoplegging reeds onherroepelijk was.

17. Het middel faalt.

18. Het derde middel klaagt over de bewijsvoering van het in de zaak met parketnummer 16-084027-19 bewezenverklaarde.. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte zou hebben volstaan met een opgave van bewijsmiddelen, als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, “terwijl ten aanzien van de bewezenverklaarde lopersleutel en tas geen duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis van de verdachte als bewijsmiddel is gebezigd”. Indien het hof heeft geoordeeld dat de verdachte de diefstal van de loper en de tas heeft bekend, dan is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, gelet op de door de verdachte in hoger beroep afgelegde verklaring, aldus de stellers van het middel.

19. In de zaak met parketnummer 16-084027-19 heeft het hof onder 1 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 14 september 2018 te Utrecht, een fiets en/of loper-sleutel en/of een tas, in elk geval enig goed, die/dat geheel of ten dele aan een ander toebehoorde(n), te weten aan [betrokkene 1] , heeft weggenomen met het oogmerk om ze/het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”

20. De aanvulling op het arrest, als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv houdt ten aanzien van de bewijsvoering van het feit het volgende in:

“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen in de zaak met parketnummer 16-084027-19 ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde,waarbij, gelet op de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, conform artikel 359 lid 3 Wetboek van Strafvordering wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen: 1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 29 januari 2021, houdende een bekennende verklaring van verdachte ten aanzien van de diefstal van de fiets. 2. Het proces-verbaal van aangifte, nummer PL0900-2018266256-1 (pagina’s 5 en 6), in wettelijke vorm opgemaakt op 14 september 2018 door [verbalisant] , boa van politie, houdende een verklaring van [betrokkene 1] die aangifte deed van de diefstal van haar fiets op 14 september 2018.”

21. De stellers van het middel verwijzen naar de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, en als volgt is weergegeven in het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt:

“Ik was niet aanwezig bij de zitting van de politierechter en heb mijn verhaal niet kunnen doen. Ik hoor mijn raadsman zeggen dat het om de strafmaat gaat. Dat klopt. De fietsendiefstallen waarvoor ik door de politierechter ben veroordeeld, heb ik gepleegd. Ik vind de straf die de politierechter mij heeft opgelegd te hoog. Steeds als ik een fiets steel, moet ik weer voor de rechter verschijnen en word ik veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Binnenkort krijg ik misschien zelfs een ISD-maatregel opgelegd.”

22. Ter terechtzitting van het hof van 29 januari 2021 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd dat als volgt in het van de terechtzitting opgemaakte proces-verbaal is weergegeven:

“Verdachte is door de politierechter terecht vrijgesproken van de diefstal van een van de fietsen genoemd onder feit 2 in de tenlastelegging van de zaak met parketnummer 16-084027-19 en ik verzoek dus om gedeeltelijke vrijspraak ten aanzien van dat feit. Verder refereer ik me aan het oordeel van uw hof ten aanzien van de feiten. Ik verzoek echter een mildere straf op te leggen dan in eerste aanleg.”

23. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 juli 2019 is de verdachte niet verschenen maar heeft hij zich laten verdedigen door een raadsvrouw die verklaarde daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De raadsvrouw heeft daar het woord tot verdediging gevoerd dat als volgt is weergegeven in het proces-verbaal dat van de terechtzitting is opgemaakt:

“Met betrekking tot de feiten:Ten aanzien van 16-084027-19 feit 1 refereer ik mij aan het oordeel van de politierechter. Cliënt heeft dit feit bekend.”

24. Met betrekking tot art. 359, derde lid, Sv heeft de Hoge Raad overwogen dat de bepaling aldus moet worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de – in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen – uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.4.

25. Het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, omdat de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid tweede volzin, Sv. Daarbij heeft het hof kennelijk acht geslagen op de inhoud van de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede op de procesopstelling in hoger beroep waarbij de door de rechtbank gehanteerde bewezenverklaring en bewijsvoering niet door de verdediging zijn bestreden en uitsluitend een strafmaatverweer is gevoerd. Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en in aanmerking genomen de weergegeven verklaring en opstelling van de verdachte in hoger beroep, en zijn raadsvrouw in eerste aanleg, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

26. Het middel faalt.

27. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

28. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG