HR, 28-08-2007, nr. 01750/06 J

De Kinderrechter heeft in zijn vonnis volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen a.b.i. de 2e volzin van art. 359.3 Sv. Aangezien bij de behandeling van de zaak in hoger beroep door verdachte is opgegeven dat zij door de Kinderrechter ten onrechte is veroordeeld en door haar raadsman vrijspraak is bepleit, had het Hof het vonnis van de Kinderrechter – aangenomen dat dit zich leende voor bevestiging – niet mogen bevestigen dan onder de in art. 423.1 Sv bedoelde aanvulling van gronden, te weten de weergave van de inhoud van bewijsmiddelen a.b.i. de 1e volzin van art. 359.3 Sv.

28 augustus 2007

Strafkamer

nr. 01750/06 J

DV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 maart 2006, nummer 20/012053-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Breda van 1 december 2005, waarbij de verdachte ter zake van "medeplegen van het in het openbaar bij geschrift en afbeelding aanzetten tot discriminatie van mensen, te weten groepen personen van buitenlandse afkomst, wegens hun ras" strafbaar is verklaard en voorts is bepaald dat er geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.G. Schröder, advocaat te Breda, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel keert zich onder meer tegen de motivering van de bewezenverklaring.

3.2.1. Het mondelinge vonnis van de Kinderrechter is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting. Die aantekening houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Bewezenverklaring

Naar het oordeel van de kinderrechter is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het volgende heeft begaan:

dat zij op 7 februari 2005 te Wernhout, gemeente Zundert, tezamen en in vereniging met anderen, zich in het openbaar, bij geschrift en afbeelding, heeft aangezet tot discriminatie van mensen, te weten personen van buitenlandse afkomst, wegens hun ras immers zijn verdachte, en zijn mededaders toen aldaar meegereden op een carnavalswagen, met welke wagen werd deelgenomen aan een carnavalsoptocht en op welke wagen de volgende tekst en afbeelding zichtbaar voor het publiek waren aangebracht:

blank, White Power en daarbij een tekening van White Power.

(...)

Bewijsmiddelen

De kinderrechter grondt zijn overtuiging dat de verdachte het hierboven omschrevene heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat.

De bekennende verklaring van verdachte, afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 1 december 2005 en afgelegd bij de politie (pagina 197 van het eind-proces-verbaal) en de aangifte van [betrokkene 1] (pagina 187 van het eind proces-verbaal). De kinderrechter acht op grond van deze bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan."

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

a. als verklaring van de verdachte:

"De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld (...) geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld."

b. als betoog van de raadsman:

"Cliënte dient te worden vrijgesproken van het haar ten laste gelegde."

3.2.3. Het arrest van het Hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de redengeving waarop dit berust, onder aanvulling van de bewijsoverwegingen zoals deze hierna zullen worden vermeld.

Overwegingen omtrent het bewijs

Van de zijde van de verdediging is bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken.

(...)

Het hof:

Bevestigt het vonnis, waarvan beroep."

3.3. Art. 359 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"3. De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.

8. Alles op straffe van nietigheid."

3.4. De Kinderrechter heeft in zijn vonnis volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, derde lid, Sv. Aangezien bij de behandeling van de zaak in hoger beroep door de verdachte is opgegeven dat zij door de Kinderrechter ten onrechte is veroordeeld en door haar raadsman vrijspraak is bepleit, had het Hof het vonnis van de Kinderrechter - aangenomen dat dit zich leende voor bevestiging - niet mogen bevestigen dan onder de in art. 423, eerste lid, Sv bedoelde aanvulling van gronden, te weten de weergave van de inhoud van bewijsmiddelen als bedoeld in de eerste volzin van art. 359, derde lid, Sv.

3.5. Voor zover het middel over voormeld verzuim beoogt te klagen, is het terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 augustus 2007.

Conclusie 28‑08‑2007

Inhoudsindicatie

Nr. 01750/06 J

Mr. Vellinga

Zitting: 15 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Breda waarbij verdachte wegens "medeplegen van het in het openbaar bij geschrift en afbeelding aanzetten tot discriminatie van mensen, te weten groepen personen van buitenlandse afkomst, wegens hun ras" strafbaar is verklaard en voorts is bepaald dat aan haar geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Namens verdachte heeft mr. W.J.G. Schröder, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het door het Hof bevestigde vonnis van de kinderrechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"2. Bewezenverklaring.

Naar het oordeel van de kinderrechter is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het volgende heeft begaan:

dat zij op 7 februari 2005 te Wernhout, gemeente Zundert, tezamen en in vereniging met anderen, zich in het openbaar, bij geschrift en afbeelding, heeft aangezet tot discriminatie van mensen, te weten personen van buitenlandse afkomst, wegens hun ras immers zijn verdachte, en zijn(1) mededaders toen aldaar meegereden op een carnavalswagen, met welke wagen werd deelgenomen aan een carnavalsoptocht en op welke wagen de volgende tekst en afbeelding zichtbaar voor het publiek waren aangebracht: blank, White Power en daarbij een tekening van White Power;

3. Bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring.

Nadere bewijsoverweging.

Verdachte heeft plaats genomen op die carnavalswagen terwijl ze de tekens en teksten had zien staan, door er geen afstand van te nemen heeft ze zich schuldig gemaakt aan medeleden (lees: medeplegen; WHV) van dit delict. Er is sprake van opzet bij verdachte want ze is ondanks de wetenschap van de aangebrachte tekens en teksten op de wagen gebleven.

Het verwijt wat verdachte valt te maken is dat ze niet is afgestapt op het moment dat ze wist wat er op die wagen stond.

Bewijsmiddelen.

De kinderrechter grondt zijn overtuiging dat de verdachte het hierboven omschrevene heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat.

4. Het Hof heeft het vonnis bevestigd maar heeft daarbij de bewijsoverwegingen van de kinderrechter als volgt aangevuld:

"Overwegingen omtrent het bewijs

Van de zijde van de verdediging is bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken.

Hiertoe heeft de verdediging - kort samengevat en zakelijk weergegeven - primair aangevoerd dat het recht op vrijheid van meningsuiting op ontoelaatbare wijze wordt beperkt indien de uitingen die op de carnavalswagen waarop verdachte zich bevond waren aangebracht, strafbaar zouden worden geacht. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte niet strafbaar heeft gehandeld omdat van verdachte niet gevergd kon worden van de carnavalswagen af te stappen, zoals van reizigers die gebruik maken van een trein niet verwacht kan worden dat zij uitstappen wanneer op die trein discriminerende dan wel beledigende leuzen zijn geschreven. Enkel de aanwezigheid van verdachte op de carnavalswagen levert geen medeplegen van aanzetten tot discriminatie/haat/belediging op.

Verdachte is, zo stelt de verdediging, te goeder trouw opgestapt, heeft geen bemoeienis gehad met het schrijven van de teksten en het plaatsen van het bord op de carnavalswagen en deelt het gedachtegoed achter de bewuste teksten niet. Er is derhalve geen sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, zodat het tenlastegelegde medeplegen niet bewijsbaar is.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte geen opzet, ook niet in voorwaardelijke vorm, had op het medeplegen van aanzetten tot haat/discriminatie/belediging. Waar de politie noch de burgemeester, die de optocht aanschouwden, hebben ingegrepen, kan aan verdachte niet de eis worden gesteld dat zij zich had kunnen en moeten realiseren dat zij strafrechtelijk grenzen overschreed door plaats te nemen op de bewuste carnavalswagen die haatdragende boodschappen tot uitdrukking bracht. Tot slot heeft de verdediging gesteld dat wanneer het handelen van verdachte strafbaar zou zijn, dat evenzeer zou kunnen gelden voor ieder ander die bij de optocht aanwezig is geweest.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het navolgende gebleken

Verdachte maakte deel uit van een groep jongeren in de leeftijd van 14-16 jaar die onder de naam "Zuipkiekes" op drie achtereenvolgende dagen heeft deelgenomen aan een carnavalsoptocht op een wagen waaraan op de laatste dag, 7 februari 2005, de tekst was aangebracht "Blank, White Power" en waarop een verkeersbord - in de vorm van een voorrangsbord - was geplaatst met daarop een afbeelding van het teken van White Power. Verdachte en andere jongeren stonden boven op de praalwagen en genoemde teksten en afbeelding waren voor de toeschouwers goed zichtbaar. Verdachte bevond zich op 7 februari 2005 niet bij het startpunt van de praalwagen maar is wat later op de praalwagen gestapt.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte geenszins de "White Power-gedachte" ondersteunt, maar dat, los daarvan bezien, verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan een strafbare gedraging, nu de betreffende uitingen vallen onder het recht op vrijheid van meningsuiting.

Het hof is van oordeel dat de vrijheid van meningsuiting, neergelegd in de Grondwet, het EVRM en het IVBPR, een fundamenteel recht is binnen een democratische rechtsstaat. Dit recht vindt echter zijn beperkingen in de bepalingen bij wetten in formele zin, waaronder het Wetboek van Strafrecht. Het hof is voorts van oordeel (vgl. HR 18 mei 1999 NJ 1999/634) dat de vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt indien die meningsuiting de vorm heeft aangenomen van het in het openbaar aanzetten tot discriminatie van mensen wegens hun ras en dat de strafbaarstelling, in casu artikel 137d van het Wetboek van Strafrecht, waarop de vervolging berust, op grond van artikel 10, tweede lid, EVRM en artikel 19, derde lid, IVBPR, een toegelaten - immers bij de wet voorziene en in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van de vrijheid van meningsuiting vormt. Medeburgers dienen gevrijwaard te blijven van uitlatingen van anderen die opwekken tot rassenhaat en rassendiscriminatie. Naar het oordeel van het hof is het algemeen bekend dat de teksten "Blank" en "White Power" (met daarbij een op een voorrangsbord afgebeeld teken van White Power) het gedachtegoed "macht aan de blanken" vertegenwoordigen en hebben deze teksten onmiskenbaar de strekking mensen die niet tot het blanke ras behoren achter te stellen. De verdachte heeft tegenover de politie, alsmede ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep, verklaard dat, toen zij op de carnavalswagen plaats nam, zij voornoemde teksten heeft waargenomen en dat zij op dat moment wist dat dit betekent dat je voor blanken en tegen zwarten bent. Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte zich bewust is geweest van de strekking van voornoemde uitlatingen, waarvan zij zich niet heeft gedistantieerd. Het hof acht hiermee het opzet van verdachte met betrekking tot het tenlastegelegde feit bewezen.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het op een dergelijke wijze actief deelnemen van verdachte aan een carnavalsoptocht in strafrechtelijke zin geenszins te vergelijken is met het instappen van passagiers in een trein waarop discriminatoire leuzen zijn geschreven, noch te vergelijken is met de politie en burgemeester die bij een carnavalsoptocht belast zijn met de opsporing van strafbare feiten dan wel handhaving van de openbare orde en zeker niet te vergelijken is met de enkele toeschouwer van een carnavalsoptocht die met discriminatoire uitlatingen wordt geconfronteerd.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte, door plaats te nemen op de carnavalswagen van de "Zuipkiekes", met daarop - op 7 februari 2005 - aangebrachte teksten en een afbeelding met een voor verdachte kenbaar discriminerende strekking en te blijven deelnemen aan de optocht en niet van deze praalwagen af te stappen, zich zodanig gedragen dat sprake is van medeplegen van het bewezenverklaarde feit. Dat verdachte de discriminatoire teksten en afbeelding niet zelf heeft aangebracht doet hieraan niet af.

Mitsdien verwerpt het hof de het verweer van de raadsman in al zijn onderdelen."

5. Het middel valt uiteen in een aantal klachten die zich alle richten tegen (de motivering van) 's Hofs oordeel dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan en deswege strafbaar is.

6. Alvorens ik aan bespreking daarvan toekom merk ik ambtshalve en naar aanleiding van de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid het volgende op.

7. Het vonnis van de Kinderrechter bevat in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv alleen een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen en niet de inhoud daarvan. Derhalve is het vonnis nietig (art. 359 lid 8 Sv) en leent dit zich niet voor bevestiging.(2) Dit wordt niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat gelet op het bepaalde in art. 499 lid 2 Sv het vonnis op grond van het bepaalde in art 378a lid 2, aanhef en onder c, Sv in het proces-verbaal van de terechtzitting wordt aangetekend op de wijze door de Minister te bepalen.(3) Weliswaar heeft de Minister bepaald dat voor de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken(4), maar die regeling kan het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv, immers een bepaling uit een formele wet, niet zonder meer opzij zetten.(5) Dat geldt temeer nu bij de recente wijziging van art. 359 lid 3 Sv(6), welke het mogelijk maakt in geval van een bekennende verdachte te volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, niet aan de orde is geweest of die opgave ook voldoende was in geval het ging om een vonnis van de Politierechter en geen sprake was van een bekennende verdachte. Het arrest van het Hof is dus nietig.

8. Voor de goede orde merk ik nog op dat de verdachte het bewezenverklaarde feit ter terechtzitting van de Kinderrechter voor wat betreft het in het bewezenverklaarde "aanzetten" vervatte opzet - ik verwijs hiervoor naar hetgeen ik hierna onder nrs. 21 e.v. uiteenzet - niet heeft bekend. Art. 359 lid 3 Sv stond het dus de Kinderrechter niet toe te volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

9. Ook anderszins leidt het arrest aan nietigheid. Het bevestigde vonnis bevat noch de tenlastelegging noch de eis van de Officier van Justitie terwijl op straffe van nietigheid is voorgeschreven dat de tenlastelegging en de eis van de Officier van Justitie in het vonnis moeten zijn opgenomen (art. 359 lid 1 jo. 359 lid 8 Sv).(7)

10. In zijn algemeenheid pleegt de Hoge Raad niet ambtshalve tot vernietiging van een arrest over te gaan op grond van de schending van voorschriften van strafprocessuele aard.(8) Naar mijn mening is daar in het onderhavige geval wel reden toe.

11. In de eerste plaats kan het middel niet goed worden beoordeeld wanneer de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet uit het bevestigde vonnis kan worden gekend. Kennisneming van de aangifte van Bekkering, een bewijsmiddel waarnaar het vonnis verwijst, laat immers zien dat daarin veel meer voorkomt dan een getuige zelf kan waarnemen of ondervinden. Voorts houdt de verklaring van de verdachte tegenover de politie, naar de inhoud waarvan het vonnis eveneens verwijst, onder meer een ontkenning in: "Ik zag dat er op de achterkant van de carnavalswagen een White Power stond. Ik weet dat dit betekent dat je voor blanken en tegen zwarten bent. Ik dacht er op dat moment alleen niet bij na. Ik ben ook echt niet tegen zwarten (mijn cursief; WHV)."

12. In de tweede plaats is het van belang dat er geen onduidelijkheid gaat bestaan over de eisen waaraan een vonnis, ook dat van de Politierechter of de Kinderrechter, moet voldoen wil het voor bevestiging in aanmerking komen. De wetgever heeft immers bij de voorbereiding van de Wet stroomlijnen hoger beroep te kennen gegeven dat (partiële) bevestiging van een vonnis in daarvoor in aanmerking komende gevallen de voorkeur verdient omdat daarmee de rechtsvormende werking van de beslissingen van het hof voor die van de rechtbank wordt bevorderd.(9)

13. In de derde plaats heeft de wetgever er bij de voorbereiding van genoemde wet nog eens de nadruk op gelegd dat de door de wetgever voorgestane nadruk van het onderzoek ter terechtzitting op hetgeen partijen verdeeld houdt niet wegneemt dat de strafrechter in volle omvang verantwoordelijk blijft voor de beslissing, dus voor de beantwoording van alle vragen van de art. 348 en 350 Sv.(10) Voor de Hoge Raad, immers ook strafrechter, ligt dat zij het met inachtneming van de bijzondere positie van de cassatierechter niet anders. In dit verband wijs ik erop dat de wetgever er niet van heeft willen weten de Hoge Raad de mogelijkheid van ambtshalve toetsing te ontnemen.(11) Een en ander betekent dat de Hoge Raad ambtshalve dient in te grijpen wanneer het negeren van voorschriften van strafprocessuele aard er toe leidt dat de Hoge Raad zijn taak niet meer naar behoren kan vervullen. Dat geval doet zich in casu voor, nu het bevestigde vonnis bij gebreke van de inhoud van de bewijsmiddelen geen toereikende basis biedt voor de beantwoording van de vraag of het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.(12) Dat klemt temeer omdat het middel die vraag aan de orde stelt.

14. Voor het geval de Hoge Raad in de hiervoor vermelde gebreken geen aanleiding ziet het arrest van het Hof naar aanleiding van het middelen ambtshalve te vernietigen, zal ik de in het middel verwoorde klachten bespreken. Daarbij ga ik uit van de feiten zoals het Hof die in zijn overwegingen tot uitgangspunt neemt.

15. Het middel wijst allereerst terecht op een taalkundige onjuistheid in de bewezenverklaring, namelijk dat de verdachte zich (...) heeft aangezet tot rassendiscriminatie. De onjuistheid is ongetwijfeld teweeggebracht doordat de tenlastelegging het verwijt aan de verdachte inhoudt dat zij zowel het misdrijf van 137c Sr (zich in het openbaar opzettelijk beledigend uitlaten) als dat van 137d Sr zou hebben begaan. De Hoge Raad kan zonder de rechtens beschermde belangen van de verdachte te schaden de bewezenverklaring verbeterd lezen in dier voege dat daarin het woord "zich" wordt geschrapt.

16. Het middel bevat voorts een drietal klachten met betrekking tot het bewijs.

- het Hof heeft het medeplegen van aanzetten tot rassendiscriminatie bewezenverklaard, terwijl van de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking niet blijkt;

- het Hof heeft voorwaardelijk opzet op het aanzetten tot discriminatie aangenomen, terwijl niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken dat de verdachte willens en wetens het risico heeft aanvaard dat door haar handelen anderen zouden worden aangezet tot discriminatie;

- het Hof heeft genoemd opzet aangenomen hoewel het op ongenoegzaam gemotiveerde wijze het verweer heeft gepasseerd dat de verdachte in het licht van het uitblijven van ingrijpen door politie en burgemeester ten tijde van de carnavalsoptocht niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij zich had moeten realiseren dat zij strafbaar handelde door op de bewuste carnavalswagen plaats te nemen en zo aan de optocht deel te nemen.

17. Teneinde deze klachten, die steeds op het bewijs van het medeplegen van het aanzetten tot discriminatie betrekking hebben, te kunnen beoordelen, dient eerst te worden nagegaan of het Hof op juiste gronden tot het oordeel is gekomen dat het plaatsnemen op een wagen en daarmee deelnemen aan een optocht terwijl op die wagen leuzen voorkomen met een discriminerend karakter, zoals hier discriminatie van niet-blanken ten opzichte van blanken, naar zijn uiterlijkeverschijningsvorm aanzetten tot discriminatie van mensen wegens hun ras oplevert als bedoeld in art. 137d Sr.

18. Art. 137d Sr is bij de Wet van 18 februari 1971, Stb. 96, strekkende tot uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie (Trb. 1967, 48) in het Wetboek opgenomen. Art. 4 van het bedoelde Verdrag luidt als volgt:

"De Staten die partij zijn bij dit Verdrag veroordelen alle propaganda en alle organisaties die berusten op denkbeelden of theorieën die uitgaan van de superioriteit van een bepaald ras of een groep personen van een bepaalde huidskleur of etnische afstamming, of die trachten rassenhaat en rassendiscriminatie in enige vorm te rechtvaardigen of te bevorderen en nemen de verplichting op zich onverwijld positieve maatregelen te nemen die erop zijn gericht aan elke vorm van aanzetting tot of aan elke uiting van een zodanige discriminatie een einde te maken en met het oog daarop, met inachtneming van de beginselen vervat in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en van de rechten die uitdrukkelijk worden genoemd in artikel 5 van dit Verdrag, onder andere:

(a) strafbaar bij de wet te verklaren het verspreiden, op welke wijze ook, van denkbeelden die zijn gegrond op rassuperioriteit of rassenhaat, aanzetting tot rassendiscriminatie, zomede alle daden van geweld of aanzetting daartoe, die zijn gericht tegen een ras of een groep personen van een andere huidskleur of etnische afstamming, alsook het verlenen van steun aan tegen bepaalde rassen gerichte activiteiten, waaronder begrepen de financiering daarvan;

(b) organisaties, alsook georganiseerde en alle andere propaganda-activiteiten die rassendiscriminatie in de hand werken en daartoe aanzetten, onwettig te verklaren en te verbieden, en deelneming aan zodanige organisaties of activiteiten als strafbaar bij de wet aan te merken;

( c) niet toe te staan dat overheidsorganen of overheidsinstellingen, hetzij op nationaal, hetzij op plaatselijk niveau, rassendiscriminatie bevorderen of daartoe aanzetten."

19. Op het karakter van gedragingen die als aanzetten tot discriminatie moeten worden aangemerkt wordt - behoudens een verwijzing naar de opruiingsbepalingen(13) - verder niet ingegaan. Dat geldt ook voor de parlementaire behandeling die aan de totstandkoming van art. 137d Sr is voorafgegaan. De jurisprudentie van de Hoge Raad laat zien dat de omstandigheden waaronder uitlatingen zijn gedaan een grote rol spelen. Zo bijvoorbeeld in de zaak die leidde tot het arrest van 18 mei 1999, NJ 1999, 634, waar discriminatoire uitlatingen van de verdachte tijdens zijn toespraak ten overstaan van deelnemers van een demonstratie van politieke partijen, mede in verband met door anderen geuite opmerkingen, als aanzetten tot discriminatie werden aangemerkt. In een ander arrest van gelijke datum, dat betrekking heeft op een andere verdachte die bij dezelfde demonstratie is geweest is het verband tussen de door hem uitgeroepen leus "Eigen volk eerst" en het daarbij zwaaien met de Nederlandse vlag, in verband met de gedragingen van zijn mededaders - die soortelijke leuzen riepen - voldoende om aanzetten tot discriminatie aan te nemen.(14)

20. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het bemannen van een in een optocht rijdende wagen waarop discriminatoire uitlatingen voor het publiek te zien waren, naar zijn uiterlijke verschijningsvorm als aanzetten tot discriminatie in de zin van art. 137d Sr kan worden aangemerkt. In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en rechtspraak geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

21. Dan kom ik nu op de vraag of in "aanzetten" enige vorm van opzet begrepen moet worden geacht. Aan die vraag is bij de totstandkoming van art. 137d Sr uitdrukkelijk aandacht besteed. Bij gelegenheid van de voorbereidingen van de tekst van het hiervoor genoemde verdrag is onder meer stilgestaan bij het verschil tussen "propaganda" en "incitement", in de Nederlandse verdragstekst "uiting van" of "bevorderen" respectievelijk "aanzetten tot ". De samenvatting van de beraadslagingen houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"Some discussion was also devoted to the question of using the words "promote or incite" in sub-paragraph ( c). The proposal was made to drop the word "promote" or use the conjunction "and" between both words, since the word "promote" by itself could be too widely interpreted. It was argued that, while incitement was a conscious and motivated act, promotion presented a "lower degree" of motivation, and might occur even without any real intention or endeavour to incite."(15)

22. Bij de behandeling van het wetsvoorstel werd door Kamerleden de vraag gesteld of "aanzetten tot haat" (als bedoeld in art. 137d Sr, WHV) een objectief dan wel een subjectief begrip is. Met andere woorden, zo vervolgt het Verslag, "moet bewezen worden, dat het de bedoeling van de dader was, aan te zetten tot haat of kan de rechter uit eigen wetenschap beslissen, dat een bepaalde uitlating "aanzet tot haat" ?" (16)

23. In de Memorie van Antwoord, beantwoordden de Ministers die vraag aldus:

"Naar aanleiding van de vraag of "aanzetten tot haat" een objectief dan wel een subjectief begrip is, merken de ondergetekenden op dat "aanzetten" opzet insluit. Voor de strafbaarheid is dus - in verband met de leer van de Hoge Raad omtrent het voorwaardelijk opzet - vereist, dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard. Dit vereiste gaat iets minder ver dan de in het voorlopig verslag voorgestelde beperking tot uitlatingen waarvan de dader weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat zij het gevolg teweeg zullen brengen. Die beperking komt meer overeen met de opvatting die slechts van opzet wil spreken wanneer de dader zich bewust is van de zekerheid of waarschijnlijkheid dat het gevolg zal intreden. Ook in de voorgestelde redactie is echter het aanzetten tot haat noch een subjectief begrip in die zin dat zou moeten worden bewezen dat de dader de bedoeling had tot haat aan te zetten, noch een objectief begrip in die zin dat de voorstelling van de dader niet terzake doet."(17)

24. In het begrip aanzetten in art. 137d Sr wordt derhalve besloten geacht dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het aanzetten tot gevolg heeft gehad dat iemand daadwerkelijk tot discriminatie is bewogen. Het begrip aanzetten is daarmee ruimer van bereik dan het aanverwante uitlokken.(18)

25. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte desbewust is gaan meerijden op de in de optocht rijdende, van, zoals zij had gezien en begrepen, discriminatoire leuzen en tekens voorziene wagen. Naar het Hof heeft geoordeeld is de verdachte zich aldus bewust is geweest van de strekking van genoemde uitlatingen. Nu zij zich van die uitlatingen niet heeft gedistantieerd is daarmee, aldus het Hof, het opzet van de verdachte met betrekking tot het tenlastegelegde feit bewezen.

26. Zoals hiervoor is uiteengezet is voor het in art. 137d Sr vervatte opzet vereist dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard. Het Hof heeft zich in zijn hiervoor weergegeven oordeel beperkt tot de vraag naar het aanvaarden van de discriminerende aard van bedoelde uitlatingen. Daarmee heeft het Hof zich niet verdiept in de vraag of en in hoeverre dat aanvaarden ook de kans van het bewegen tot discriminatie omvatte. Dan gaat het immers om het aanvaarden van de kans dat het rijden met een wagen in een carnavalsoptocht met daarop leuzen van discriminatoire aard anderen zal bewegen tot discriminatie. Het oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste opvatting van het in de tenlastelegging opgenomen begrip "aanzetten" dat daar kennelijk in dezelfde betekenis is gebruikt als in art. 137d Sr.

27. Aan de klacht dat de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking ontbreekt kom ik niet meer toe. Heeft de verdachte het vereiste opzet dan is daarmee gelet op haar gedrag de voor medeplegen vereiste bewuste samenwerking gegeven. Zij bemant immers samen met anderen in de optocht de wagen met discriminatoire uitlatingen. Heeft zij dat opzet niet, dan ontbreekt haar ook de voor medeplegen vereiste opzet op het gronddelict.

28. Het verweer dat van de verdachte gelet op het ontbreken van ingrijpen door de optocht aanschouwende gezagsdragers niet gevergd kan worden dat zij zich bewust had moeten zijn van de strafbaarheid van haar gedrag, heeft het Hof verworpen door erop te wijzen dat het aanschouwen van en optocht waaraan een wagen voorzien van discriminerende uitlatingen deelneemt, niet gelijk kan worden gesteld aan het actief deelnemen aan een carnavalsoptocht zoals de verdachte heeft gedaan. Hiermee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte daarom aan dat enkele aanschouwen door gezagsdragers niet de indruk heeft mogen ontlenen dat het gedrag strafrechtelijk geoorloofd was. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aan het louter niet ingrijpen op het moment van het aanschouwen van de wagen door die gezagsdragers heeft de verdachte die indruk reeds daarom niet mogen ontlenen omdat van algemene bekendheid is dat dat - gelet op de onderhavige strafzaak: aanvankelijke - niet ingrijpen kan zijn ingegeven door overwegingen van bijvoorbeeld tactische of logistieke aard.

29. Uitgaande van de door het Hof in zijn overwegingen vastgestelde feiten slaagt het middel ten dele.

30. Andere gronden waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De bewezenverklaring is niet toegesneden op de verdachte in de onderhavige zaak, immers een meisje.

2 Zie voor rechtspraak over het niet kunnen bevestigen van een vonnis dat aan nietigheid leidt H.G.M. Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, H.D. Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn 1983, p. 172-173. De wetgever is hierop bij de Wet stroomlijnen hoger beroep niet teruggekomen; zie Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 30, 31.

3 Vgl. HR 24 juni 1986, nr. 79716, NJB 1986, p. 1097, nr. 250.

4 Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996, Stcrt. 197 (iwtr: 1 november 1996), art. 1 onder b. Deze regeling sloot aan bij die voorzien in de Ministeriële circulaire van 23 december 1925, Stcrt 1925, 249; zie Kamerstukken II 1994-1995, 23 989, nr. 6, p. 9.

5 Die opvatting ligt kennelijk ook ten grondslag aan HR 31 januari 1950, NJ 1950, 292, m.nt. B.V.A.R. en HR 24 juni 1986, nr. 79716, NJB 1986, p. 1097, nr. 250. Bij de totstandkoming van de Wet van 8 oktober 1996, Stb 487, waarbij werd voorzien in de regeling van het verkorte vonnis is de vraag, of bij ministeriële regeling kon worden afgeweken van de wet, niet onder ogen gezien en zonder meer aangesloten bij de reeds bestaande regeling van het politierechtervonnis c.a.: Kamerstukken II 1994-1995, 23 989, nr. 6, p. 9. Wel werd opgemerkt dat het niet wenselijk was de cassatierechter te confronteren met een niet-uitgewerkt vonnis of arrest: Kamerstukken II 1994-1995, 23 989, nr. 3, p. 12

6 Wet van 10 november 2004, Stb. 580 (iwtr: 1 januari 2005).

7 Vgl. HR 31 januari 1950, NJ 1950, 292, m.nt. B.V.A.R. Zie voorts aant. 24 op art. 423 Sv, losbladig commentaar Melai/Groenhuijsen. Anders HR 25 juni 1928, NJ 1928, p. 1553 en HR 16 mei 1938, NJ 1938, 1019.

8 Conclusie bij HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477, m. nt. YB onder NJ 2004, 476, M.K.T. Tjiong in Melai/Groenhuijsen e.a., aant .6 op art. 440 (suppl. 141, april 2004), R. van Elst, Naar een instrumentele benadering van als middel gepresenteerde klachten en ambtshalve cassatie, in de bundel WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 205-218, en C.J. van der Wilt en M.K.T. Tjiong, Ambtshalve cassatie in strafzaken na invoering van de schriftuurverplichting, DD 2006, p. 303-319.

9 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 30, 31.

10 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.

11 Zoals oorspronkelijk door de Minister was voorgesteld: Kamerstukken II 1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 12.

12 Zie voor ambtshalve ingrijpen omdat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid HR 24 mei 2005, LJN AT2470, NJ 2005, 427 (geen bewijs wegnemen tractor) alsmede (het bewijs van het vereiste opzet ontbreekt geheel) HR 23 september 2003, LJN AM5343; HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477; HR 27 januari 2004, LJN AN9950 en HR 24 mei 2005, NJ 2005, 427.

13 Kamerstukken II 1967-1968, 9724, nr. 3, p. 5.

14 HR 18 mei 1999, LJN ZD1541. Zie voor een dergelijke situatie ook HR 31 augustus 2004, LJN AP1180 art. 81 RO)

15 N. Lerner, The U.N. Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination, Alphen aan den Rijn, 1980, p. 52.

16 Kamerstukken II 1968-1969, 9724, nr. 5. p. 3.

17 Kamerstukken II 1969-1970, 9724, nr. 6., p. 5.

18 Vgl. J.L. van der Neut, Discriminatie en strafrecht, Arnhem, 1986, p. 73.

Beroepschrift 11‑10‑2006

Aan de

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

te 'S‑GRAVENRAGE

griffienummer 01751/06

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], wonende te [woonplaats];

dat verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 23 februari 2006 de volgende middelen van cassatie voordraagt:

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is artikel 302 Wetboek van Strafrecht juncto 359 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, het verweer dat verzoeker geen opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft gehad heeft gepasseerd.

Toelichting:

De verdediging heeft ter zitting van het Hof van 9 februari 2006 het volgende naar voren gebracht:

‘Het hoger beroep is gericht tegen de bewezenverklaring en kwalificatie van het onder feit 1 ten laste gelegde feit, namelijk de bewezenverklaring van poging doodslag, en de strafoplegging ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit, de gevaarzetting ex artikel 5 van de Wegenverkeerswet.

Zoals reeds in eerste aanleg door mij is betoogd, vertoont het onder 1 ten laste gelegde feitencomplex op het eerste gezicht grote overeenkomsten met het zogenaamde ‘Inrijden op agent’ arrest van de Hoge Raad van 6 februari 1951, NJ 1951, 475^[1].

De verdediging deelt nog steeds de mening van het openbaar ministerie (en de rechtbank in eerste aanleg) dat cliënt (derhalve) veroordeeld kan en moet worden voor poging doodslag echter niet.

Het feitencomplex zoals vandaag dient te worden beoordeeld, is bij nadere bestudering van het dossier namelijk niet te vergelijken met het arrest van 6 februari 1951. Het grote verschil is immers dat de verdachte van het arrest van 1951 koste wat kost met zeer hoge snelheid wilde vluchten en daarmee de kans aanvaardde dat daar doden, dan wel zwaar gewonden bij vielen. Cliënt is, zoals de rechtbank terecht als juist heeft aangenomen, uitgeweken, en heeft daarmee op voorhand tot uitdrukking gebracht dat hij de agent niet te willen raken, laat staan te doden dan wel verwonden. Ook zijn verklaringen tegenover politie en de rechtbank geven uitdrukking van zijn wil het vermeende slachtoffer niet te willen raken. Daarmee zij reeds aangegeven dat hij niet heeft aanvaard dat het vermeende slachtoffer geraakt zou worden, hetgeen voorwaardelijk opzet reeds uitsluit.

Uitgaande van het uitwijken van cliënt en het willen voorkomen van een aanrijding, is het mogelijke gevolg, namelijk de dood van, dan wel het verkrijgen van lichamelijk letsel, aan het toeval overgelaten. Immers, we kunnen nooit van te voren voorzien wat een bepaalde handeling tot gevolg kan hebben. Uiteraard had de agent kunnen vallen, dan wel een verkeerde kant op kunnen springen. Er had ook een kat de weg over kunnen lopen, of een hond. Dit maakt dat er hoogstens gesproken kan worden van bewuste schuld, maar niet van opzet. Daarbij gaat het immers om het weten en willen, althans de kans op het gevolg op de koop toenemen, en van die aanvraagding kan, ook in de zin van voorwaardelijke opzet, niet gesproken worden.

Juridische gezien heeft de opzet van cliënt kennelijk betrekking gehad op het angst aanjagen, en daarmee impliciet bedreiging van het vermeende slachtoffer. De grens tussen de bedreiging door daden en poging tot een geweldsdelict is lastig te bepalen. Wanneer bijvoorbeeld op iemand wordt geschoten kan dit uitgelegd worden als een bedreiging maar ook als een poging tot levensberoving of zware mishandeling. Doorslaggevend is welke opzet kan worden bewezen. Beide delictsvormen zullen elkaar uitsluiten. Men kan niet pogen te doden en tegelijkertijd bedreigen, althans niet met dezelfde handeling. Bedreiging en uitvoering daarvan kunnen niet samenvallen.^[2]

De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren aanzienlijk veel uitspraken gewijd aan de bewezenverklaring van (voorwaardelijk) opzet. Daarbij zij gewezen op de HIV II uitspraak van 18 januari 2005, maar ook de arresten van het Hoge Raad van 28 september 2004^[3] en 22 juni 2004^[4].

Daarbij heeft de Hoge Raad gesteld dat:

1): De kans aanmerkelijk moet zijn op een bepaald gevolg;
2): Wetenschap bestaat van deze kans;
3): Deze kans is aanvaard, dan wel op de koop is toegenomen.

De verdediging is meer in het bijzonder van mening dat het HIV II arrest in haar oordeel over voorwaardelijk opzet spijkers met koppen slaat, welke spijkers het fundament van de vandaag aanhangige strafzaak vormen. Immers, de Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.6 en 3.7:

‘3.6

Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus — en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel — in het leven wordt geroepen (onderstreping GAJ) dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn, doch daar omtrent heeft het Hof niets vastgesteld, noch in de bewijsmiddelen, noch in de nadere bewijsoverwegingen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

3.7

In dit verband merkt de Hoge Raad nog het volgende op. De vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen — zoals door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict — in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, staat ter beoordeling van de wetgever. De beantwoording ervan vergt een afweging van alle relevante factoren, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen.’

Juist om deze overweging gaat het vandaag: het creëren van een gevaarzettende situatie, maakt niet meteen dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet op een bepaald gevolg. En juist ten aanzien van verkeersovertredingen is er, in tegenstelling tot de kans op HIV besmetting, een wettelijk kader gevormd om dergelijk handelen te bestraffen, namelijk artikel 5 van de Wegenverkeerswet.

De aspecten die bij de beoordeling van het vraagstuk van het (voorwaardelijk) opzet van belang zijn, zijn de uiterlijke verschijningsvormen (de gedraging op zich) en de overige omstandigheden van het geval^[5].

De gedraging van cliënt an sich —het rijden richting een agent— vormt, zo wil de verdediging u voorhouden, onvoldoende grond om deze kans en wetenschap af te leiden. Daarbij sluit de verdediging zich aan bij prof. dr. De Jong die stelt dat de constructie van het voorwaardelijk opzet bij het inrijden op een agent niet zonder meer voor de hand ligt. Wetenschap hoeft niet zonder meer te leiden tot opzet, maar kan ook leiden tot bewuste schuld.

Dat het inrijden op een agent niet zonder meer tot de dood, dan wel zwaar lichamelijk letsel, leidt, kan ook uit de verklaring van het vermeende slachtoffer zelf worden geadstrueerd. Hij verklaart namelijk, zakelijk weergegeven:

‘Het is niet de eerste keer dat ze mij proberen omver te rijden of dat dit ook daadwerkelijk gebeurd is. Het is mij reeds drie maal eerder overkomen waarbij ik twee keer letsel heb bekomen.’

Maakt dit dat het vermeende slachtoffer een hardwerkende beschermengel op zijn schouder heeft zitten of dat er sprake is van toeval? Nee, dit maakt dat niet (zonder meer) een aanmerkelijke kans bestaat dat de dood dan wel zwaar lichamelijk letsel zal intreden. Van deze overige aanrijdingen weten we overigens niets, maar dat ter zijde.

De meningen verschillen over wat er precies is gebeurd; de verklaringen over de feitelijke gebeurtenis van cliënt en de aangever niet overeen. Beiden zijn de enige betrokkenen bij het voorval. Cliënt verklaart heel stellig dat hij uiteindelijk is uitgeweken, de aangever verklaart dat cliënt lijnrecht op hem af is komen rijden en dat slechts zijn eigen handelen, opzij springen, enig letsel heeft voorkomen. De verklaring van cliënt dat hij is uitgeweken in niet onaannemelijk, hetgeen de rechtbank ook terecht heeft aangenomen.

Ten aanzien van de verklaringen van het vermeende slachtoffer (een politieagent) dient nog het volgende te worden opgemerkt. Immers, het gaat in deze zaak over de verklaringen van cliënt tegenover de ambtsedige verklaringen van een verbalisant.

Ondanks het feit dat de verklaringen van het vermeende slachtoffers ambtsedig zijn opgemaakt, dient niet uit het oog te worden verloren dat ook hier het om waarneming gaat. Een agent is niet zonder meer beter in het waarnemen, daarbij dient gekeken te worden naar de omstandigheden van het geval. En deze omstandigheden spreken in deze zaak boekdelen. Immers de inhoud van het dossier en de overige omstandigheden doen ernstig vermoeden dat de aangever, mogelijkerwijs door zijn verleden, in paniek is geraakt en in een verstandsverbijstering heeft gehandeld.

Het heeft er dan ook alle schijn naar dat de aangever een black out heeft gekregen, in een opwelling zijn dienstwapen heeft getrokken en een schot heeft gelost. Aangever weet zich bij de rechter-commissaris helemaal niets meer te herinneren, niet wanneer hij geschoten heeft, niet of hij zijn wapen al in zijn hand had, niet of hij überhaupt wel op de grond terechtgekomen is, niet welke richting hij heeft geschoten, etc. Deze omstandigheden en de mogelijke paniekaanval vertroebelen het waarnemingsvermogen. Bovendien gebeurde alles in een zeer korte tijdspanne. Dit maakt dat zijn verklaringen niet als weerlegging van de verklaringen van cliënt kunnen worden gebruikt.

In casu zijn de omstandigheden van het geval:

*: cliënt rijdt op een agent af;
*: vijf meter voor een mogelijke botsing wijkt cliënt uit;
*: cliënt heeft nimmer een aanrijding willen veroorzaken;
*: cliënt wilde de agent (zo stelt hij later) wel schrik aanjagen;
*: cliënt rijdt tussen de 20 en 60 km per uur;
*: langs de weg staan meerdere lantaarnpalen, het is licht;
*: cliënt geeft gas;
*: cliënt rijdt met gedoofde lichten.

Maken deze omstandigheden de kans dat een aanrijding zou plaatsvinden, met alle gevolgen van dien, groter dan wel aanmerkelijker? Nee.

Het geven van gas dan wel het rijden zonder verlichting heeft hier in principe niet zonder meer enige invloed op. Immers de weg was verlicht en breed genoeg om uit te wijken. Cliënt had de agent reeds in zijn blikveld. Cliënt is ruim uitgeweken (er is ook geen sprake van rakelings langs de agent rijden).

Een en ander had allemaal anders kunnen liggen indien het een zeer smalle weg was, zonder straatverlichting, cliënt honderd kilometer per uur had gereden en cliënt niet was uitgeweken. Daar is echter geen sprake van.

Met betrekking tot de gereden snelheid dient te worden opgemerkt dat deze niet vaststaat. Het vermeende slachtoffer heeft een schatting van de gereden snelheid gemaakt, aan welke schatting gezien de positionering van het vermeende slachtoffer ten tijde van het gebeuren en de overige waarnemingsomstandigheden, weinig waarde kan worden gehecht. Cliënt stelt niet harder te hebben gereden dan 40 km per uur. De verdediging blijft bij haar standpunt dat uit eigen onderzoek ter plaatse is gebleken dat het niet mogelijk is om vanaf de hoek waar cliënt vandaan kwam de plaats delict te bereiken met een snelheid van meer dan 25 km/uur. Deze gereden snelheid kan van belang zijn voor de beoordeling van het voorwaardelijk opzet. Voorzover uw Hof mijn eerdere betoog niet volgt en de bevindingen met betrekking tot de gereden snelheid niet als bewijs gebruiken, dan handhaaft de verdediging haar verzoek tot het houden van een reconstructie, nu deze in dat geval van belang is voor de beoordeling van de vragen van 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

De in het dossier genoemde geweldsrapportage, die meer inzicht zou kunnen geven over de omstandigheden van het moment, ontbreekt.

De onvoorziene mogelijke gedragingen van de agent zijn, zoals reeds eerder gesteld, teveel aan het toeval overgelaten, dat slechts sprake zou kunnen zijn van bewuste schuld. Slechts kan worden gesteld dat cliënt een gevaarlijke situatie heeft gecreëerd, hetgeen overtreding van artikel 5 van het Wegenverkeerswet met zich meebrengt.

Ik verzoek u dan ook cliënt vrij te spreken van het onder 1 ten laste gelegde feit.’

Het Hof overweegt in zijn verkort arrest bewijsverweer als volgt verworpen:

‘Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

Bespreking van een verweer

De raadsvrouw van de verdachte heeft— kort gezegd — aangevoerd dat de verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer] dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, op gronden zoals weergegeven in de door haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen zijn bij de stukken van het dossier gevoegd.

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de verdachte met toenemende snelheid, in het donker met een gedoofde lichten, recht op [slachtoffer] is afgereden en dat hij daarbij gas is blijven geven en zijn snelheid is blijven vermeerderen tot hij vlak bij [slachtoffer] was.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard:

—: dat [slachtoffer] vrijwel op het midden van de weg stond,
—: dat hij reed in zijn auto zonder de lichten aan;
—: dat de manier waarop hij reed en de snelheid ervoor hadden kunnen zorgen dat hij [slachtoffer] omver had kunnen rijden;
—: dat hij gewoon rechtdoor is gereden;
—: dat hij in de richting van [slachtoffer] is gereden en niet is gestopt;
—: dat hij gas is blijven geven tot hij vlak bij [slachtoffer] was;
—: dat hij daarna naar links is uitgeweken omdat hij [slachtoffer] niet wilde raken;
—: dat hij snapt dat hij [slachtoffer] in levensgevaar heeft gebracht maar wel is uitgeweken;
—: dat hij inderdaad niet kon voorzien op welke wijze [slachtoffer] zou reageren op zijn — verdachte nadering.

Het hof wil er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de verdachte op het laatste moment is uitgeweken.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. ER is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte zich, door in het donker met een auto met een gedoofde lichten met toenemende snelheid recht op [slachtoffer] af te blijven rijden en gas te blijven geven tot hij vlak voor [slachtoffer] was, willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij [slachtoffer] zou raken en dat hij hem daarbij zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen. De verdachte heeft door aldus te handelen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard en op de koop toegenomen, dat [slachtoffer] in een reactie als gevolg op verdachte handelen, weg zou springen in een andere richting dan door de verdachte voorzien of wellicht ten val zou komen en daarbij door de uitwijkende auto geraakt zou worden met zwaar lichamelijk letsel als mogelijk gevolg, zoals ook volgt uit zijn hiervoor weergegeven verklaring. Dat verdachte ook ter terecht zitting in hoger beroep is bevestigd.

Op grond van het vorenstaande acht het hof voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bewezen.’

Deze overweging is, bezien in het licht van de opgenomen bewijsmiddelen niet begrijpelijk, nu daarin duidelijk naar voren komt dat cliënt is uitgeweken omdat hij de agent niet wilde raken.

Getuige het proces-verbaal van de zitting van 9 februari heeft verzoeker aldaar — zakelijk weergegeven — als volgt uitgelaten:

‘Ik blijf bij hetgeen ik eerder verklaard heb. Op 7 januari 2004 ben ik in Diemen weggereden voor de politie. De politieagent stond vrijwel midden op de weg. Ik reed in mijn auto zonder lichten aan. De manier waarop ik reed en de snelheid hadden ervoor kunnen zorgen dat ik de politieagent omver had kunnen rijden. Ik ben gewoon rechtdoor gereden, in de richting van de politieagent en ik ben niet gestopt. Ik ben gas blijven geven tot ik vlakbij de politieagent was. Ik ben daarna naar links uitgeweken omdat ik hem niet wilde raken. Ik had niet de intentie om de politieagent dood te rijden. Ik snap dat ik de politieagent in levensgevaar heb gebracht, maar ik ben wel uitgeweken. Het is juist dat ik niet kon voorzien wat de politieagent ging doen. Ik ben geen helderziende. Ik woon nog steeds met mijn dochter bij mijn moeder. Mijn vriendin woont elders omdat zij niet met mijn stiefvader overweg kan. Sinds vorige week heb ik in Almere een huis toegewezen gekregen waarin we gaan samenwonen. Ik ben bezig met solliciteren via het CWI. Ik heb een WW-uitkering van EUR 750,- per maand.

Ik heb mijn rijbewijs nodig als we in Almere gaan wonen, omdat onze dochter in Amsterdam naar school gaat. Ik vind het uitvoeren van een werkstraf geen probleem. Het zal voor mij moeilijk zijn om de vordering van de benadeelde partij te betalen, maar ik begrijp wel dat de benadeelde partij een vordering heeft ingediend.’

De verklaring van cliënt kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat hij niet heeft gewild dat hij de agent zou aanrijden. Hij verklaart immers over zijn daden destijds dat hij — bewust — is uitgeweken om een aanrijding te voorkomen. Zijn conclusies — achteraf — dat hij de agent in levensgevaar heeft gebracht doen niet aan het destijds niet gewilde gevolg af. Nu de snelheid waarmee verzoeker heeft gereden niet onderzocht is (vide hieromtrent middel 2) kan niet gezegd worden dat de gedraging naar de uiterlijke verschijningsvorm zozeer op het gevolg is gericht dat de wil van de bestuurder daaruit kan worden afgeleid. Het maakt immers in dit verband groot verschil uit of cliënt met bijvoorbeeld een snelheid van 25 kilometer per uur heeft gereden of (veel) harder.

Het arrest kan hierdoor niet in stand blijven.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 315, 316 juncto 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, het verzoek van de verdediging tot het doen houden van een reconstructie heeft verworpen.

Toelichting:

De verdediging heeft ter zitting van het Hof van 9 februari 2006 het verzoek gedaan tot het houden van een reconstructie, waaruit zou kunnen blijken met welke snelheid verzoeker in de richting van de agent heeft gereden.

Het Hof lijkt de bewezenverklaring in aanzienlijke mate te doen steunen op de omstandigheid dat verzoeker niet kon weten of, en zo ja, naar welke kant [slachtoffer] zou uitwijken/wegspringen. Dat moge zo zijn, maar de snelheid waarmee verzoeker heeft gereden is van groot belang bij de vraag of cliënt daarmee de kans heeft aanvaard dat hij [slachtoffer] zou aanrijden. Indien de snelheid daadwerkelijk 25 kilometer per uur heeft bedragen lijkt immers niet goed voorstelbaar dat cliënt niet zijn stuurbeweging zou hebben kunnen aanpassen aan de richting waarin [slachtoffer] sprong. Zijn verklaring ter zitting ‘dat de manier waarop hij reed en de snelheid ervoor hadden kunnen zorgen dat hij [slachtoffer] omver had kunnen rijden’ kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat hij hiermee bedoeld heeft te zeggen dat dit gevolg zou zijn ingetreden indien hij niet was uitgeweken. De overweging van het Hof dat de noodzaak tot het houden van een reconstructie niet is gebleken is derhalve, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.

Ook hierdoor kan het arrest niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. G.J. van Oosten, advocaat te (1076 CG) Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan het Stadionplein 25, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker van cassatie.

Amsterdam, 11 oktober 2006

G.J. van Oosten