HR, 20-05-2022, nr. 20/04354

In de onderhavige zaak gaat het in cassatie om de toewijzende beslissing van het hof op het beroep van de getuige op het verschoningsrecht. Ook de kantonrechter heeft het beroep van enkele getuigen op een verschoningsrecht (deels) toegewezen. In dat verband is in het algemene proces-verbaal van 9 juli 2019 op p. 5 het volgende opgemerkt:

‘Kantonrechter: (…) Ik verleen aan Box verlof voor het instellen van tussentijds hoger beroep tegen de gegrondverklaring van het beroep op het verschoningsrecht, indien Box kenbaar maakt daartegen een rechtsmiddel aan te willen wenden. Dit geldt ook voor de eventuele gegrondverklaring van het beroep dat overige getuigen op het verschoningsrecht zullen doen.’

In cassatie is van toestemming op de voet van art. 401a lid 2 in verbinding met art. 426 lid 4 Rv niet gebleken. Ik zie hierin aanleiding om allereerst iets te zeggen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van Box Consultants c.s.

In zijn beschikking van 19 september 2003 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de ontvankelijkheid van een tussentijds cassatieberoep van een getuige wiens beroep op een verschoningsrecht door de raadsheer-commissaris van het hof was afgewezen, als volgt overwogen:

‘(…) Te dien aanzien is van belang dat het hier gaat om een door [betrokkene 3] als getuige ingestelde vordering waarover door de raadsheer-commissaris definitief is beslist in het dictum van zijn arrest, waarmee aan het incident een einde is gemaakt door de afwijzing van de incidentele vordering. Een dergelijke beslissing moet ten opzichte van [betrokkene 3] worden beschouwd als een eindarrest waartegen door hem een rechtsmiddel kan worden ingesteld.’24.

Aangenomen wordt dat ten aanzien van de partijen geldt dat als de rechter een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht toewijst25., zij pas tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak tegen die beslissing kunnen opkomen.26.

In de onderhavige procedure gaat het om een beslissing op een beroep op een verschoningsrecht in het kader van een voorlopig getuigenverhoor. Kenmerkend daarvoor is (i) dat omtrent het verzochte in beginsel reeds een einde is gemaakt aan het geding in de beschikking waarin het voorlopig getuigenverhoor is gelast en het verhoor plaatsvindt ter uitvoering van die eindbeschikking, (ii) het voorlopig getuigenverhoor op zichzelf niet plaatsvindt ter afwikkeling van een geschil, en (iii) een nadere (eind)beschikking dus ook niet is te verwachten; het voorlopig getuigenverhoor resulteert slechts in processen-verbaal van getuigenverhoor en eindigt door sluiting ervan. De onderhavige bestreden beschikking strekt dus niet ter voorbereiding van een eindbeschikking. Er kan dan bezwaarlijk toepassing worden gegeven aan de regel dat het cassatieberoep – behoudens verlof – slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld.27.

De Hoge Raad had eerder te oordelen over de duiding van een ambtshalve gegeven beschikking waarin was gelast een onderzoek in te stellen en waarbij geen enkele (verdere) beslissing was aangehouden. De Hoge Raad kwam in die zaak tot het oordeel dat deze beschikking als een eindbeschikking dient te worden gekwalificeerd.28.Onder verwijzing naar voormelde zaak heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat de uitspraak van de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor, waarin kort gezegd is beslist op de verzoeken om te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor met gesloten deuren zal plaatsvinden en om te bevelen dat de processen-verbaal door partijen en hun raadslieden niet aan derden mogen worden verstrekt, niet kan worden aangemerkt als een tussenbeschikking en moet worden aangemerkt als een eindbeschikking.29.

Het voorgaande pleit er m.i. voor om een beschikking als de onderhavige, waarin is beslist op het beroep van een getuige op een verschoningsrecht, in het kader van een voorlopig getuigenverhoor (niet alleen ten opzichte van de getuige, maar óók) ten opzichte van partijen, waaronder de verzoeker van het voorlopig getuigenverhoor, aan te merken als een eindbeschikking, waartegen zij ook zonder daartoe strekkend verlof terstond beroep in cassatie kunnen instellen. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat de hoofdregel dat tussentijds beroep in beginsel is uitgesloten, niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard is.30.Ik ga er dan ook van uit dat Box Consultants c.s. in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

Het cassatiemiddel van Box Consultants c.s. stelt ter discussie het oordeel van het hof dat aan de getuigen en dus ook [verweerder] een verschoningsrecht toekomt hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen, en dat het beroep op het verschoningsrecht (ten aanzien van verschillende vragen) slaagt. Het middel bestrijdt echter niet de oordelen/uitgangspunten van het hof dat, zakelijk weergegeven, op de geheimhoudingsplichten van art. 52 Wjsg onderscheidenlijk art. 67 lid 1 AWR (in algemene zin) een verschoningsrecht kan worden gebaseerd.Wel wordt in cassatie door Box Consultants c.s. betoogd, kort gezegd,(i) dat de betreffende geheimhoudingsplichten niet gelden jegens Box Consultants c.s., omdat het gegevens betreft die op henzelf betrekking hebben (subonderdelen 2.1 en 3.1) en(ii) dat de geheimhoudingsplichten zich niet uitstrekken tot gegevens die vals zijn en evenmin tot de verkrijging en het gebruik daarvan (onderdeel 1 en subonderdelen 2.2 en 3.2).Daarnaast bevat het middel klachten met betrekking tot de toepassing door het hof van de zogeheten ‘marginale toets’ (onderdeel 4).De cassatiemiddelen in de hiervoor onder 1.3 genoemde negen cassatieberoepen van Box Consultants c.s. zijn van gelijke strekking en goeddeels gelijkluidend. Alvorens op het middel in te gaan, schets ik in dit hoofdstuk een algemeen kader, dat in de conclusies in al deze negen zaken gelijk is.

Getuigplicht en verschoningsrecht algemeen

Ingevolge het eerste lid van art. 165 Rv is eenieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Deze getuigplicht berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling.31.Daarnaast strekt deze ter bescherming van de belangen van een partij in een burgerlijk geding, dan wel, in het geval van een voorlopig getuigenverhoor, van degene op wiens verzoek dat voorlopig getuigenverhoor is gelast.32.Art. 165 Rv is opgenomen in paragraaf 1.2.9.4 dat handelt over getuigenbewijs in het kader van een dagvaardingsprocedure, maar is ingevolge art. 189 Rv van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor.33.

Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding, brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen.34.

In het tweede en derde lid van art. 165 Rv zijn drie uitzonderingen op de getuigplicht erkend, te weten het familiaal verschoningsrecht (lid 2, aanhef en onder a), het functioneel verschoningsrecht (lid 2, aanhef en onder b) en het strafrechtelijk verschoningsrecht, gebaseerd op het zogenaamde nemo tenetur-beginsel (lid 3).

Ingevolge art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv kunnen van de getuigplicht zich verschonen ‘zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd’.35.Voor het aannemen van een functioneel verschoningsrecht op de voet van art. 165 lid 2, aanhef en onder b, Rv is een geheimhoudingsplicht een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde.36.Steeds is ook vereist dat een afweging wordt gemaakt tussen het maatschappelijk belang van waarheidsvinding in rechte en het belang dat wordt gediend met de geheimhoudingsplicht.37.

Bij de functioneel verschoningsgerechtigden is in de eerste plaats te denken aan het zogenoemde ‘klassieke kwartet’ van vertrouwenspersonen: de arts, de geestelijke, de notaris en de advocaat. De Hoge Raad heeft in de zaak notaris Maas met betrekking tot het verschoningsrecht van vertrouwenspersonen het volgende vooropgesteld:

‘De onderhavige zaak stelt de vraag aan de orde welke de reikwijdte is van het aan de notaris op grond van zijn ambts- of beroepsgeheim toekomende verschoningsrecht.Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat, naar in cassatie terecht onbestreden is gebleven, de notaris behoort tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al [hetgeen] hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Dit beginsel vindt onder meer erkenning voor het burgerlijk recht in art. 1946 lid 2 aanhef en onder 3e BW, voor het strafrecht in art. 218 Sv en voor het belastingrecht in de art. 53 Algemene Wet inzake rijksbelastingen en 15 lid 3 aanhef en onder b Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.’38.

In de notaris Maas-beschikking is aldus, wat deze categorie van vertrouwenspersonen betreft, de te verrichten belangenafweging gestold in een algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt, kort gezegd, dat het maatschappelijk belang van waarheidsvinding moet wijken voor het maatschappelijk belang dat iedereen zich vrijelijk om bijstand en advies tot deze vertrouwenspersonen moet kunnen wenden. In het geval van deze categorie van vertrouwenspersonen vindt het verschoningsrecht dus zijn grondslag in dit algemeen rechtsbeginsel.39.

Een verschoningsrecht kan ook besloten liggen in een wettelijke geheimhoudingsplicht. Dat kan alleen dan worden aangenomen indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht.40.In andere gevallen is het aan de rechter om door middel van een afweging van de hiervoor onder 4.5 genoemde belangen van geval tot geval uit te maken of grond bestaat voor het aanvaarden van een op een geheimhoudingsplicht gebaseerd verschoningsrecht.41.

In verband met het verschoningsrecht van de vertrouwenspersoon heeft de Hoge Raad overwogen dat, omdat dit verschoningsrecht zijn grondslag vindt in het hiervoor genoemde algemeen maatschappelijk belang (kort gezegd: dat iedereen zich vrijelijk om bijstand en advies tot deze vertrouwenspersonen moet kunnen wenden), niet kan worden aanvaard dat de omstandigheid dat het getuigenverhoor plaatsvindt op verzoek van degene die zich tot de vertrouwenspersoon heeft gewend, of dat deze de vertrouwenspersoon uit de geheimhoudingsplicht zou hebben ontslagen, de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zou opheffen.42.In een beschikking over de geheimhoudingsplicht op de voet van art. 67 AWR (waarop ik hierna nader inga) heeft de Hoge Raad het zo verwoord dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om, eventueel onder druk van het standpunt van een processuele tegenpartij dat hij iets te verbergen heeft, te bepalen of de gegevens waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door degene op wie deze plicht rust, bekend mogen worden gemaakt.43.De omstandigheid dat een partij door de erkenning van het verschoningsrecht zou worden beperkt in de mogelijkheid om bewijs te leveren, is onvoldoende grond om het verschoningsrecht niet te erkennen of beperken.44.

Het oordeel omtrent de vraag of bepaalde gegevens onder het functioneel verschoningsrecht vallen, komt in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde.45.Wanneer de getuige zich op het functioneel verschoningsrecht beroept, is de beoordelingsruimte van de rechter beperkt. De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat de aard van het verschoningsrecht meebrengt dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter ‘aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’.46.Het uitgangspunt dat wanneer een functioneel verschoningsgerechtigde zich op het verschoningsrecht beroept, de rechter aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval zelfstandig heeft te toetsen of dit beroep op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is en daarvan in zijn uitspraak rekenschap heeft af te leggen, is, zo oordeelde de Hoge Raad, in zoverre onjuist.47.Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dat daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.48.De Hoge Raad heeft in de Notaris Maas-beschikking voorts overwogen dat het verschoningsrecht van een notaris in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht.49.

De rechter ten overstaan van wie het verhoor plaatsvindt, kan op de voet van art. 179 lid 2 Rv in verbinding met art. 189 Rv ook beletten dat aan een bepaalde aan een getuige gestelde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter kan die bevoegdheid aanwenden zowel in het geval van het verhoor van een getuige die te kennen geeft geen beroep te doen op een hem toekomend verschoningsrecht, als in het geval van het verhoor van een getuige aan wie geen verschoningsrecht toekomt. Van deze bevoegdheid tot het beletten van de beantwoording van vragen kan de rechter ook gebruikmaken indien een zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van bepaalde feiten, zoals het geval kan zijn in verband met een lopend strafrechtelijk onderzoek.50.

Art. 67 AWR51.

Art. 67 AWR luidt thans als volgt:

‘1. Het is een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).

2. De geheimhoudingsplicht geldt niet indien:

a. enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht;

b. bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan;

c. bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voorzover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt.

3. In andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid kan Onze Minister ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.’

De geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR vormt het complement van de informatieverplichtingen van burgers jegens de Belastingdienst.52.

Deze geheimhoudingsplicht wordt versterkt door een verschoningsrecht als bedoeld in art. 165 lid 2 Rv met betrekking tot alle gegevens die onder de geheimhoudingsplicht vallen.53.De Hoge Raad heeft dit verschoningsrecht met zoveel woorden aanvaard in zijn beschikking in de zaak Verschueren/Kloosterboer.54.In die zaak was een voorlopig getuigenverhoor aan de orde op verzoek van een firma die een onroerende zaak had verkocht en overgedragen. In verband met die transactie was een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd, die ingevolge de koopovereenkomst voor rekening van de firma was gekomen. De firma had een voorlopig getuigenverhoor verzocht teneinde aan te tonen dat bij de verkoop boven de officiële koopprijs een bedrag was betaald aan twee van haar vennoten en dat dezen dit bedrag niet aan de firma hebben verantwoord. Het hof had beslist dat het door de getuige – een belastingambtenaar – gedane beroep op een verschoningsrecht gegrond is voor zover het betreft contacten met de koopster, en ongegrond voor zover het betreft contacten met de firma. Daartoe had het hof geoordeeld, kort gezegd, dat de getuige geen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht heeft ten aanzien van eventuele contacten tussen de Belastingdienst en de firma zelf, omdat wetenschap omtrent die contacten niet de ‘persoon of zaken van een ander’ betreft en een verklaring daaromtrent evenmin valt onder het begrip ‘bekendmaken’. De Hoge Raad oordeelde naar aanleiding van de hiertegen gerichte klachten als volgt:

‘3.2. Onderdeel I is gericht tegen de door het hof aan art. 67 AWR gegeven uitleg. Het gaat onder 1 uit van de opvatting dat de woorden 'een ander' in die bepaling zien op ieder ander dan degene tot wie het daarin vervatte verbod zich richt. Deze opvatting is in overeenstemming met HR 14 mei 1964, NJ 1964, 430 en wordt door de Hoge Raad nog steeds juist geoordeeld. Zij strookt met de strekking van de onderhavige geheimhoudingsplicht, die zijn rechtvaardiging vindt in het algemene belang dat het publiek, waaronder in de eerste plaats de belastingplichtigen, niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de belastingdienst opgedragen taak. Deze strekking brengt mee dat het niet aan elke individuele persoon om wiens gegevens het gaat, moet zijn om – eventueel onder druk van het standpunt van een processuele tegenpartij dat hij iets te verbergen heeft – te bepalen of de gegevens waarop de geheimhoudingsplicht betrekking heeft, door degene op wie deze plicht rust, bekend mogen worden gemaakt.

De in onderdeel I onder 1 aangevoerde klacht treft derhalve doel.

3.3. Onderdeel I klaagt onder 3 dat het hof heeft miskend dat het als getuige afleggen van een verklaring omtrent de eventuele contacten tussen de belastingdienst en de firma moet worden aangemerkt als 'bekendmaken' in de zin van art. 67 AWR. Ook deze klacht is gegrond.

In de eerste plaats moet onder 'verder bekend (…) maken' in dit artikel in ieder geval worden begrepen het bekendmaken door het afleggen van een verklaring als getuige voor de burgerlijke rechter, onverschillig of partijen, dan wel een van hen, reeds bekend waren met hetgeen wordt verklaard.

In de tweede plaats miskent het hof dat het in art. 67 vervatte verbod betrekking heeft op het mededelen van onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens aan personen die in feite nog niet met die gegevens bekend waren en dat in dit verband geen plaats is voor vereenzelviging van die personen met anderen die wel bekend waren met de betrokken gegevens, ook al waren eerstbedoelde zowel als laatstbedoelde personen vennoten van dezelfde vennootschap onder firma en ging het om zaken van die vennootschap.

3.4. Onderdeel II betoogt dat het enkele bestaan van een geheimhoudingsplicht ingevolge art. 67 lid 1 AWR meebrengt dat in het onderhavige geval een verschoningsrecht ingevolge art. 191 lid 2 Rv bestaat. Dit betoog is juist.

De in art. 67 lid 1 geregelde, stringent geformuleerde geheimhoudingsplicht vindt zijn grond in het hiervoor onder 3.2 omschreven algemene belang. Op grond van ditzelfde algemene belang moet worden aangenomen dat die geheimhoudingsplicht wordt versterkt door een verschoningsrecht als bedoeld in art. 191 lid 2 Rv en wel met betrekking tot alle gegevens welke onder de geheimhoudingsplicht vallen.’55.

Nu het verschoningsrecht besloten ligt in de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR, is een belangenafweging door de rechter niet aan de orde.56.Wel moet per vraag worden bezien of een verschoningsrecht bestaat en dat het aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording van de vraag naar waarheid kan geschieden zonder dat door de getuige geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.57.

Vóór de inwerkingtreding van de Wet versterking fiscale rechtshandhaving per 1 januari 2008 (Stb. 2007, 376) bevatte lid 2 van art. 67 als enige uitzondering dat de minister ontheffing kan verlenen van de in het eerste lid vervatte verbod.58.In de parlementaire geschiedenis is ter toelichting op de uitbreiding van de wettelijke uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht onder meer het volgende opgemerkt:

‘Gelet op de ruime wettelijke bevoegdheden die de Belastingdienst heeft om, soms privacy-gevoelige, informatie over belastingplichtigen te verzamelen, is de betekenis van de geheimhoudingsplicht groot. Naast het algemene belang van bescherming van persoonsgegevens gaat het om het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst moeten worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet. Op grond van het huidige tweede lid van artikel 67 AWR kan de Minister van Financiën ontheffing van de geheimhoudingsverplichting verlenen. (…)Een aantal jaren geleden heeft de Registratiekamer, de voorganger van het College bescherming persoonsgegevens, een rapport uitgebracht over informatieverstrekking door de Belastingdienst. In het rapport constateerde de Registratiekamer dat het bestaande ontheffingenstelsel van artikel 67, tweede lid, AWR geen adequate wettelijke grondslag is voor verstrekking van persoonsgegevens door de Belastingdienst. Hierdoor zijn er onvoldoende waarborgen tegen ongewenste inbreuken op het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Met de nu voorgestelde wijziging van de geheimhoudingsplicht, waarin de reikwijdte van het ontheffingenstelsel wordt beperkt, zal sprake zijn van een duidelijke en meer transparante wettelijke regeling inzake gegevensverstrekking door de Belastingdienst die beantwoordt aan de nationale en internationale normen van privacybescherming.’59.

Doelstellingen van de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR zijn aldus bescherming van de privacy, alsmede de zogeheten ‘meewerkbereidheid’.60.

De in lid 2 onder c geregelde uitzondering op de geheimhoudingsplicht met betrekking tot de belastingplichtige betreffende gegevens is als volgt toegelicht:

‘Hiermee wijkt het voorgestelde wetsartikel af van het, ook door de Hoge Raad61.gehanteerde, uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht zonder uitzondering geldt voor gegevens die de belastingplichtigen zelf betreffen. Deze afwijking is gerechtvaardigd, omdat het juridische standpunt dat de Belastingdienst geen kopie zou mogen verstrekken van een stuk dat de belastingplichtige op een eerder moment aan de Belastingdienst heeft verstrekt, niet aansluit bij het algemene rechtsgevoel. (…)Het ontheffingenstelsel in het derde lid van artikel 67 blijft nog voor drie situaties gehandhaafd. Ten eerste voor gegevensverstrekkingen aan belastingplichtigen zelf voorzover de verstrekking niet noodzakelijk is voor de heffing of invordering (op grond van het eerste lid bestaat in die situatie geen geheimhoudingsplicht) en voorzover de verstrekking in het voorgestelde artikel 67, tweede lid, onderdeel c, niet is uitgezonderd van de geheimhoudingsplicht. (…)’62.

Verstrekking aan de belastingplichtige van op hem betrekking hebbende gegevens is aldus mogelijk voorzover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering (lid 1), voorzover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt (lid 2) of indien (en voorzover) de minister ontheffing heeft verleend van de geheimhoudingsplicht (lid 3).

De beperkte reikwijdte van de in lid 2 onder c geregelde uitzondering is in de parlementaire behandeling onderwerp van discussie geweest. De Raad van State had geadviseerd dat het opheffen van de geheimhoudingsplicht ten opzichte van het verstrekken van gegevens aan belastingplichtigen of belastingschuldigen die henzelf betreffen en die mogelijk (mijn cursivering, A-G) door henzelf zijn verstrekt, voorzover de verstrekking niet noodzakelijk is voor de heffing en invordering, in de wet geregeld dient te worden in plaats van bij wege van ontheffing door de Minister63., en bepleitte aldus een verdergaande wettelijke uitzondering met betrekking tot de belastingplichtige betreffende gegevens dan in het wetsvoorstel was uitgewerkt. De keuze om dit advies slechts ten dele over te nemen in het wetsvoorstel – dus slechts voorzover het gegevens betreft die door of namens de belanghebbende zijn verstrekt – en voor alle overige gegevens die de belanghebbende zelf betreffen de geheimhoudingsplicht (met de mogelijkheid van ontheffing) te handhaven64., is in de parlementaire behandeling bekritiseerd.65.Die kritiek heeft niet tot een verruiming van deze uitzonderingsgrond geleid. De regering deelde niet het standpunt dat belanghebbenden over alle op hen betrekking hebbende gegevens moeten kunnen beschikken (ongeacht de herkomst daarvan). Daarbij is opgemerkt dat er belangrijke redenen kunnen bestaan om de belanghebbende niet de gegevens te verstrekken waar hij om vraagt, bijvoorbeeld de opsporings- en controlestrategie van de Belastingdienst en andere uitzonderingsgronden die ook in de Wbp en de Wob vermeld zijn.66.Voorts is van regeringszijde het volgende opgemerkt:

‘Tevens zijn er argumenten waarom de geheimhoudingsplicht moet blijven bestaan voor gegevens die de belastingplichtige zelf betreffen. Evenals in het nader rapport wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1991, NJ 1992, 277. Er zijn situaties denkbaar dat de belastingplichtige erbij gebaat is dat de Belastingdienst hem geen gegevens over zichzelf verstrekt, bijvoorbeeld als hij in een juridische procedure met derden de opdracht heeft gekregen bepaalde stellingen of feiten op te vragen bij de Belastingdienst67.. De Hoge Raad lijkt deze situatie op het oog te hebben met het hiervoor genoemde arrest. Het is dus onder omstandigheden ook de belastingplichtige zelf die beschermd wordt door een ruime reikwijdte van de fiscale geheimhoudingsplicht. Belastingplichtigen die inzien dat zij baat kunnen hebben bij een geheimhoudingsplicht die ook geldt ten aanzien van henzelf, zullen bij het vervallen van deze geheimhoudingsplicht misschien geneigd zijn minder informatie aan de Belastingdienst te verstrekken of minder snel in overleg te treden met de Belastingdienst. De Belastingdienst kan daardoor benadeeld worden bij de heffing en inning van belastingen. Op het tot nu toe gehanteerde uitgangspunt ten aanzien van de geheimhoudingsplicht heeft de regering een uitzondering willen maken omwille van het algemene rechtsgevoel; de burger zou niet begrijpen dat een geheimhoudingsplicht geldt voor stukken die hij op een eerder moment aan de Belastingdienst heeft verstrekt.’68.

Uit deze passage is mijns inziens verder af te leiden dat de uitzondering van lid 2, aanhef en onder c ook overigens een beperkte reikwijdte heeft en dat niet alle van de belastingplichtige afkomstige – hemzelf betreffende – informatie daar zonder meer onder valt. Die uitzondering heeft (slechts) betrekking op stukken die de belastingplichtige eerder zelf aan de Belastingdienst heeft verstrekt, waarvan de Belastingdienst later weer een kopie aan de belastingplichtige mag verstrekken. Al met al behelst de hier besproken uitzondering op de geheimhoudingsplicht dus een zeer beperkte afwijking van het uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht geldt voor gegevens die de belastingplichtigen zelf betreffen.69.De rechtspraak van de Hoge Raad over de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR (oud) en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht heeft (voor het overige) mijns inziens zonder meer zijn belang behouden.

Tot slot nog een enkel woord over de zgh. fiscale tipgeversza(a)k(en)70., waaraan in rov. 3.8.6.2 van de bestreden beschikking wordt gerefereerd. In die zaken gaat het erom, kort gezegd, of bij het vaststellen van belastingaanslagen gebruik mag worden gemaakt van – mogelijk strafrechtelijk onrechtmatig verkregen – informatie van een anonieme tipgever, van wie de identiteit ook in het tegen de aanslag ingestelde beroep geheim wordt gehouden.

Zoals hiervoor al werd aangestipt, is in lid 2, aanhef en onder a, bepaald dat de geheimhoudingsplicht niet geldt indien enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht. Een voorbeeld van een dergelijke verplichting is te vinden in art. 8:42 lid 1 Awb, dat het bestuursorgaan – in het geval van een fiscale zaak de inspecteur of de ontvanger – verplicht de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter te zenden.71.

In art. 8:29 lid 1 Awb is bepaald dat partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, dit kunnen weigeren of de bestuursrechter kunnen mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken, indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Ingevolge lid 3 beslist de bestuursrechter of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Ingevolge art. 8:31 Awb kan de bestuursrechter, indien een partij niet voldoet aan de verplichting (o.m.) inlichtingen te geven of stukken over te leggen, daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.In art. 8:33 lid 3 Awb is art. 165, tweede en derde lid, Rv van overeenkomstige toepassing verklaard.

In de zaak die tot de ‘tipgeversarresten’ heeft geleid, heeft de Inspecteur te kennen gegeven dat hij de op de tipgever betrekking hebbende stukken alleen in geschoonde vorm wil overleggen, met weglating van elke verwijzing naar de identiteit van de tipgever. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft – in hoger beroep niet bestreden – bepaald dat de naam van de tipgever en de gehele inhoud van de met hem gesloten overeenkomst moeten worden bekend gemaakt. De Inspecteur heeft dit geweigerd. De rechtbank heeft aan deze weigering geen gevolgen verbonden en heeft de beroepen van de erven ongegrond verklaard.Het hof heeft o.m. geoordeeld dat de Inspecteur met zijn weigering de rechtsorde ernstig heeft geschonden en dat dit op zichzelf reeds rechtvaardigt dat het hof daaruit de gevolgtrekking maakt dat de aanslagen moeten worden vernietigd.

De Hoge Raad heeft in zijn ‘eerste tipgeversarrest’, kort weergegeven, overwogen dat het hof heeft miskend dat bij toepassing van art. 8:31 Awb alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, waaronder het belang van de niet overgelegde stukken voor de waarheidsvinding (rov. 2.3.4), alsmede dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat onzekerheid omtrent de betrouwbaarheid van de tipgever zonder meer tot vernietiging van de belastingaanslagen moet leiden, en dat onvoldoende aanleiding bestaat om de betrouwbaarheid van de informatie waarop de aanslagregeling is gebaseerd (nader) te doen onderzoeken (rov. 2.4.3-2.4.4).

Voorts heeft de Hoge Raad in dit arrest een overweging ten overvloede opgenomen met betrekking tot de positie van de ter zitting van het hof als getuige gehoorde, bij de Belastingdienst FIOD werkzame opsporingsambtenaren. Deze getuigen hadden vragen betreffende de identiteit van de tipgever onbeantwoord gelaten met een beroep op een aan hun wettelijke geheimhoudingsplicht (op de voet van art. 67 AWR) ontleend verschoningsrecht. Het hof had voor zover thans van belang overwogen dat indien definitief vaststaat dat de Inspecteur geen gewichtige reden heeft voor een weigering informatie te delen (art. 8:29 Awb), hij zich niet meer met succes kan beroepen op een voor hem geldende geheimhoudingsplicht op basis van art. 67 AWR, en dat hetzelfde heeft te gelden voor andere ambtenaren van de Belastingdienst die zich als getuige op een verschoningsrecht beroepen.72.De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze overweging van het hof overwogen, kort gezegd, dat de in art. 8:29 Awb opgenomen regeling de procespartij wiens beroep op geheimhouding of beperkte kennisneming is verworpen de mogelijkheid laat om te volharden in zijn weigering tot overlegging (in ongeschoonde vorm) van de desbetreffende stukken, en de uit toepassing van art. 8:31 Awb mogelijkerwijs voortvloeiende consequenties daarvan te aanvaarden (rov. 2.7.1), alsmede dat de in art. 8:29 Awb opgenomen regeling van deze werking zou worden ontdaan indien zou worden aanvaard dat ambtenaren die tot dezelfde dienst behoren als de inspecteur, zoals de FIOD-ambtenaren, als getuigen ter zitting verschenen, kunnen worden gedwongen de gegevens prijs te geven die de inspecteur in diezelfde procedure niet wil verstrekken (rov. 2.7.2). Hiermee is m.i. weliswaar in feite een verschoningsrecht in het leven geroepen, maar dat is m.i. zozeer verweven met de positie van de Inspecteur als procespartij in een fiscale procedure, dat dit voor de onderhavige zaak niet van betekenis is.

Na cassatie en verwijzing heeft het verwijzingshof de belastingaanslagen opnieuw vernietigd. Daartoe heeft het hof onder meer en kort gezegd overwogen dat de noodzaak om de tipgever te horen, is komen te vervallen door een ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring van een persoon die onder meer verklaart de tipgever te zijn, dat de inspecteur het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn afweging van de belangen van een juiste belastingheffing tegenover een zuiver rechtsstatelijk handelen door de overheid en dat diens belangenafweging zodanig tekortschiet dat is voldaan aan het ‘zozeer-indruist’-criterium, wat meebrengt dat het bewijsmateriaal van gebruik moet worden uitgesloten (rov. 3.3.4-3.3.5 van het tweede tipgeversarrest).73.

In zijn ‘tweede tipgeversarrest’ heeft de Hoge Raad, kort weergegeven, geoordeeld dat het oordeel van het hof over de bruikbaarheid van het bewijsmateriaal niet berust op gronden die dat oordeel kunnen dragen. Aangezien dat oordeel mede ten grondslag ligt aan de toepassing die in de bestreden uitspraak is gegeven aan art. 8:31 Awb, deelt die toepassing dat lot, aldus de Hoge Raad in rov. 3.5.12 van dat arrest. Concluderend heeft de Hoge Raad overwogen dat op grond van de in de procedure aangevoerde argumenten in het kader van de toepassing van art. 8:31 Awb de gevolgtrekking niet gerechtvaardigd kan zijn dat de van de tipgever verkregen gegevens buiten de bewijswaardering moeten worden gelaten.

(Achtergrond van) de geheimhoudingsplicht in de Wjsg

De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg)74.bevat bepalingen over de verwerking van justitiële en strafvorderlijke gegevens.In de wet, die aanvankelijk alleen betrekking had op de verwerking van justitiële gegevens, is in 2004 een regeling opgenomen voor het verwerken van strafvorderlijke gegevens door het openbaar ministerie.75.Deze aparte regeling bevat een concretisering van de algemene normen van de – voormalige76.– Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) voor strafvorderlijke gegevens. In de Wjsg is ook aangesloten bij de systematiek van de Wbp.77.De Wjsg beoogt, behalve het algemeen belang van een goede uitoefening van strafvorderlijke taken, mede het belang te dienen van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.78.

In art. 1 Wjsg zijn strafvorderlijke gegevens gedefinieerd als ‘persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt’.

In art. 39b lid 1 Wjsg is bepaald dat het College van procureurs-generaal slechts strafvorderlijke gegevens verwerkt indien dit noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van het openbaar ministerie of het nakomen van een andere wettelijke verplichting. De Wjsg bevat onder meer een regeling met betrekking tot verstrekking van strafvorderlijke gegevens. In de parlementaire geschiedenis is over verstrekking aan derden van deze gegevens in algemene zin het volgende opgemerkt:

‘Uiteraard zijn er grenzen aan de mate waarin het openbaar ministerie de door hem verzamelde en vastgelegde gegevens kan verstrekken. De burgers over wie deze gegevens zijn verzameld, hebben recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. In het bijzonder hebben zij er belang bij dat de kring van personen die kennis kunnen nemen van deze informatie zo beperkt mogelijk blijft. Dit belang staat veelal haaks op het belang van derden die bijvoorbeeld voor de uitvoering van hun taak specifieke informatie behoeven. Het is daarom van belang dat het openbaar ministerie, alvorens het besluit strafvorderlijke gegevens aan een derde te verstrekken, telkens een goede afweging maakt tussen beide belangen. Het is van belang dat het openbaar ministerie bij die afweging betrekt dat het gaat om informatie die veelal met behulp van dwangmiddelen, vaak buiten de betrokkenen om, is verzameld met het oog op de waarheidsvinding in een strafzaak.’79.

De artikelen 39e en 39f Wjsg bevatten de daarvoor vereiste – aan art. 23 lid 1 Wbp ontleende – grondslag, te weten ‘noodzaak met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’. Deze grondslag wordt gerechtvaardigd door de bedreiging die gevoelige gegevens als strafvorderlijke gegevens kunnen inhouden voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Art. 39e Wjsg bevat een limitatieve opsomming van personen en instanties aan wie strafvorderlijke gegevens voor binnen de strafrechtspleging gelegen doeleinden kunnen worden verstrekt en die rechtstreeks bij de strafrechtspleging zijn betrokken. Artikel 39f voorziet in een nadere omschrijving van de doeleinden op grond waarvan het openbaar ministerie strafvorderlijke gegevens kan verstrekken aan derden die niet direct bij de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde zijn betrokken. Artikel 39f brengt in de praktijk met zich dat het openbaar ministerie bij de beoordeling van een verzoek om informatie uit een strafdossier het zwaarwegend algemeen belang dient af te wegen tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben.80.De artikelen 39e en 39f Wjsg maken het overigens niet mogelijk om een gegevensverstrekking te baseren op ‘ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene’. De reden daarvoor is dat het van belang is dat de betrokkene wordt beschermd tegen het uitoefenen van onnodige druk om in te stemmen met het verstrekken van strafvorderlijke gegevens aan derden die daartoe wettelijk niet gerechtigd zijn.81.

Naast verstrekkingen aan derden ingevolge de artikelen 39e en 39f voorziet de Wjsg ook in een mogelijkheid voor de betrokkene82.om inzage te krijgen in hem betreffende (o.m.) strafvorderlijke gegevens.Op grond van art. 39i lid 1 Wjsg heeft de betrokkene het recht om uitsluitsel te verkrijgen over de al dan niet verwerking van hem betreffende strafvorderlijke gegevens en, wanneer dat het geval is, om (o.m.) die gegevens in te zien (vgl. art. 18 voor justitiële gegevens). Een verzoek daartoe wordt ingevolge art. 39l lid 2 in verbinding met art. 21 lid 2 Wjsg afgewezen voor zover het onthouden van inzage een noodzakelijke en evenredige maatregel is, onder meer, ter vermijding van belemmering van de gerechtelijke onderzoeken of procedures (onder a) en ter vermijding van nadelige gevolgen voor de voorkoming, de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen (onder b).83.Ingevolge art. 51f lid 1 Wjsg zijn (o.m.) de artikelen 18 en 21 van overeenkomstige toepassing op gerechtelijke strafgegevens (waaronder volgens art. 1, aanhef en onder e Wjsg moet worden verstaan persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van het behandelen en beslissen van zaken waarop het Nederlandse strafrecht van toepassing is en die in een gegevensbestand zijn of worden verwerkt).

In de Memorie van Toelichting op de hiervoor onder 4.30 genoemde wijzigingswet is onder het kopje ‘rechtsbescherming’ met betrekking tot de voorgestelde art. 39i en 39l Wjsg84.voor zover van belang het volgende opgemerkt:

‘Overeenkomstig de Wbp kent het onderhavige wetsvoorstel degene op wie de strafvorderlijke gegevens betrekking hebben (hierna de betrokkene genoemd), een aantal mogelijkheden toe om de rechtmatigheid van de verwerking van zijn gegevens te toetsen. Zo heeft betrokkene ingevolge het voorgestelde artikel 39i, eerste lid, van de Wbp [naar ik aanneem is hier bedoeld: Wjsg, A-G] recht op kennisneming van zijn door het openbaar ministerie verwerkte strafvorderlijke gegevens. Uitzondering op dit beginsel vormt artikel 39l waarin is bepaald dat het recht op kennisneming buiten toepassing kan blijven voorzover dit noodzakelijk is in het belang van onder meer de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. (…)Het recht op kennisneming biedt betrokkene de mogelijkheid om er achter te komen of er over hem gegevens in een strafdossier, Compas of hoger beroepsystemen zijn vastgelegd en te beoordelen of die gegevens juist zijn. Indien dat niet het geval blijkt te zijn, kan hij vervolgens op basis van het voorgestelde artikel 39m, eerste lid, bij het College van procureurs-generaal een verzoek indienen zijn gegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen.’85.

De regeling met betrekking tot het inzagerecht en de gronden voor beperking van het recht op inzage is laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2019 met de implementatie van de richtlijn86.gegevensbescherming opsporing en vervolging.87.Daarbij is, onder (veel) meer, de formulering van de afwijzingsgronden in art. 21 Wjsg gewijzigd.88.Met de richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging en de AVG is een Europeesrechtelijk kader voor de verwerking van persoonsgegevens tot stand gekomen. Thans is één enkel Europeesrechtelijk privacyregime van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens binnen de strafrechtsketen.89.In de Memorie van Toelichting is daarbij opgemerkt dat dit de basis en de grondslag biedt voor de integratie van de Wpg en de Wjsg in één enkele wet, waarbij ook de regels voor de verwerking van persoonsgegevens in het Wetboek van Strafvordering zullen worden betrokken.

In art. 52 lid 1 Wjsg is een geheimhoudingsplicht neergelegd. Deze bepaling luidt als volgt:

‘Een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voorzover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt.’

De geheimhoudingsplicht bevestigt het gesloten karakter van de Wjsg, dat wil zeggen dat strafvorderlijke gegevens niet mogen worden verstrekt zonder dat daarvoor een wettelijke basis aanwezig is.90.Art. 52 Wjsg is inhoudelijk niet gewijzigd sinds de inwerkingtreding van – destijds – de Wjg.91.In de Memorie van Toelichting was over deze geheimhoudingsplicht slechts opgemerkt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer mede is gewaarborgd door de geheimhoudingsverplichting van een ieder die de beschikking krijgt over justitiële gegevens, en dat deze gelijk is aan art. 36 van de – toenmalige – Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag92.(Wet JD) en art. 30 van de Wet Politieregisters.93.Verder is in de parlementaire geschiedenis van de Wjg over deze geheimhoudingsplicht het volgende opgemerkt:

‘De geheimhoudingsplicht in artikel 41 heeft tot doel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degenen van wie gegevens zijn opgenomen in de justitiële documentatie. Deze bescherming wordt gerealiseerd door degenen die op grond van het onderhavige wetsvoorstel de beschikking krijgen over de justitiële gegevens in beginsel te verbieden deze gegevens aan derden te verstrekken. Deze geheimhoudingsplicht geldt niet alleen voor degene die als ontvangstgerechtigde justitiële gegevens heeft ontvangen, maar ook voor degenen die werkzaam zijn bij de Centrale Justitiële Documentatie.’94.

In de Memorie van Toelichting bij de hiervoor onder 4.30 genoemde wetswijziging – waarbij de geheimhoudingsplicht als gezegd ongewijzigd is gebleven – is met betrekking tot art. 52 nog het volgende opgemerkt:

‘Op grond van artikel 9, vierde lid, van de Wbp dient verstrekking van strafvorderlijke gegevens achterwege te blijven voorzover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Met dit artikellid «wordt buiten twijfel gesteld dat een ambts- of beroepsgeheim dan wel een wettelijke verplichting tot geheimhouding niet kan worden terzijde geschoven door het bepaalde in artikel 8» (Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, blz. 94). Artikel 52, eerste lid, van de Wet justitiële gegevens bevat een dergelijke geheimhoudingsplicht. Dit artikellid regelt dat een ieder die krachtens de Wet justitiële gegevens de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht is tot geheimhouding daarvan en de verkregen strafvorderlijke gegevens derhalve niet mag doorverstrekken. Op deze verplichting bestaan twee uitzonderingen. Op de eerste plaats kan de geheimhoudingsplicht terzijde worden geschoven indien een bij of krachtens de Wet justitiële gegevens gegeven voorschrift mededelingen toelaat. Op de tweede plaats kan de geheimhoudingsplicht worden doorbroken indien de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt. Strafvorderlijke informatie waarvan is vastgesteld dat deze noodzakelijk is voor een goede taakuitoefening dan wel vanwege een bij of krachtens de Wet justitiële gegevens gegeven voorschrift, mag bovendien, gelet op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen, slechts verder worden verstrekt indien de doorverstrekking voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en een incidenteel karakter heeft. Artikel 52, eerste lid, is namelijk niet bedoeld om een basis te geven voor structurele uitwisseling van strafrechtelijke informatie. Een dergelijke vorm van informatie-uitwisseling dient plaats te vinden op basis van de voorgestelde artikelen 39e en 39f.

De rechterlijke ambtenaren van het openbaar ministerie hebben reeds uit hoofde van hun ambt een geheimhoudingsplicht. Deze algemene geheimhoudingsplicht die is neergelegd in artikel 13 juncto artikel 144 van de Wet op de rechterlijke organisatie, is niet van toepassing indien de specifieke verplichting tot geheimhouding uit artikel 52, eerste lid, van de Wet justitiële gegevens geldt.’95.

De vraag naar de verhouding tussen het verstrekkingenregime op grond van de Wjsg (en de Wpg) enerzijds en de mogelijkheid van een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv en een daaraan voorafgaand bewijsbeslag was onderwerp van geschil in een recente uitspraak van de Hoge Raad in een kort geding-procedure tussen de advocaten van Box Consultants c.s. en de Staat.96.In die zaak was door de officier van justitie met gebruikmaking van machtigingen van de rechter-commissaris voor strafzaken verstrekking gevorderd van digitale gegevens als bedoeld in de art. 126ng lid 2 en 126ug lid 2 Sv van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder en haar dochtervennootschappen hun e-mailverkeer hadden ondergebracht. Van de verkregen bestanden was een deel als ‘geheimhoudersstuk’ aangemerkt. De bij het hostingbedrijf aangetroffen bestanden hebben aanleiding gegeven tot doorzoeking ter inbeslagneming op grond van art. 96c Sv bij de accountant van de vermogensbeheerder. De advocaten hebben vervolgens ten laste van de Staat conservatoir bewijsbeslag gelegd, en daaraan ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek hun verschoningsrecht is geschonden.97.Voor zover thans van belang heeft de Staat in kort geding opheffing van het bewijsbeslag gevorderd. Het hof heeft het bewijsbeslag voor zover dit is gelegd op bepaalde stukken opgeheven. Het hof heeft evenwel het standpunt van de Staat, dat een bewijsbeslag in strijd is met het gesloten stelsel van de verstrekking van gegevens dat de Wpg en de Wjsg kennen, en daarom niet mogelijk is, verworpen en geoordeeld dat de Wpg en de Wjsg in dit geval niet in de weg staan aan een door de rechter in het kader van een exhibitieprocedure op te leggen plicht tot inzage in of afschrift of uittreksel van strafrechtelijke gegevens aan een belanghebbende partij.

In zijn uitgebreide conclusie vóór dit arrest heeft voormalig plv. P-G Langemeijer hierover o.m. het volgende opgemerkt (mijn cursivering, A-G):

‘2.44 Over de verhouding tussen het publiekrechtelijke verstrekkingenregime van de Wjsg en de Wpg enerzijds en de privaatrechtelijke exhibitieplicht van art. 843a Rv anderzijds bestaat geen volkomen duidelijkheid.98.De Hoge Raad heeft, toegespitst op de Wet bescherming persoonsgegevens, geoordeeld dat art. 843a Rv niet een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling is die afbreuk kan doen aan de daarin vermelde verplichting tot het geven van informatie.99.Elk van deze bepalingen heeft volgens de Hoge Raad ‘een eigen toepassingsgebied’.100.De advocaat-generaal Verkade drukte dit aldus uit, dat art. 35 Wbp en art. 843a Rv ‘gescheiden trajecten vormen, die elk hun eigen regels kennen’.101.Aangezien de Wjsg en de Wpg de systematiek van de Wbp volgen, ligt het voor de hand, hetzelfde aan te nemen ten aanzien van de verhouding tussen de Wjsg en de Wpg enerzijds en art. 843a Rv anderzijds. Voor zover het gesloten stelsel van de Wjsg en/of de Wpg in een concreet geval aan verstrekking van bepaalde gegevens in de weg staat, kan door toepassing van art. 843a, lid 3 en/of lid 4, Rv (afwijzing wegens een geheimhoudingsplicht en/of wegens gewichtige redenen) een doorkruising van dat gesloten stelsel worden voorkomen.102.Afhankelijk van de rechtsbetrekking tussen de bij de informatieverstrekking betrokken partijen, is echter niet uit te sluiten dat art. 843a Rv verplicht tot exhibitie van bescheiden die op grond van de Wjsg en/of de Wpg niet kunnen worden verkregen.103.’

De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de tegen het hiervoor genoemde oordeel van het hof gerichte klacht het volgende overwogen:

‘3.2.3 De Wpg en de Wjsg hebben geen betrekking op het zich hier naar de vaststelling van het hof voordoende geval dat aannemelijk is dat een vordering bestaat – in dit geval wegens de schending van het verschoningsrecht van de Advocaten – en dat in verband daarmee op grond van art. 843a Rv in beginsel aanspraak bestaat op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. De regelingen van deze wetten staan als zodanig dan ook niet in de weg aan een bewijsbeslag en aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. In dat geval behoeft geen inzage, afschrift of uittreksel te worden gegeven en kan dus ook verlof voor een bewijsbeslag worden geweigerd dan wel kan dat beslag worden opgeheven. Blijkens het oordeel van het hof (…) dient deze beoordeling in dit geval plaats te vinden in de exhibitieprocedure.’104.

Ik keer terug naar het middel. Alvorens de klachten te bespreken, maak ik allereerst nog een korte opmerking over het belang.

De cassatiemiddelen zijn – naar ik aanneem om (begrijpelijke) redenen van doelmatigheid – in alle zaken van gelijke strekking. Dat roept in voorkomend geval wel vragen op over belang bij bespreking van de klachten per zaak. Het hof heeft in alle hiervoor onder 1.3 genoemde zaken een verschoningsrecht van de getuige aangenomen, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen. In zaken waarin uitsluitend de ene geheimhoudingsbepaling aan de orde is, bestaat (vanzelfsprekend) geen belang bij klachten die betrekking hebben op de andere geheimhoudingsbepaling. In verschillende zaken heeft het hof evenwel in algemene zin overwogen dat de getuige op grond van beide geheimhoudingsbepalingen een verschoningsrecht toekomt, maar bij de beoordeling per vraag slechts één van de geheimhoudingsbepalingen betrokken. In die gevallen zou m.i. moeten worden aangenomen dat het oordeel dat ook op grond van de ándere geheimhoudingsbepaling in algemene zin een verschoningsrecht kan worden aangenomen, de beslissing in het dictum dat bepaalde vragen niet behoeven te worden beantwoord, niet draagt, en dat klachten tegen dat oordeel om die reden belang ontberen. In sommige zaken is evenwel dat algemene oordeel zelf in het dictum opgenomen. In dat geval neem ik zekerheidshalve wel belang aan. Omwille van de leesbaarheid en het zo veel mogelijk voorkomen van onderlinge verschillen tussen de verschillende conclusies (en aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten m.i. hoe dan ook moeten falen) zal ik hierna alle onderdelen bespreken. In deze zaak kan m.i. overigens gelet op het voorgaande ook niet op voorhand worden gezegd dat belang bij enige klacht ontbreekt.105.

Het middel bestaat uit vier onderdelen met verschillende subonderdelen.Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.12.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘Het hof oordeelt anders ten aanzien van de vraag of de AWR ten aanzien de IRS-brief een verschoningsrecht kan opleveren. Dit verschoningsrecht ziet immers op alle informatie, zoals uit bovenstaande blijkt (onderdeel 3 8.6.2), dus ook informatie waarvan wordt betoogd dat deze vals zou zijn of informatie gerelateerd aan een stuk waarvan zou vaststaan dat dit vals zou zijn. De opvatting van de betrokken belastingplichtige (Box), waar de IRS-brief op betrekking heeft, doet bij dit oordeel niet ter zake. (…)’

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met de bovenstaande overwegingen106.en oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het verschoningsrecht dient het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot vertrouwenspersonen moet kunnen wenden, en dit veronderstelt ten minste, aldus het subonderdeel, dat degene die zich tot een verschoningsgerechtigde wendt, zulks te goeder trouw doet en derhalve niet met informatie waarvan hij weet of moet weten dat zij vals en onterecht belastend is. Het verschoningsrecht dient niet enig ‘belang’ dat een ieder (in dit geval [betrokkene 1] ) zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking uit naam van een ander (in dit geval de IRS) tot een verschoningsgerechtigde kan wenden om willens en wetens een ander (in dit geval Box Consultants c.s.) valselijk te beschuldigen of te doen beschuldigen. Degene die willens en wetens valse beschuldigingen doet, heeft geen rechtens te respecteren aanspraak op geheimhouding door een verschoningsgerechtigde, althans strekt de geheimhoudingsplicht en het daaraan te verbinden verschoningsrecht zich niet uit tot valse beschuldigingen, aldus het subonderdeel. Anders dan het hof in rov. 3.12.3 heeft geoordeeld, ziet het verschoningsrecht daarom niet op alle informatie – ook ongeacht of de verstrekker daarvan weet of behoort te weten dat zij vals is.Subonderdeel 1.2 bevat een voortbouwklacht.

In het onderdeel wordt – evenals in verschillende andere onderdelen van het middel – tot uitgangspunt genomen dat het gaat om ‘valse informatie’ of, zoals het heet in subonderdelen 2.2 en 3.2, valse gegevens. In de inleiding van het middel (onder I) is in dat verband opgemerkt dat bij de klachten ‘als uitgangspunt [geldt] dat de inhoud van de IRS-brief vals is en dat deze brief valselijk is opgemaakt en verstuurd uit naam van de Amerikaanse federale belastingdienst, de IRS’.

Ik sluit niet uit dat het middel zo moet worden begrepen dat met ‘de inhoud van de IRS-brief’ niet méér of anders wordt bedoeld dan dat [betrokkene 1] de brief zo heeft opgemaakt dat deze afkomstig leek te zijn van de Amerikaanse federale belastingdienst; die lezing vindt mijns inziens steun in het verzoekschrift tot cassatie onder 5 en zij strookt ook met de feiten waarvan in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 is uitgegaan (zie rov. 3.1 onder vi-vii). Voor zover het middel evenwel zo zou moeten worden opgevat dat daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de inhoud van de IRS-brief ook overigens vals is, in die zin dat er in cassatie (veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan dat de in de brief geuite aantijgingen aan het adres van Box Consultants c.s. ongegrond zijn (zie in subonderdeel 1.1, waar wordt gesproken van ‘informatie (…) [die] vals en onterecht belastend is’ en ‘valse beschuldigingen’), merk ik het volgende op.

De door Box Consultants c.s. in deze procedure ingenomen stellingen houden onmiskenbaar mede in dat sprake is van valse beschuldigingen.107.De juistheid van deze stelling is door het hof in het midden gelaten.108.De onderhavige procedure – een voorlopig getuigenverhoor – is echter ook niet gericht op het vaststellen van de juistheid van deze door Box Consultants c.s. ingenomen feitelijke stelling; over de vraag of als vaststaand feit moet worden aangemerkt dat sprake is van valse beschuldigingen wordt in deze procedure niet beslist. Daarmee staat mijns inziens de aard van de onderhavige procedure eraan in de weg dat bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat van valse beschuldigingen sprake is.Overigens merk ik nog op dat de vindplaatsen waarnaar in dit verband in het middel wordt verwezen109.niet uitdrukkelijk de valsheid van de inhoud (valse beschuldigingen) betreffen. Op deze vindplaatsen wordt gesproken hetzij over de authenticiteit van de brief, hetzij over valsheid in algemene zin.

De klacht van subonderdeel 1.1 faalt.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, gaat het in dit geval niet om het verschoningsrecht van een vertrouwenspersoon tot wie een ieder zich vrijelijk om bijstand en advies moet kunnen wenden; het door het hof hier aangenomen verschoningsrecht is gebaseerd op de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR (en art. 52 Wjsg). Maar ook als in die veronderstelling van het middel wordt meegegaan, kan de klacht niet slagen.In de eerste plaats merk ik op dat als gezegd thans geen plaats is voor de veronderstelling van het onderdeel dat de informatie ‘onterecht belastend is’ of dat sprake is van ‘valse beschuldigingen’. Als uitgangspunt dient dat de IRS-brief in zoverre vals is dat deze niet afkomstig is van de IRS, maar van [betrokkene 1] (en dus is ‘vervalst’). De IRS-brief is bij Box Consultants c.s. bekend.110.De vragen ten aanzien waarvan [verweerder] zich (volgens het hof met recht) op een verschoningsrecht heeft beroepen, zijn door het hof voor zover thans van belang samengevat als vragen ‘aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan’ en ‘aangaande het verloop, de aanvang en de inhoud van het (zowel fiscale als strafrechtelijke) onderzoek door de belastingdienst naar aanleiding van de informatie verstrekt door [betrokkene 1] ’(rov. 3.12.4 en 3.13.6). Als het al zo zou zijn dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt tot valse informatie, dan betekent dat dus nog niet dat het antwoord op de hier bedoelde vragen niet onder het verschoningsrecht zou vallen.Daarbij is overigens ook op te merken dat volgens [verweerder] de IRS-brief geen rol heeft gespeeld in de strafzaak.111.

Subonderdeel 1.2 faalt in het verlengde van het eerste subonderdeel.

Onderdeel 2 is gericht tegen – de in het citaat hieronder onderstreepte – delen van de rov. 3.8.3 en 3.8.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

‘3.8.3. Op basis van het bovenstaande komt het hof tot de bevinding dat in algemene zin in ieder geval op grond van artikel 52 wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht ter borging van deze geheimhoudingplicht toekomt. Althans in die zin dat de gestelde of opgegeven vragen of vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat ten aanzien van strafvorderlijke gegevens geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) is aldus door de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging als kenbaar uit Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:GHAMS:2018:238 [ECLI:NL:GHAMS:2018:239, A-G] (verweerschrift Box c.s. p. 43) komt het hof in deze niet toe, temeer nu laatstgenoemde uitspraak zag op de Wet Politieregisters-oud, als opgevolgd door de WPG (zie hiervoor) en niet op de wjsg. (…)

3.8.5. Dat, toegepast op de onderhavige zaak, Box c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als ‘instemmen’.’

Subonderdeel 2.1 klaagt onder a dat deze oordelen onjuist zijn en dat het hof heeft miskend dat de bedoeling van art. 52 Wjsg is om de privacy te beschermen van degene om wiens gegevens het gaat (in dit geval Box Consultants c.s.). De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in algemene zin gelden daarom volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder meer, jegens degene om wiens (inkomens)gegevens het gaat. Dat geldt temeer nu (a) de IRS-brief volgens [verweerder] geen rol heeft gespeeld in de strafzaak [en dus, A-G] van een ‘verstoring’ van de strafzaak ook geen sprake kan zijn, (b) het verwijzingshof een dergelijke verstoring ook niet heeft kunnen vaststellen en (c) [verweerder] nadien evenmin concreet heeft gesteld waaruit een dergelijke daadwerkelijke verstoring zou bestaan. Onder b wordt geklaagd dat het mede in het licht van de bedoeling van art. 52 Wjsg zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom in dit geval de door het hof aangenomen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht in algemene zin zou bestaan jegens degene om wiens gegevens het gaat. Met name valt volgens het subonderdeel niet in te zien welk door de Wjsg te beschermen (privacy)belang wordt gediend met geheimhouding van verstrekte (inkomens)gegevens en het gebruik ervan jegens degene om wiens gegevens het gaat. De klachten van subonderdeel 2.1 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Zoals hiervoor onder 4.1 reeds is opgemerkt, behelst het middel m.i. geen klacht tegen het oordeel van het hof voor zover dat inhoudt dat op de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg in algemene zin een verschoningsrecht is te baseren. Ter toelichting merk ik het volgende op. In rov. 3.8.3 heeft het hof – kennelijk in aansluiting op met name de rov. 3.8.2.7-3.8.2.9 – onder meer overwogen dat in algemene zin in ieder geval op grond van art. 52 Wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een verschoningsrecht toekomt ter borging van deze geheimhoudingsplicht en dat de afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) al door de wetgever is gemaakt. In onderdeel 2 wordt weliswaar geklaagd dat (o.m.) het oordeel in rov. 3.8.3 onjuist is en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een verschoningsrecht op grond van art. 52 Wjsg bestaat, maar die klachten komen er in de kern op neer dat hier de geheimhoudingsplicht niet geldt (en om díe reden ook geen verschoningsrecht bestaat). Ik lees daarin geen klacht tegen de overweging van het hof dat genoemde belangenafweging door de wetgever is gemaakt. Ook het verweerschrift in cassatie gaat van die lezing uit.112.Dát in de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg een verschoningsrecht ligt besloten, dient mijns inziens dan ook bij de beoordeling van de klachten tot uitgangspunt.113.Toch veroorloof ik mij twee opmerkingen over meergenoemd oordeel van het hof.

In de eerste plaats over de gedachtegang waarlangs het hof de conclusie bereikt dat de wetgever de – voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste – belangenafweging heeft gemaakt. Het hof lijkt dit in rov. 3.8.2.6-3.8.2.9, in navolging van Fernhout, af te leiden uit de omstandigheid dat in art. 52 Wjsg (evenals de voorloper ervan) uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zijn neergelegd, en het optreden als getuige niet is genoemd.Aangezien het verschoningsrecht een uitzondering vormt op de regel dat een ieder verplicht is getuigenis in rechte af te leggen, kan alleen dan worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de hiervoor bedoelde belangenafweging door de wetgever is verricht (zie hiervoor onder 4.8). Daarmee strookt het m.i. niet om een verschoningsrecht (zonder meer) af te leiden uit het feit dat de wettelijke geheimhoudingsbepaling uitzonderingen bevat waar het afleggen van een getuigenverklaring in een civiel getuigenverhoor er niet één van is.114.Dat de geheimhoudingsplicht in bepaalde gevallen niet geldt, laat de mogelijkheid van een verschoningsrecht in gevallen waarin (zo’n uitzondering niet aan de orde is en) de geheimhoudingsplicht wél geldt, onverlet (vgl. art. 67 AWR).In de tweede plaats wijs ik erop dat ik in de cassatieberoepen van de getuigen betoog dat uit de bewoordingen, de strekking en de geschiedenis van art. 7 Wpg niet onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste afweging door de wetgever is verricht. Gelet op de gemeenschappelijke achtergrond en ratio van de Wpg en de Wjsg acht ik het niet onaannemelijk dat voor art. 52 Wjsg hetzelfde zou moeten gelden.115.

De Hoge Raad heeft in het hiervoor onder 4.40 aangehaalde arrest overwogen dat de regeling van de Wjsg als zodanig niet in de weg staat aan een bewijsbeslag en het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van art. 843a Rv, maar dat de overwegingen die onder de Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen kunnen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. Datzelfde geldt blijkens rov. 3.7.5 van genoemd arrest voor het strafvorderlijke stelsel van interne openbaarheid en blijkens rov. 3.7.6 indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden.De redenering in dit arrest loopt niet over de band van de geheimhoudingsplicht. Mijns inziens laat deze redenering zich voor het voorlopig getuigenverhoor op één lijn stellen met het zwaarwichtig bezwaar als grond voor afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor onderscheidenlijk de mogelijkheden tot beperking van het verhoor, die zijn genoemd in rov. (3.6.4-)3.6.7 onderscheidenlijk rov. (3.8.3-)3.8.5 in de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 in de onderhavige zaak (zie hiervoor onder 2.14-2.15).116.Over de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg – die in het kader van het verschoningsrecht wel essentieel is – en de reikwijdte daarvan is daarmee evenwel nog niets gezegd.

De geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg geldt behoudens voorzover een bij of krachtens de Wjsg gegeven voorschrift mededelingen toelaat. De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht is dus gekoppeld aan de mogelijkheden die de Wjsg biedt voor verstrekking van en inzage in (strafvorderlijke) gegevens.In de Wjsg, die is geënt op de voormalige Wbp, staat onmiskenbaar het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene centraal. Bij de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan een derde is het (in de eerste plaats) dat belang dat dient te worden afgewogen tegen het zwaarwegend algemeen belang bij verstrekking van de gegevens.Het privacy-belang van de betrokkene vindt onder de Wjsg mede invulling/uitwerking in het recht dat de betrokkene heeft om uitsluitsel te krijgen over de al dan niet verwerking van de hem betreffende (o.m.) strafvorderlijke gegevens en, wanneer dat het geval is, om die gegevens in te zien. De betrokkene heeft evenwel op grond van de Wjsg geen absoluut recht op inzage in gegevens die hemzelf betreffen117.; zoals hiervoor onder 4.34 is vermeld, kan een verzoek om inzage o.m. worden afgewezen voor zover dat een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter vermijding van belemmering van de rechtelijke onderzoeken of procedures of van nadelige gevolgen voor de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten.Mijns inziens gaat het subonderdeel er – zowel onder a als onder b – hiermee ten onrechte van uit dat de geheimhoudingsplicht niet geldt jegens degene om wiens gegevens het gaat.

Met betrekking tot het in subonderdeel 2.1 onder a aangehaalde criterium van ‘daadwerkelijke verstoring van [het onderzoek in] de strafzaak’ merk ik op dat dit, zoals hiervoor onder 5.15 is betoogd, van betekenis is als mogelijke grond voor – gehele of gedeeltelijke – afwijzing van een verzoek voorlopig getuigenverhoor (in het kader van de afwijzingsgrond zwaarwichtig belang) dan wel voor beperking van het verhoor. Bij de beoordeling of een getuige een geheimhoudingsplicht heeft op de voet van art. 52 Wjsg en of hem in verband daarmee een verschoningsrecht toekomt, speelt het echter, naast het hiervoor genoemde vermijding van ‘belemmering van rechterlijke onderzoeken of procedures of van nadelige gevolgen voor de opsporing, het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten’, mijns inziens als zodanig verder geen rol, al valt niet te ontkennen dat het criterium aanschurkt tegen deze gronden waarop een verzoek om inzage kan worden afgewezen.

Tot slot is nog op te merken dat, naar het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen, Box Consultants c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat. Het is met andere woorden niet alleen de persoonlijke levenssfeer van Box Consultants c.s. die in het geding is. En dat [betrokkene 1] geen bezwaar zou maken, doet, naar het – eveneens onbestreden – oordeel van het hof, niet af aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen. Het middel lijkt aan een en ander voorbij te zien.

De klachten van subonderdeel 2.1 onder a en b falen op grond van het voorgaande.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de bestreden oordelen in elk geval onjuist zijn, althans ontoereikend gemotiveerd, als de verstrekte gegevens vals zijn en op basis daarvan niettemin strafvorderlijke maatregelen zijn genomen jegens degenen op wie de valse gegevens betrekking hebben. Het subonderdeel betoogt daartoe onder a, samengevat, dat met het geheim houden van valse gegevens jegens degene op wie die gegevens betrekking hebben en het geheim houden van de (wijze van) verkrijging (en verspreiding) en het gebruik van die valse gegevens door officieren en opsporingsambtenaren geen door de Wjsg te beschermen (privacy)belang wordt gediend. Voorkomen moet worden dat officieren en opsporingsambtenaren valse gegevens verkrijgen, deze gebruiken en verspreiden, en daarom dienen het verkrijgen van valse gegevens, het gebruik en de verspreiding ervan niet verborgen te worden gehouden voor degene op wie deze gegevens betrekking hebben. Voor zover al een geheimhoudingsplicht zou bestaan voor deze informatie over de verkrijging, het gebruik en de verspreiding, geldt geen verschoningsrecht jegens degene op wie de (valse) gegevens betrekking hebben, aldus het subonderdeel. Hij dient daarentegen in staat te zijn of te worden gesteld de onjuistheid van verstrekte of gebruikte gegevens te achterhalen, die te (doen) corrigeren, de gevolgen van de verstrekking en het gebruik ervan zoveel mogelijk te redresseren en vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. Het subonderdeel klaagt onder b dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de (wijze van) verstrekking van de valse gegevens door [betrokkene 1] aan de Belastingdienst en het gebruik ervan door de betrokken opsporingsambtenaren en officieren valt onder de geheimhoudingsplicht van de Wjsg of een eventueel daaraan verbonden verschoningsrecht. Het gaat immers, aldus het subonderdeel, niet, althans niet zonder meer, om (persoons)gegevens die in het belang van de privacy van Box Consultants c.s. geheim moeten blijven voor Box Consultants c.s. Als degene op wie de valse gegevens betrekking hebben, hebben Box Consultants c.s. daarentegen een voldoende belang erbij te kunnen achterhalen dat valse gegevens zijn of worden verstrekt, gebruikt, verspreid en die verstrekking, dat gebruik en die verspreiding te (doen) corrigeren en de gevolgen ervan zoveel mogelijk te redresseren.118.De klachten van het subonderdeel lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In de eerste plaats is op te merken dat ook de klachten van subonderdeel 2.2 lijken te steunen op het uitgangspunt dat de geheimhoudingsplicht van art. 52 Wjsg uitsluitend ten dienste staat van het (privacy)belang in dit geval van Box Consultants c.s. Voor zover dat het geval is, stuiten zij af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 2.1 naar voren is gebracht.

Wat betreft het valse karakter van de gegevens is verder ook hier voorop te stellen dat, zoals bij onderdeel 1 is betoogd, in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat de IRS-brief in zoverre vals is dat deze niet afkomstig is van de IRS, maar van [betrokkene 1] (en dus is ‘vervalst’), en dat geen plaats is voor de veronderstelling dat ook de (overige) inhoud van de brief vals is (en dus ‘valse beschuldigingen’ bevat).

Voor zover op basis van de IRS-brief strafvorderlijke maatregelen zijn genomen, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is van belang op te merken dat in een strafzaak kennis kan worden genomen van het strafdossier.119.Voor zover in dat kader relevant, kan het valse karakter van die brief, de (wijze van) verstrekking van die valse gegevens door [betrokkene 1] en het gebruik (waaronder de verspreiding) ervan door de officieren en opsporingsambtenaren in de strafprocedure aan de orde worden gesteld. Voor zover de IRS-brief een rol speelt bij de bewijsmiddelen in de strafzaak, kan een discussie daarover in die zaak zijn beslag krijgen.Overigens is door de getuigen naar voren gebracht dat de IRS-brief geen rol heeft gespeeld in de strafzaak.120.

Voor de vraag of – buiten dit verband van een strafzaak – een geheimhoudingsplicht op de voet van art. 52 Wjsg bestaat, zie ik geen aanleiding om van beslissend belang te achten dat het hier gaat om valse gegevens in de hiervoor onder 5.5-5.6 bedoelde zin (de IRS-brief is door [betrokkene 1] vervalst). Ervan uitgaande dat informatie over de (wijze van) verstrekking van de gegevens en het gebruik ervan door de officieren en opsporingsambtenaren onder het bereik van de geheimhoudingsplicht vallen wanneer de brief zou zijn geschreven uit naam van [betrokkene 1] zelf of anoniem, valt m.i. niet in te zien dat iets anders zou gelden vanwege de enkele omstandigheid dat de brief is vervalst. Voor dit door het subonderdeel voorgestane onderscheid is m.i. geen grond.

Overigens is nog op te merken dat wanneer er geen grond (meer) is om een verzoek om inzage op de voet van art. 21 lid 2 in verbinding met art. 39l lid 2 Wjsg af te wijzen, in zoverre, naar ik meen, voor een beroep op een geheimhoudingsplicht (en een daarmee samenhangend verschoningsrecht) ook geen grond meer bestaat.121.Ik memoreer in dit verband ook dat het hof in rov. 3.12.4 en 3.13.6 heeft overwogen dat de vragen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden, vallen.

Op grond van het voorgaande falen de klachten van subonderdeel 2.2 onder a en b.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.9, en de daarop gebaseerde oordelen in rov. 3.12.3, 3.13.4 en 4.122.Het hof heeft in rov. 3.9 als volgt overwogen:

‘Gezien hetgeen hierboven is overwogen lenen de grieven van [verweerder] zich voor een gezamenlijke behandeling.

Aan de getuigen en dus ook [verweerder] komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de wsjg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de WPG.

Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre zulks terecht is.’

Subonderdeel 3.1 klaagt dat deze oordelen onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn. Het betoogt daartoe onder a dat het hof heeft miskend dat artikel 67 AWR het belang van de belastingplichtige dient. Art. 67 AWR strekt ertoe dat gegevens betreffende een belastingplichtige niet tegen zijn wil bekend worden gemaakt aan iemand anders dan de Belastingdienst en daarbij maakt het volgens het subonderdeel niet uit of die gegevens – spontaan of desgevorderd – zijn verstrekt door de belastingplichtige zelf of door een derde. De strekking van art. 67 AWR is, althans, volgens het subonderdeel niet dat ter zake van een bepaalde belastingplichtige door de Belastingdienst ontvangen gegevens steeds geheim worden gehouden voor die belastingplichtige, als de Belastingdienst op basis van de ontvangen gegevens overgaat tot het – in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak – nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige. Dat zou ook onder meer in strijd zijn met de door art. 3:2 Awb vereiste zorgvuldigheid, het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) en de in art. 7:18 en 8:42 Awb neergelegde verplichtingen van de inspecteur en de ontvanger om inzage te geven in ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’, aldus het subonderdeel. Onder b klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien waarom beantwoording van de onder D en F bedoelde vragen123.waarvoor het hof het verschoningsrecht heeft gehonoreerd in strijd komt met het algemene belang dat het publiek niet wordt weerhouden van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst uit vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak. Inherent aan het – spontaan of desgevorderd – door derden verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst met het oog op de belastingheffing van een belastingplichtige is immers dat die gegevens aan deze belastingplichtige op enig moment bekend worden gemaakt. Het valt daarom niet, zeker niet zonder meer, in te zien, aldus het subonderdeel, waarom art. 67 AWR eraan in de weg zou staan dat de Belastingdienst aan de belastingplichtige op wie de gegevens betrekking hebben, bekendmaakt hoe hij die gegevens heeft verkregen en hoe hij op basis daarvan is overgegaan tot het in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige.

Over de klachten van subonderdeel 3.1 onder a en b kan ik, na hetgeen hiervoor, in het bijzonder onder 4.18-4.21, over de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR is opgemerkt, kort zijn: deze falen.De geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR vindt (naar ik aanneem nog altijd) mede zijn grond in het algemene belang dat het publiek niet van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst wordt weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak, en dient dan ook niet louter het belang van de belastingplichtige, maar mede het belang, kort gezegd, van de juiste uitvoering van de belastingwet. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is het niet aan de individuele persoon om wiens gegevens het gaat om te bepalen of deze gegevens bekend mogen worden gemaakt. De geheimhoudingsplicht geldt dus in beginsel óók jegens degene op wie de gegevens betrekking hebben. Dat is slechts anders voorzover de gegevens door of namens hem zijn verstrekt (art. 67 lid 2, aanhef en onder c, AWR). Deze uitzondering heeft een beperkt toepassingsbereik en doet zich hier niet voor.Als de Belastingdienst, zoals het subonderdeel tot uitgangpunt neemt, op basis van ontvangen gegevens overgaat tot het – in het kader van de uitvoering van de aan hem opgedragen taak – nemen of voorbereiden van maatregelen tegen de belastingplichtige, zullen in een eventuele fiscale procedure op de voet van art. 8:42 lid 1 Awb de op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden overgelegd (art. 67 lid 2, aanhef en onder a) en zal (in beginsel) geen geheimhoudingsplicht gelden waar het gegevens betreft waarop de belastingheffing en -invordering is gebaseerd (art. 67 lid 1).124.De onderhavige procedure betreft echter niet dergelijke (belasting)maatregelen als waarop het subonderdeel het oog heeft.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de door subonderdeel 3.1 bestreden oordelen in elk geval onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd zijn nu de verstrekte gegevens vals zijn. Onder a betoogt het daartoe dat de strekking van art. 67 AWR in elk geval niet is om degene te beschermen die, al dan niet spontaan, valse of vervalste gegevens uit andermans naam verstrekt. Het artikel strekt evenmin ertoe voor de belastingplichtige verborgen te houden hoe de Belastingdienst die valse informatie heeft verkregen en wat hij daarmee heeft gedaan in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak (of daarbuiten). De verstrekking noch het gebruik van valse gegevens kunnen immers naar hun aard dienen voor een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak, aldus het subonderdeel. Onder b klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien welk zinnig belang zou worden beschermd met het voor de belastingplichtige verborgen houden van de verstrekking van valse op hem betrekking hebbende gegevens en de wijze waarop die – ten onrechte – jegens de belastingplichtige zijn gebruikt door de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen taak (of daarbuiten). Hetzelfde geldt voor de verdere verspreiding van die valse gegevens aan derden. Het valt evenmin zonder meer in te zien hoe het verborgen houden van die verstrekking en dat gebruik door de Belastingdienst kan bijdragen aan een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak. Het door het hof gehonoreerde beroep op het verschoningsrecht ter zake van de verstrekking en het gebruik van valse gegevens draagt, integendeel, eerder eraan bij dat verborgen blijft wat in strijd is met een juiste en doelmatige uitvoering van de aan de Belastingdienst opgedragen taak.

Zoals hiervoor is vermeld, vindt de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR zijn rechtvaardiging in het algemene belang dat, zeer kort gezegd, het publiek niet wordt weerhouden van het verstrekken van inlichtingen en bescheiden aan de Belastingdienst.Ik roep verder opnieuw in herinnering dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat de IRS-brief in die zin ‘vals’ is, dat deze niet van de IRS (maar van [betrokkene 1] ) afkomstig is (zie hiervoor onder 5.5-5.6 en vgl. onder 5.22). Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de inhoud van de IRS-brief ‘juist’ is.

Indien naar aanleiding van of in verband met de IRS-brief belastingmaatregelen aan Box Consultants c.s. zouden worden opgelegd, zal in dat verband de nodige openheid van zaken moeten worden gegeven (vgl. hiervoor onder 5.29). In voorkomend geval kan in een fiscale procedure aan de orde worden gesteld of en in hoeverre de Belastingdienst zich voor het nemen van die maatregelen heeft laten leiden door of gebaseerd op ‘valse gegevens’, en of daar gevolgen aan moeten worden verbonden (en zo ja, welke gevolgen dat zijn).125.In zoverre geldt de geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR (in beginsel) niet.

Mijns inziens bestaat ook hier, evenals hiervoor onder 5.24 in het kader van art. 52 Wjsg is opgemerkt, geen aanleiding om verschil te maken tussen het onderhavige geval van een vervalste brief enerzijds en het geval van een door [betrokkene 1] uit eigen naam of anoniem geschreven brief met overigens dezelfde inhoud anderzijds, in die zin dat in het verband van dit civiel voorlopig getuigenverhoor de fiscale geheimhoudingsplicht van art. 67 lid 1 AWR in het ene geval niet, en in het andere geval wel zou gelden.126.

Subonderdeel 3.2 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.8.7 en 3.12.4 en 3.13.6, waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:

‘3.8.7. De aan te leggen maatstaf is volgens de A-G derhalve – weliswaar in deze fiscale zaak maar naar het oordeel van het hof evenzeer in civiele zaken – dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen. (…)

3.12.4. Resteert ten aanzien van bovenbedoelde vragen a. tot en met e. de marginale toets als bedoeld in onderdeel 3.8. Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, dan wel het moment van enige melding in het kader van het strafrechtelijk onderzoek, alsook de verwerking in al dan niet bestaande journaals en de inzet van een bepaald (Trafi)team vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden. Een verdere belangenafweging is niet aan de orde. In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het weergegeven verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen.(…)

3.13.6. Vervolgens dient het hof de marginale toets uit te voeren als bedoeld in onderdeel 3.8 (en onderdeel 3.11.4).

Vragen aangaande het verloop, de aanvang en de inhoud van het (zowel fiscale als strafrechtelijke) onderzoek door de belastingdienst naar aanleiding van de informatie verstrekt door [betrokkene 1] , inclusief de contacten met [betrokkene 1] door [verweerder] en/of collega’s van [verweerder] (en daarop volgende vragen), vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden.

Een verdere belangenafweging is niet aan de orde. Ten aanzien van de gestelde opvatting van Box c.s. over de vertrouwelijkheid verwijst het hof naar onderdeel 3.11.3.

In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het weergegeven verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen.’

Subonderdeel 4.1 stelt voorop dat het hof met die marginale toets kennelijk (blijkens rov. 3.8.6.1-3.8.6.2, 3.8.7, 3.12.4 en 3.13.6) bedoelt dat (a) aan de verschoningsgerechtigde een zekere mate van eigen beoordeling toekomt bij de beantwoording van de vraag of een beroep wordt gedaan op een wettelijk verschoningsrecht, waarna (b) de rechter zo een beroep vervolgens zal moeten honoreren zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven, terwijl (c) een verdere belangenafweging niet aan de orde is. Het subonderdeel klaagt dat het aanleggen van zo’n marginale toets rechtens onjuist is wanneer de te verstrekken gegevens betrekking hebben op degene die daarnaar vraagt en bezwaarlijk kan worden verenigd met het recht van de betrokkene op inzage in gegevens die op hem of haar betrekking hebben.

Subonderdeel 4.2 klaagt, kort weergegeven, dat bij gebrek aan motivering niet begrijpelijk is waarom vragen aangaande het verloop, de aanvang en de inhoud van het (zowel fiscale als strafrechtelijke) onderzoek door de Belastingdienst naar aanleiding van de informatie verstrekt door [betrokkene 1] (en daarop volgende vragen), buiten redelijke twijfel zouden vallen onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu het bij de IRS-brief gaat om een stuk met een valse inhoud en die valselijk is opgemaakt en verstuurd uit naam van de Amerikaanse federale belastingdienst, de IRS.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat de marginale toetsing in dit geval sowieso onjuist is. Het betoogt daartoe dat die marginale toetsing is ontleend aan de wijze van beoordeling door de rechter van een beroep op het verschoningsrecht door een van de klassieke verschoningsgerechtigden en niet past bij een beroep [op een verschoningsrecht, A-G], zoals hier, door een ambtenaar die, zo hem al een verschoningsrecht toekomt, (i) geen algemeen verschoningsrecht toekomt zoals het klassieke kwartet, maar hooguit een verschoningsrecht toekomt binnen het beperkte kader en ten behoeve van het doel van een specifieke wettelijke bepaling (art. 52 Wjsg, art. 67 AWR), en (ii) anders dan het klassieke kwartet van zijn geheimhoudingsplicht kan worden ontheven en dus niet steeds slechts in beginsel zelf daarover beslist.

Het uitgangspunt dat het oordeel of bepaalde gegevens onder het verschoningsrecht vallen in beginsel aan de getuige is en de marginale rechterlijke toets houden verband met de aard van het verschoningsrecht.127.Die is m.i. bij een (mogelijk) verschoningsrecht op de voet van art. 52 Wjsg niet anders dan bij een op een algemeen rechtsbeginsel gebaseerde verschoningsrecht van vertrouwenspersonen128.dan wel een verschoningsrecht op de voet van art. 67 lid 1 AWR.129.De intensiteit van de toetsing is hiermee evenmin afhankelijk van de persoon die verstrekking van de gegevens verlangt. Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 4.1 en 4.3 af.

Ook subonderdeel 4.2 faalt, nu ’s hofs oordeel dat de in rov. 3.13.6 bedoelde vragen in dit geval buiten redelijke twijfel vallen onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden, geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Ook de omstandigheid dat de IRS-brief is vervalst, noopte het hof niet om zijn oordeel nader te motiveren.

Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G