HR, 19-09-2003, nr. C02/108HR

Nr. C02/108HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 mei 2003

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen:

1. [Verweerder 1]

2. de Staat der Nederlanden

1. Feiten en procesverloop

1.1 In dit incident gaat het ook in cassatie uitsluitend om de vraag of een op wettige wijze opgeroepen getuige steeds verplicht is te verschijnen op de aangezegde zittingsdag. Voor een beter begrip van het onderhavige geschil volgen hier de feiten uit de hoofdzaak en een korte beschrijving van het procesverloop in de hoofdzaak en in het incident(1).

1.2 Verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], is geboren in 1941 en studeerde in de jaren '60 in Tilburg, was lid van de - toenmalige - PSP en ontplooide in dat verband allerlei activiteiten. Vanaf het midden van de 70-er jaren was [verweerder 1] beroepshalve belangenbehartiger van zigeuners.

1.3 [Verweerder 1] is door de Binnenlandse Veiligheidsdienst, de BVD, gedurende een groot aantal jaren vanaf 1966 "gevolgd" en is tot in ieder geval 1973 voorwerp geweest van onderzoek in verband met zijn lidmaatschap van de PSP, waarbij er gegevens zijn verzameld en geregistreerd.

1.4 Bij brief van 9 september 1994 heeft [verweerder 1] de Minister van Binnenlandse Zaken gevraagd om inzage in de dossiers van de BVD waarin hij zou voorkomen.

1.5 Bij beslissing van 15 december 1995 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken aangegeven dat, mede in verband met zijn PSP-lidmaatschap, over [verweerder 1] een aantal gegevens zijn geregistreerd.

1.6 Met uitzondering van enkele passages, die met een beroep op de uitzonderingsbepalingen in de Wet openbaarheid van bestuur zijn geschrapt, zijn deze gegevens aan [verweerder 1] ter inzage geboden door middel van een aan hem verstrekte 'inzagemap'.

1.7 In een bij brief gegeven beslissing van 23 januari 1997 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken aan [verweerder 1] medegedeeld dat zijn veronderstelling dat de BVD interesse zou hebben gehad en gegevens over hem zou hebben geregistreerd in verband met het feit dat hij openlijk en actief optrad als onafhankelijk belangenbehartiger voor zigeuners, is gebaseerd op een onjuist inzicht in de taak van de BVD door de jaren heen.

Tegen deze beslissing heeft [verweerder 1] een bezwaarschrift ingediend.

1.8 Bij beslissing van 23 april 1997 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken de bezwaren van [verweerder 1] ongegrond verklaard en daarbij vermeld dat zijn bemoeienis met ROM-zigeuners voor de BVD nooit een reden kan hebben gevormd om in dit verband over hem gegevens te verzamelen en te registreren. De Minister deelde in aanvulling op de beslissing van 23 januari 1997 mede dat er over hem bij de BVD geen gegevens zijn vastgelegd in verband met zijn bemoeienissen met ROM-zigeuners gedurende de voorgaande 21 jaren.

Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld.

1.9 [Verweerder 1] heeft bij inleidende dagvaarding van 7 februari 1997 verweerder in cassatie sub 2, de Staat, gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door hem vanaf 1966 tot heden te onderwerpen aan onderzoeken, althans voor recht te verklaren dat de Staat door de wijze waarop hij [verweerder 1] heeft onderzocht, onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verweerder 1] gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld - kort gezegd - om ieder onderzoek van/naar hem te staken, op verbeurte van een dwangsom.

1.10 Aan zijn vorderingen heeft [verweerder 1] ten grondslag gelegd dat hij door de Staat vanaf medio 1966 is geobserveerd, bespioneerd, achtervolgd, lastiggevallen en in zijn carrière(mogelijkheden)/loopbaan is geschaad. Z.i. hebben de acties van de Staat onder meer ertoe geleid dat hij in 1979 is ontslagen bij de Stichting Maatschappelijke Dienstverlening Eemland en dat hij verder in tal van sollicitatieprocedures geen schijn van kans maakte, zoals bijvoorbeeld in die voor contactfunctionaris voor zigeunerzaken bij de gemeente Ede, functies bij de FNV en sociaal raadsman bij de gemeente Amsterdam in respectievelijk 1972 en 1973.

1.11 De Staat heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12 De rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 1998 de vorderingen van [verweerder 1] afgewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank is gesteld noch gebleken dat deze registratie door de BVD in strijd zou zijn (geweest) met de daarvoor geldende regelgeving, in het bijzonder de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (rov. 3.1). Voor het overige heeft [verweerder 1] zijn stellingen, tegenover de betwisting door de Staat, onvoldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt (rov. 3.2). Ten overvloede verwierp de rechtbank het standpunt van [verweerder 1] dat de Staat zou moeten worden belast met het bewijs omtrent het onderzoek naar zijn activiteiten als belangenbehartiger van zigeuners en zag zij geen aanleiding om de Staat een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen (rov. 3.3).

1.13 Van dit vonnis is [verweerder 1] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.14 Bij arrest van 25 mei 2000 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerder 1] - ambtshalve - opgedragen (getuigen)bewijs te leveren van zijn, in rechtsoverweging 5 vermelde(2), stellingen dat de BVD de hand erin heeft gehad dat hij in 1979 is ontslagen als medewerker van de Maatschappelijke Dienstverlening Eemland en verder in tal van sollicitatieprocedures (gemeente Ede, FNV en gemeente Amsterdam) geen schijn van kans maakte op een benoeming.

1.15 Naar het oordeel van het hof staat in deze procedure centraal de vraag of de onder het Ministerie van Binnenlandse Zaken ressorterende BVD vanaf 1966 de gangen van [verweerder 1] ten onrechte of op onrechtmatige wijze is nagegaan en ten onrechte de daaruit verzamelde gegevens heeft geregistreerd (rov. 4). Het belang van [verweerder 1] bij de gevorderde verklaring voor recht ligt, naar het hof verstaat, vooral hierin dat hij door deze activiteiten van de BVD ernstig is en wordt geschaad in zijn beroepsleven (rov. 5).

1.16 Op 26 oktober 2000 en 20 september 2001 zijn ter openbare terechtzitting van het hof getuigen gehoord, onder wie de heer H. Wiegel die van december 1977 tot september 1981 in het kabinet-Van Agt/Wiegel als Minister van Binnenlandse Zaken politiek verantwoordelijk was voor het doen en laten van de BVD.

1.17 Bij exploit van 4 september 2001(3) heeft [verweerder 1] thans eiser tot cassatie, [eiser], in zijn hoedanigheid van "hoofd Binnenlandse Veiligheidsdienst" opgeroepen als getuige en hem aangezegd te verschijnen op de zitting van 20 september 2001(4).

1.18 Op die zitting van het hof is [eiser] niet verschenen.

Bij incidentele conclusie van dezelfde datum heeft [eiser] gevorderd dat de raadsheer-commissaris zijn oproeping bij dagvaarding buiten effect stelt en/of [verweerder 1] daarin niet-ontvankelijk verklaart en/of verklaart dat [eiser] zich kan verschonen van de verplichting te verschijnen en te getuigen.

1.19 [Verweerder 1] heeft - voor zover in cassatie nog van belang - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in dit incident.

1.20 Bij arrest van 10 januari 2002 heeft (de raadsheer-commissaris als lid van) het hof het beroep op verschoningsrecht van [eiser] en de daarmee samenhangende neven-vorderingen afgewezen, met bepaling dat [eiser] als getuige op een nader te bepalen tijdstip kan worden gehoord.

1.21 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] is in cassatie niet verschenen. De Staat heeft geconcludeerd tot referte. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 In verband met de ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient allereerst te worden vastgesteld wat de status is van de door de raadsheer-commissaris gegeven beslissing. Daarnaast moet worden onderzocht of tegen de beslissing thans cassatieberoep openstaat.

2.2 [Eiser] heeft zijn vordering ingekleed als liggend in het verlengde van een hem als getuige toekomend verschoningsrecht. Zo heeft het hof zijn vordering ook geïnterpreteerd in rechtsoverweging 1 waar is overwogen dat de vordering er zakelijk toe strekt dat in rechte zal worden vastgesteld dat [eiser] het recht heeft zich te verschonen van het afleggen van een getuigenverklaring en in het dictum van de uitspraak waarin het beroep op verschoningsrecht van de getuige [eiser] wordt afgewezen.

2.3 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht wordt algemeen aangenomen dat wanneer een getuige, die op wettige wijze is opgeroepen, een beroep doet op een verschoningsrecht daardoor een incident ontstaat, waarin de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris als "gedelegeerde rechter" van het rechtscollege dat over de zaak beslist een beslissing kan geven(6). De beslissing van de r-c staat op één lijn met die van het college dat hem heeft aangewezen(7). De getuige wiens rechten en verplichtingen door zodanige beslissing worden vastgesteld, wordt partij in het incident en kan op dezelfde wijze en binnen dezelfde termijn hogere voorziening van die beslissing instellen als de partijen in de hoofdzaak(8). Naar gelang van het karakter van de hoofdzaak(9) alsmede de instantie waarin het incident ontstaat, geldt de beslissing als een incidenteel vonnis/arrest of beschikking(10).

2.4 Onder het vóór 1 april 1988 geldende bewijsrecht heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing of een getuige van een hem naar zijn mening toekomend verschonings-recht gebruik wil maken, naar de aard van het verschoningsrecht bij de getuige zelf berust. De Hoge Raad wees hierbij op de bewoordingen van art. 1946 lid 2 onder 3° (oud) BW dat in de aanhef van "kunnen" spreekt. Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt dit stelsel mee dat, zo de rechter een voor hem gedaan beroep op verschoningsrecht verwerpt, alleen de getuige bevoegd is de beslissing van de hogere rechter in te roepen omtrent de vraag of zijn beroep al of niet gegrond was, en dat de partijen in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben(11).

Met de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988(12) en het vernieuwde procesrecht in 2002(13) heeft de wetgever het hier genoemde stelsel ongewijzigd gelaten. In de desbetreffende artikelen over verschoningsrecht (art. 191 lid 2 Rv. oud, thans art. 165 lid 2 Rv.) wordt in de aanhef ook gesproken van "kunnen".

Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat een en ander ongewijzigd is gebleven(14).

2.5 De onderhavige beslissing van de raadsheer-commissaris op de vordering van [eiser], zoals hiervoor onder 2.2 uitgelegd, is derhalve een incidenteel arrest waartegen voor [eiser] beroep in cassatie openstaat.

De vraag is echter op welk moment.

2.6 Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(15), is de regeling van de mogelijkheid om tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de voorheen al in hoger beroep geldende regeling voor de verzoekschriftprocedure (zie art. 429n Rv. oud). Volgens het nieuwe art. 401a Rv. is - kort gezegd - tussentijds cassatieberoep van een tussenvonnis of tussenarrest niet mogelijk, tenzij de rechter anders heeft bepaald(16).

2.7 De Hoge Raad heeft onlangs beslist(17) dat uit de overgangsbepaling in art. VII lid 2, mede blijkens de memorie van toelichting, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een vonnis/arrest, dat is gewezen na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Dit brengt mee dat op grond van het huidige art. 401a lid 2 Rv. beroep in cassatie van een na 1 januari 2002 gewezen tussenvonnis/arrest slechts tegelijk met het eindvonnis/arrest kan worden ingesteld, behoudens in het geval de appelrechter anders heeft bepaald of de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen van toepassing zijn(18).

2.8 Een incidenteel arrest is in de regel een tussenarrest(19). Zo ook hier. Veegens heeft de consequentie van de kwalificatie van de beslissing van de r-c als incidentele uitspraak onderkend. In zijn noot onder NJ 1967, 225 wijst hij er op dat de r-c ingevolge art. 337 lid 2 respectievelijk 401a lid 2 Rv. oud tussentijds beroep van zijn incidentele beslissing kan uitsluiten(20). Hij voegt daar aan toe dat de r-c met het oog op de feitelijke consequenties daarvan deze verklaring slechts bij uitzondering aan zijn uitspraak zal toevoegen. Veegens sluit het echter niet geheel uit.

2.9 De raadsheer-commissaris heeft niet bepaald dat tussentijds beroep in cassatie mogelijk is en de overige in art. 401a Rv. vermelde uitzonderingen zijn niet van toepassing, zodat het cassatieberoep van [eiser] op de voet van art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

2.10 De vraag of voor een incidenteel arrest als het onderhavige een uitzondering dient te worden gemaakt, dient m.i. te worden beantwoord naar het stelsel van de wet en in het licht van de bedoeling van de wetgever met de ingevoerde wijziging.

De per 1 januari 2002 ingevoerde stelselwijziging met betrekking tot het instellen van tussentijds beroep is ongeclausuleerd, met uitzondering van de in de wet genoemde uitzonderingen. Aan mogelijke andere uitzonderingen is door de wetgever geen aandacht besteed. In de parlementaire geschiedenis wordt slechts algemeen ingegaan op de doelmatigheid van de hoofdregel dat tussentijds beroep in beginsel is uitgesloten. De kwestie van tussentijds beroep is volgens de wetgever niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard(21): een betere waarborg tegen fragmentatie van de instructie, snellere beslissing in de zaak bij uitgebleven bewijslevering, minder appellen en minder (ingewikkelde) procesrechtelijke complicaties.

2.11 Deze wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in de hiervoor in 2.7 genoemde uitspraken ertoe gebracht geen uitzondering op de regel toe te staan. Alhoewel er in het onderhavige geval geen sprake is van een incident tussen de procespartijen in de hoofdzaak, maar van een eigen recht van de gedagvaarde getuige, is het toch een incidenteel arrest waartegen geen tussentijds cassatieberoep openstaat, tenzij de rechter dat heeft toegestaan.

2.12 Toegegeven kan worden dat het in sommige gevallen onpraktisch is dat een incidentele vordering pas aan een hogere rechter kan worden voorgelegd nadat de hoofdzaak is uitgeprocedeerd. In een geval als het onderhavige zou een getuige die een beroep doet op een verschoningsrecht, welk recht vervolgens door de r-c wordt afgewezen, vragen dienen te beantwoorden, die achteraf na een andersluidende beslissing van de hogere rechter onbeantwoord hadden kunnen worden gelaten. Een en ander laat het pas door de wetgever gekozen systeem echter onverlet. Wel is des te belangrijker dat in zo'n geval om de verklaring van art. 401a Rv. wordt gevraagd en dat de rechter er ook ambtshalve op let tussentijds beroep open te stellen(22).

2.13 Er is ook een andere benaderingswijze in deze zaak mogelijk.

Het gaat in deze zaak in feite om de beoordeling van de afwijzing van de raadsheer-commissaris van de vordering van [eiser] om niet ter zitting van het hof te behoeven te verschijnen om een verklaring als getuige af te leggen. Indien de vordering zo wordt gelezen kan het afwijzen ervan worden aangemerkt als een eindarrest ten opzichte van [eiser], omdat dan aan het gevorderde, zij het in een tussengeschil, een einde wordt gemaakt in het dictum(23).

2.14 Ik geef niet de voorkeur aan laatstgenoemde benadering. De kwalificatie van het onderhavige arrest als eindarrest zodat daartegen onmiddellijk cassatieberoep openstaat, is m.i. ook niet nodig. Dit houdt verband met het antwoord op de materiële vraag of een opgeroepen getuige te allen tijde dient te verschijnen. Het antwoord daarop is bevestigend. Ik werk dat op deze plaats uit.

2.15 Anders dan vóór 1 april 1988 geldt onder het huidige bewijsrecht een algemene getuigplicht(24). Ingevolge het eerste lid van art. 165 (art. 191 oud) Rv. is een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Doorgaans wordt aangenomen dat de algemene getuigplicht inhoudt dat de opgeroepen getuige verplicht is om in persoon verschijnen op de hem aangezegde zitting van het rechtscollege waar het verhoor wordt gehouden, dat de getuige verplicht is zich op de zitting te identificeren, de eed/belofte af te leggen en dat deze getuige tijdens zijn getuigenverhoor in beginsel verplicht is tot het beantwoorden van de hem gestelde vragen en tot het ondertekenen van de door hem afgelegde verklaring.

2.16 Wie wordt opgeroepen om als getuige in rechte een verklaring af te leggen, is dus steeds gehouden aan de oproep gevolg te geven door te verschijnen op de terechtzitting waar hij zal worden gehoord(25).

2.17 Het niet-voldoen aan de wettelijke plichten van een getuige wordt onder meer gesanctioneerd in art. 171 (art. 197 oud; oproeping bij exploot), art. 172 (art. 198 oud; rechterlijk bevel tot verschijning), art. 173 lid 1 (art. 199 lid 1 en 2 oud; gijzeling van een weigerachtige getuige) waarvan laatstgenoemde sanctie als meest ingrijpende kan worden beschouwd.

2.18 Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding, brengt vervolgens mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als verschenen getuige een verklaring af te leggen(26).

Volgens het wettelijk stelsel kan het beroep op een (bijzonder) verschoningsrecht alleen tijdens het verhoor van de getuige worden gedaan en behoort de getuige daartoe dus eerst op de terechtzitting in persoon te zijn verschenen(27).

2.19 M.i. had de r-c kunnen volstaan met te beslissen dat [eiser] dient te verschijnen met de overweging dat pas tijdens het verhoor een algemeen verschoningsrecht of een verschoningsrecht per vraag aan de orde kan worden gesteld(28).

Dat de beslissing van de r-c als een incidenteel arrest dient te worden aangemerkt waartegen in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat is dus in mijn visie niet zo bezwaarlijk omdat [eiser] hoe dan ook als getuige ter zitting dient te verschijnen.

2.20 Een en ander brengt mee dat ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering.

Ten overvloede bespreek ik het cassatiemiddel.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 In zijn arrest heeft (het lid van) het hof , voorzover thans van belang, het volgende overwogen:

"1. De vordering strekt er zakelijk toe dat in rechte zal worden vastgesteld dat [eiser] het recht heeft zich te verschonen van het afleggen van een getuigen-verklaring en in verband daarmee niet ter zitting hoeft te verschijnen.

2. Als grond voor deze vordering stelt [eiser] in de eerste plaats dat hij sinds 1 september 1997 hoofd van de BV is en mede daarom geen wetenschap heeft van de gebeurtenissen in de jaren 70 en daarna van de vorige eeuw, waarop het probandum betrekking heeft (...).

3. [Eiser] voegt aan het voorgaande nog toe dat van hem niet kan worden verlangd dat hij een eventueel omtrent [verweerder 1] opgemaakt BVD-dossier doorneemt en zich eigen maakt, omdat kennisneming van dat dossier langs de weg van de Wet Openbaarheid van bestuur dient te geschieden.

4. Omtrent deze gronden overweegt de raadsheer-commissaris dat de enkele stelling van de getuige omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten onvoldoende is om hem vrij te houden van een getuigenverhoor. Denkbaar is immers dat de getuige deze wetenschap alsnog vergaart hetzij door raadpleging van het archief hetzij door enige andere vorm van intern onderzoek. Overigens kan van gebrek aan wetenschap eerst deugdelijk blijken bij een te houden getuigenverhoor. Dat de Wet Openbaarheid [van] bestuur andere wegen biedt voor het verkrijgen van schriftelijke of anderszins bij de BVD aanwezige gegevens doet aan het voorgaande niet af.

5. (...).

6. Het door [eiser] in de laatste plaats gedane beroep op misbruik van procesrecht, althans het ontbreken van belang bij het horen van hem als getuige, is niet zelfstandig toegelicht en kan daarom niet slagen."

3.2 Onderdeel 1 keert zich allereerst tegen de in rechtsoverweging 1 zakelijk weergegeven strekking van de incidentele vordering van [eiser]. Volgens het onderdeel is de uitleg van het hof onbegrijpelijk, omdat de vordering in de eerste plaats berust op de in de incidentele conclusie onder 3.4 opgenomen stelling dat [eiser] meent dat [verweerder 1] misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid, althans geen belang heeft om [eiser] als getuige te dagvaarden. In het verlengde hiervan wordt betoogd dat dan ook onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 6 heeft geoordeeld dat [eiser] "in de laatste plaats" een beroep heeft gedaan op misbruik van procesrecht, althans het ontbreken van belang bij het horen van hem als getuige.

3.3 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel dient te worden vooropgesteld dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan (de raadsheer-commissaris van) het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Slechts de begrijpelijkheid van de gegeven uitleg kan, zoals thans ook geschiedt, in cassatie worden bestreden en getoetst.

3.4 De eerste motiveringsklacht faalt. Blijkens rechtsoverweging 2 heeft het hof de stelling van [eiser] in zijn incidentele conclusie onder 3.1 aangemerkt als zijn primaire standpunt. Deze feitelijke vaststelling van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat het onderdeel in zoverre belang mist.

3.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] niet in de eerste plaats een beroep heeft gedaan op misbruik van procesrecht dan wel het ontbreken van belang, kan ook de tweede motiveringsklacht van onderdeel 1 niet slagen.

3.6 Onderdeel 2 keert zich vervolgens met een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rechtsoverweging 3 dat [eiser] heeft aangevoerd dat van hem niet kan worden verlangd dat hij een eventueel omtrent [verweerder 1] opgemaakt BVD-dossier doorneemt "omdat" kennisneming van dat dossier langs de weg van de Wet openbaarheid van bestuur dient te geschieden.

3.7 [Eiser] heeft in zijn incidentele conclusie betoogd dat het doornemen en eigen maken van een dossier van [verweerder 1] om te kunnen getuigen (stelling onder 3.2), een eis is die zich niet met art. 189 Rv. verhoudt. Daartoe werd erop gewezen dat informatie over onder het hoofd BVD berustende documenten niet via het doen horen van het hoofd BVD openbaar kan worden gemaakt, nu daartoe de Wet openbaarheid van bestuur dient.

3.8 Onderdeel 2 mist m.i. belang, omdat de gewraakte bijzin van rechtsoverweging 3 niet beslissend is (geweest) voor het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4 dat de enkele stelling van de getuige omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten onvoldoende is om hem vrij te houden van een getuigenverhoor.

3.9 Onderdeel 3 betoogt dat de raadsheer-commissaris ten onrechte in rechtsoverweging 4 in aanmerking neemt dat de getuige alsnog wetenschap omtrent de te bewijzen feiten vergaart hetzij door raadpleging van het archief hetzij door enige andere vorm van intern onderzoek. Daarnaast is dit oordeel, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk.

3.10 Zo dit onderdeel al niet belang mist omdat het zich tegen een rechtsoverweging ten overvloede keert, faalt het wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Anders dan in onderdeel 3 wordt betoogd, heeft het hof in de tweede volzin van rechtsoverweging 4 niet geoordeeld dat [eiser] als getuige rechtens verplicht is om voorafgaand aan zijn verhoor zich op de hoogte te stellen van dan wel te verdiepen in de feiten die in verband met de bewijsopdracht van belang zijn.

3.11 Blijkens de woorden "Denkbaar is immers" moet de hier bestreden overweging slechts worden gezien als een uitwerking van het in de eerste volzin gegeven oordeel dat voor het vrijhouden van een getuige van zijn verhoor gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten op zichzelf onvoldoende is.

Door (de raadsheer-commissaris van) het hof wordt derhalve niet uitgesloten geacht dat, indien [eiser] bij zijn oproeping nog niet bekend is met de te bewijzen feiten, hij alsnog relevante wetenschap zou kunnen verwerven door het archief te raadplegen dan wel door enig andere vorm van intern onderzoek te verrichten.

3.12 Onderdeel 4 keert zich in drie subonderdelen (4.a-c) tegen hetgeen de (raadsheer-commissaris van) het hof overigens in rechtsoverweging 4 heeft overwogen.

3.13 Onderdeel 4.a betoogt dat het oordeel in de eerste volzin onbegrijpelijk is, omdat de incidentele vordering van [eiser] mede berust op het feit dat [verweerder 1] als partij die hem als getuige oproept, (i) niet stelt dat [eiser] enige relevante wetenschap zou hebben en (ii) niet betwist dat [eiser] géén relevante wetenschap heeft. Onderdeel 4.b keert zich tegen het oordeel in de derde volzin, dat een gebrek aan wetenschap eerst kan blijken bij een te houden getuigenverhoor.

Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.14 Deze middelonderdelen verliezen m.i uit het oog dat het gaat om de beoordeling door de rechter van de incidentele vordering van een gedagvaarde getuige tot afwijzing van zijn verschijnplicht. [Verweerder 1] behoefde derhalve niet te stellen dat [eiser] enige relevante wetenschap zou hebben noch te betwisten dat hij geen relevante wetenschap heeft.

3.15 De in de onderdelen bestreden oordelen van het hof in de eerste en derde volzin van rechtsoverweging 4 dienen in onderlinge samenhang te worden gelezen. In rechtsoverweging 4 ligt het oordeel besloten dat (de raadsheer-commissaris van) het hof pas tijdens het verhoor van [eiser] zal kunnen vaststellen of en, zo ja, in hoeverre hij daadwerkelijk over de te bewijzen feiten kan verklaren. Dit oordeel is juist en niet onbegrijpelijk.

3.16 Onderdeel 4.c bevat een algemene motiveringsklacht die voortbouwt op (de tweede motiveringsklacht van) middelonderdeel 1 en deelt het lot ervan.

3.17 Het middel faalt derhalve.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie in de hoofdzaak rov. 1 en 4 van het arrest van het hof Den Haag van 25 mei 2000 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.4 en 3.1, eerste volzin, van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 mei 1998. Zie voor de gedingstukken uit de hoofdzaak het B-dossier zoals overgelegd door de Staat.

2 Zie ook de aanhef (blz. 1) en rov. 2 van het thans bestreden arrest van het hof.

3 Zie productie 1 bij de incidentele conclusie, tevens pleitaantekeningen van zijn procureur mr. Daalder.

4 Als bedoeld in de Wet van 3 december 1987 (Stb. 635), houdende regels betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 19 april 1999, Stb. 194. Deze wet is per 26 april 2002 vervangen door de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wet van 7 februari 2002, Stb. 148) waarbij de naam van de BVD is gewijzigd in de "Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst" (art. 8). Zie hierover en voor andere wijzigingen de memorie van toelichting, TK 1997-1998, 25 877, nr. 3, blz. 8-11.

5 Bij exploot van cassatiedagvaarding van 8 april 2002.

6 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213.

7 Zie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 42; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 127, blz. 154; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Rutgers, Boek I, titel, afd. 6 (art. 189-213), aant. 3. Zie voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. 1966, par. 57, blz. 64-76 over de uitspraak als 'handeling' als bedoeld in art. 95 RO oud, thans art. 78 RO en H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 21.

8 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225.

9 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225: in een voor de rechter aanhangig gemaakt geding heeft de beslissing omtrent een door een getuige gedaan beroep op verschoningsrecht hetzelfde karakter als een beslissing in de hoofdzaak.

10 Indien en voor zover in de hoofdzaak een hogere voorziening door de wet of de aard van de beslissing niet is uitgesloten, moet deze dan ook worden ingesteld bij dagvaarding onderscheidenlijk verzoekschrift. Zie, naast de in de vorige noot genoemde uitspraken, bijv. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 270 m.nt. WHH.

11 Zie HR 17 november 1967, NJ 1968, 164 m.nt. DJV welke beslissing is herhaald in HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352 m.nt. WLH (rov. 3.2) waar nog werd toegevoegd dat een en ander niet in strijd komt met het bepaalde in art. 6 EVRM.

12 Zie Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, blz. 230-240.

13 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 358 en 364.

14 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 85, blz. 86; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, Titel 2, afd. 9, § 4, aant. 3.

15 Wet van 6 december 2001, Stb. 580.

16 In het huidige art. 337 lid 2 Rv. is een soortgelijke voorschrift voor het appel opgenomen.

17 Zie HR 31 januari 2003, JOL 2003, 81; RvdW 2003, 33 (rov. 3.2) en HR 31 januari 2003, JOL 2003, 80; RvdW 2003, 32 (rov. 3.2). Zie ook mijn conclusies vóór deze arresten met verdere gegevens.

18 Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. Zie voor rekestzaken HR 6 december 2002, NJ 2003, 62 en de conclusie van A-G Huydecoper vóór die beschikking, met verdere verwijzingen.

19 Snijders/Ynzonides/Meijer (2002) noemt in nr. 177 een aantal uitzonderingen.

20 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Rutgers, art. 192, aant. 8. Deze passage is integraal overgenomen in het commentaar op het huidige art. 165.

21 Zie de toelichting tot art. 337 lid 2 in de MvA I: a.w., blz. 460-461.

22 Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat men ten tijde van het wijzen van het onderhavige arrest de wetswijziging van art. 401a Rv. even uit het oog is verloren.

23 Een dergelijk standpunt is ingenomen door Rutgers in het kader van de beantwoording van de vraag hoe het in de verzoekschriftprocedure was waarin krachtens art. 429n Rv. oud beroep uitsluitend mogelijk was van de eindbeschikking, zie Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers (oud), art. 191, aant. 8.

24 Zie o.m. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nrs. 85 en 88; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 222-224; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 165, aant. 2. Zie ook H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, blz. 63-68 en 75-83.

25 Zie in dezelfde zin vrij recent - de r-c van de - Rb. Middelburg in zijn vonnis van 14 juni 2000 (rov. 4.2) kenbaar uit HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394 (rov. 3.2).

26 Zie recentelijk t.a.v. de verplichting van een comparitierechter om een getuigenverklaring af te leggen HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394 (rov. 3.3).

27 Vgl. de A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór NJ 2002, 394 (onder 9): "Als het gaat om de verplichting om te verschijnen en om de vragen die men wèl beantwoordt naar waarheid te beantwoorden, blijft de getuigenplicht onverminderd bestaan". Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 165, aant. 3.

28 Zoals aan het slot van rov. 5.