HR, 07-06-2002, nr. C00/266HR

Nr. C 00/266HR

Mr Huydecoper

Zitting 15 maart 2002

Conclusie inzake

[Eiser] in zijn hoedanigheid van Kantonrechter te Terneuzen

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerder 1] en

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOMARO B.V.

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Inzet van dit cassatieberoep is, of een rechter ten overstaan van wie een comparitie heeft plaatsgevonden in hoger beroep als getuige kan worden gehoord over wat tijdens die comparitie is voorgevallen. Zo stelt de schriftelijke toelichting namens [eiser] het probleem, en zo is het ook.

2) Die vraag is gerezen in een appelprocedure tussen werknemer [verweerder 1] en werkgeefster Domaro B.V. In die procedure heeft in de eerste aanleg voor [eiser], als kantonrechter, een comparitie plaatsgehad. Daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt. Er bevinden zich wel handgeschreven aantekeningen van [eiser] over deze comparitie in het (griffie)dossier. In het eindvonnis waartegen het appel (mede) gericht is heeft [eiser] vastgesteld dat een aantal feiten ter comparitie waren komen vast te staan (en mede op die feiten zijn oordeel gebaseerd). In de appelprocedure wordt het vaststaan van die feiten betwist. De rechtbank heeft in verband daarmee een bewijsopdracht (aan Domaro B.V.) verstrekt. Bij de bewijslevering wil Domaro B.V. ook [eiser] als getuige voorbrengen. [Eiser] (daarin bijgevallen door [verweerder 1]) meent dat het, kort gezegd, met de goede procesorde onverenigbaar is dat hij als getuige in de appelprocedure zou optreden. Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd dat hij zich niet meer herinnert wat er op de betreffende comparitie is voorgevallen. Daarom heeft, volgens [eiser], Domaro B.V. ook geen legitiem belang bij het door haar nagestreefde verhoor.

3) In het aldus zeer kort samengevat weergegeven geschil, heeft de in de appelprocedure benoemde rechter-commissaris beslist dat [eiser] gehouden is om als getuige te verschijnen en te verklaren - waarbij de zojuist aangeduide argumenten van [eiser] dus werden verworpen. Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris komt [eiser] in cassatie op. [Verweerder 1] en Domaro B.V. zijn in cassatie niet verschenen. Namens [eiser] is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4) De in dit cassatieberoep bestreden beslissing van de rechter-commissaris is aan te merken als een in de desbetreffende appelprocedure gewezen (incidenteel) vonnis(1). Daarvan stond dus binnen de "normale" wettelijke termijn, die [eiser] ook in acht heeft genomen, cassatieberoep open.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Centraal staat in deze zaak de klacht van het eerste middelonderdeel. Daarin wordt - evenals in de feitelijke instantie - verdedigd dat een verplichting voor rechters om als getuige verklaringen af te leggen in (appel)procedures, nadat zij de betreffende zaak als rechter in eerste aanleg hebben behandeld, met het recht (en in het bijzonder met de goede procesorde) in strijd zou zijn.

6) Bij de beoordeling van die klacht lijkt mij het volgende van belang:

De wet verplicht iedereen die wettig als getuige is opgeroepen, om aan die oproep gevolg te geven, en om als getuige naar waarheid te verklaren(2). Dat betekent, hoe men het wendt of keert, een niet geringe plicht. Iedereen die die plicht wel eens vervuld heeft zal dat uit ervaring kunnen beamen. Op zijn minst moet men daarvoor - misschien ter wille van partijen met wie men verder niets uitstaande heeft - andere bezigheden terzijde stellen en zich vrij maken. Menigeen ervaart het verhoor zelf, vaak in aanwezigheid van personen die met datgene wat de getuige verklaart verre van gelukkig zijn en die daar ook blijk van geven, als belastend en vermoeiend. Er is een gerede kans dat - en dit in versterkte mate als men met de partijen wèl iets uitstaande heeft - men zal moeten antwoorden op vragen die als gênant of op z'n minst als "privacy-gevoelig" worden ervaren.

Geen wonder dus dat velen, als zij horen dat zij misschien als getuige worden opgeroepen, dadelijk negatief reageren. Ik zou mij kunnen voorstellen dat dat ook de eerste reactie van [eiser] is geweest. Dat is ook te billijken: inderdaad kan de getuigenplicht zwaar drukken, en is het voor betrokkenen vaak niet dadelijk "invoelbaar" waarom deze opoffering in het belang van zaken waar zij buiten staan, van hen gevraagd mag worden.

7) En toch legt de wet die verplichting op. Aan het - alleszins legitieme - belang van een ieder om niet in andermans problemen en conflicten gemengd te worden; om niet in de eigen privacy en gevoeligheid te worden aangetast; om niet aan een belastende, confronterende en ook nog tijdrovende situatie te worden blootgesteld - kortom, om in pais en vree te worden gelaten -, gaat de wet in dit opzicht voorbij. Dat doet de wet natuurlijk niet zomaar. De - respectabele - belangen die zojuist werden belicht, wegen wel degelijk - maar zij wegen minder zwaar dan het belang dat er recht kan worden gedaan, en dat ten dienste daarvan de waarheid, als dat nodig is, met alle daarvoor beschikbare (en legitieme) middelen aan het licht kan worden gebracht.

8) Dat is de afweging waartoe de Nederlandse wetgever is gekomen. Een in hoofdlijnen vergelijkbaar wegingsresultaat is ook in het recht van andere landen uit de bus gekomen(3). Dat aan het belang van waarheidsvinding in rechte een uitzonderlijk gewicht toekomt, wordt kennelijk wijd en zijd als juist onderkend.

9) De getuigenplicht geldt intussen niet onbeperkt: in bepaalde, maar ook bepaald uitzonderlijke omstandigheden wordt erkend dat er belangen van een nog groter gewicht zijn, die rechtvaardigen dat in dat geval aan het belang van de waarheidsvinding in rechte niet de voorrang wordt gegeven. De voorbeelden zijn bekend: de professionele "geheimhouders" op het gebied van geestelijke, medische of juridische hulpverlening, die men niet vrijelijk zou kunnen (of durven) raadplegen als men er niet van verzekerd kon zijn dat wat aan deze personen (in hun hoedanigheid van hulpverlener) wordt meegedeeld, vertrouwelijk blijft; de personen die (een of meer van) de partijen zo nabij staan dat het niet verantwoord is om de loyaliteit die uit de nabije verbondenheid kan voortvloeien, te laten conflicteren met een verplichting om naar waarheid te vertellen wat men in verband met de belangen van de betrokken naaste weet; en het geval dat men door te verklaren zichzelf of bepaalde naasten aan strafvervolging of andere zwaarwegende nadelen zou blootstellen. Dat zijn drie categorieën waarbij inderdaad een uitzonderlijk en zwaarwegend belang (naast de in alinea 6 hiervóór al aangestipte belangen) aanwezig is, waarvoor het belang van de waarheidsvinding in rechte per saldo moet wijken(4).

(Overigens: de wet heft de getuigenplicht dan niet volledig op, maar geeft de betrokkenen de bevoegdheid om zich te verschonen van het beantwoorden van de vragen waarvan zij in verband met hun positie menen dat die niet beantwoord behoren te worden. Als het gaat om de verplichting om te verschijnen en om de vragen die men wèl beantwoordt naar waarheid te beantwoorden, blijft de getuigenplicht onverminderd bestaan. De uitzondering die het middel bepleit, en die op een algehele opheffing van de getuigenplicht neerkomt, gaat in dit opzicht verder.)

10) Zijn er nu, als het gaat om het horen van een rechter als getuige(5), belangen van een vergelijkbaar gewicht aan te wijzen, waardoor een uitzondering op het door de wetgever zo nadrukkelijk op de voorgrond geplaatste uitgangspunt wordt gerechtvaardigd? Ik zou denken van niet. Het middel beroept zich (vooral) op de goede procesorde - een "open" en qua inhoud weinig bepaald begrip(6). Voor de nadere "invulling" van dit argument doet het middel een beroep op de aard van de rechterlijke functie en de (mogelijke) ondergraving van de rechterlijke onpartijdigheid, i.h.b. bij (latere) voortzetting van de procedure ten overstaan van de rechter die als getuige gehoord werd; en op de aard van de appelprocedure, waarin de appelrechter zowel de feiten-vaststelling als de juridische beoordeling door de eerste rechter zelfstandig zou moeten toetsen. Ik loop die argumenten in de aangegeven volgorde na:

11) Het middel is doortrokken van de gedachte dat de rechter tot oordelen geroepen is, en dat, als uitvloeisel daarvan, de rechter ook alleen in de vorm van rechterlijke oordelen behoort te spreken en (daarom) niet genoodzaakt mag worden om zich langs andere weg uit te laten over een zaak die aan zijn oordeel onderworpen (geweest) is.

Ik denk dan vooreerst dat het middel miskent dat de rechter - ook waar de wet hem opdraagt lijdelijk te zijn - in zaken die hem worden voorgelegd niet slechts oordeelt, maar ook een aantal andere dingen doet (zoals "directievoering" over de procesgang - waarbij de rechter overigens wel beslissingen neemt (en in zoverre: oordeelt), maar waarbij het dan gaat om beslissingen die niet de inhoud van het voorgelegde probleem betreffen).

12) Een van die andere dingen die de rechter doet, is dingen waarnemen - het, vooralsnog: geheel neutraal (waarmee ik bedoel: zonder daaraan een inhoudelijke beoordeling te verbinden), constateren van wat er binnen zijn waarnemingsveld aan voor een bepaalde zaak relevante feiten voorvalt. Bij sommige rechterlijke verrichtingen - de plaatsopneming vormt een voor de hand liggend voorbeeld - staat de rol van de rechter als waarnemer/vaststeller van feitelijkheden op de voorgrond, bij andere minder. De comparitie neemt wat dat betreft een plaats in het midden in; maar in elk geval behoort óók het "neutrale", kleurloze vaststellen van wat zich bij die gelegenheid afspeelt, tot de rechterlijke taak.

13) Daarbij misken ik niet dat in de werkelijkheid waarneming en beoordeling (bijna) altijd hand in hand gaan. Wat de rechter waarneemt draagt, willekeurig of onwillekeurig, in veel gevallen onmiddellijk bij tot de gedachten die hij zich over de zaak vormt. Toch betekent dat niet dat waarneming en beoordeling met elkaar mogen worden vereenzelvigd (zoals het middel lijkt te doen). Waarneming en vaststelling van relevante feiten die zich te zijnen overstaan laten waarnemen, is een zelfstandig - en een alleszins relevant - onderdeel van de rechterlijke taak.

14) Voor dit onderdeel van de rechterlijke taak lijkt mij de eerste stelling van het middel - te parafraseren als: de rechter spreekt alleen langs de weg van zijn oordeel, en mag niet tot andere uitingen over een door hem beoordeelde zaak worden genoodzaakt - niet houdbaar. Als de rechter bepaalde feitelijkheden heeft waargenomen die vervolgens (althans volgens een van de partijen) niet, of niet juist in beslissingen of andere stukken zijn weergegeven, komt het mij onwerkelijk voor dat de appelrechter verplicht zou zijn om zich daarover (ingeval van debat daarover in appel) zelfstandig een oordeel te vormen, zonder de rechter die die feitelijkheden in de eerste aanleg heeft waargenomen zelfs maar te mogen horen. Ik geef de steller van het middel graag toe dat de appelrechter zich, ook in dit opzicht, een zelfstandig oordeel behoort te vormen - maar waarom zou hij bij het vormen van dat oordeel moeten voorbijgaan aan de meest in aanmerking komende bron van feitelijke informatie, waar het van hem gevraagde oordeel op moet berusten?

15) Ik meen dat de hiervóór verdedigde zienswijze nadere steun vindt in de recente rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer een rechter bevoegd is om strafrechtelijke aangifte te doen van feiten waarvan hij kennis heeft gekregen (en/of ten aanzien waarvan bij hem verdenkingen zijn gerezen) in verband met de behandeling, te zijnen overstaan, van een civiel geding(7). Mij ervan bewust dat ik daarmee geen recht doe aan de nuanceringen die deze rechtspraak te zien geeft, vermeld ik dat daaruit blijkt dat de rechter onder omstandigheden bevoegd is om strafrechtelijke aangifte te doen ten laste van een partij bij een (civiel) geding dat te zijnen overstaan loopt, op basis van informatie die de rechter in het kader van dat geding heeft opgedaan. Als aanvaarding van zo'n bevoegdheid niet persé onverenigbaar is met de aard van de rechterlijke functie (en ook niet met de hierna te bespreken rechterlijke onpartijdigheid), lijkt mij dat dat niet anders kan zijn voor de (niet bevoegdheid, maar) verplichting tot het afleggen van een verklaring als getuige.

Deze beschouwingen leiden mij ertoe, de argumenten die het middel ontleent aan de aard van de rechterlijke functie in het algemeen en de taak van de appelrechter in het bijzonder, af te wijzen.

16) Het argument dat een beroep doet op de rechterlijke onpartijdigheid lijkt mij overigens - niettegenstaande het zojuist besprokene - wel valabel; maar ik vind het toch van onvoldoende gewicht. Daarbij meen ik in het midden te mogen laten of het feit dat een rechter van de eerste aanleg in appel als getuige is gehoord, er werkelijk aan in de weg staat dat die rechter verder als (voldoende) onpartijdig wordt aangemerkt. De rechtspraak van het EHRM wekt de indruk dat dat in sterke mate van de omstandigheden van het concrete geval afhangt(8)' (9). Daarom meen ik dat voor de beoordeling van de stelling van het middel als werkhypothese mag worden aanvaard, dat het zich kàn voordoen dat een als getuige gehoorde rechter vervolgens niet meer aan de beoordeling van de zaak kan deelnemen, omdat zijn onpartijdigheid daardoor aan (te veel) twijfel onderhevig is geraakt.

17) Maar ook bij aanvaarding van die werkhypothese staan wij niet voor een zodanig ernstig beletsel, dat dat een uitzondering rechtvaardigt op het zo hoog gewaardeerde belang van de waarheidsvinding in rechte. Het is ongetwijfeld bezwaarlijk dat de behandeling van de zaak in voorkomend geval door een andere rechter zal moeten worden voortgezet; maar die ontwikkeling doet zich in procedures die wat langere tijd vergen met enige regelmaat voor, en is nooit als prohibitief, maar hoogstens als hinderlijk aangemerkt. Dat levert geen voldoende klemmende reden op voor het aannemen van de door het middel verdedigde uitzondering.

18) Ik vermeld dat het oordeel dat thans in cassatie wordt bestreden, in de literatuur zowel toegejuicht als bestreden is(10)'(11). Uit het eerder gezegde zal duidelijk zijn dat ik - ofschoon ik al liet blijken dat ik het zou betreuren wanneer het horen van de rechter als getuige ook maar enige vlucht zou nemen - de argumenten van het middel onvoldoende zwaarwegend vind, en dus de uitkomst onderschrijf waartoe de rechter-commissaris in de in cassatie bestreden beslissing is gekomen.

19) Bij de beoordeling van de onderdelen 2 en 3 van het middel neem ik tot uitgangspunt dat onderdeel 1 niet opgaat - in het andere geval komen de onderdelen 2 en 3 immers niet meer aan de orde. Dat uitgangspunt is in zoverre relevant, dat dan tevens moet worden aangenomen dat voor [eiser] geen bijzondere uitzonderingspositie geldt. Met andere woorden: voor de verdere beoordeling van de vraag of hij als getuige gehoord kan (en moet) worden, gelden dan de "gewone" regels die ook van toepassing zijn als het gaat om een getuige die geen rechter is.

20) Voor een dergelijke getuige lijkt mij duidelijk dat de in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde argumenten niet opgaan; en het zojuist vooropgestelde uitgangspunt brengt dan mee dat dat ook voor [eiser] geldt.

21) Onderdeel 2 voert aan dat de rechter-commissaris geen deugdelijk oordeel heeft gegeven over het betoog, van de kant van [eiser], dat Domaro B.V. er geen te respecteren belang bij heeft om hem, [eiser], als getuige te horen; en wel, kort gezegd, omdat [eiser] heeft aangegeven dat hij zich de feiten niet meer herinnert waarover men hem als getuige zou willen horen.

22) Als dit betoog als juist zou worden aanvaard - d.w.z. als het de facto mogelijk zou zijn om zich aan de getuigenplicht te onttrekken door zich erop te beroepen dat men zich van het relevante gebeuren niets meer herinnert -, zou dat een m.i. onaanvaardbare bres in die getuigenplicht slaan.

Wanneer men voor dit argument effectief ruimte openlaat, geeft dat allereerst een processuele complicatie: de partij die een getuige wil horen zou telkens wanneer de getuige aangeeft dat die zich de relevante feiten niet herinnert, nader moeten onderbouwen waarom hij niettemin belang bij het verhoor van de betreffende getuige heeft (wat de wederpartij dan zou mogen betwisten, en waarop de rechter zou moeten beslissen). Aan deze plicht tot nadere onderbouwing zal de betreffende partij, naar voor de hand ligt, overigens niet makkelijk kunnen voldoen.

23) Dat brengt ons bij de materiële kant van de zaak: het komt in de praktijk regelmatig voor dat getuigen - dat zijn uiteraard vaak getuigen die het als bezwaarlijk ervaren om gehoord te worden -, stellen of voorwenden dat zij zich de relevante gebeurtenissen niet herinneren (en dat zal, als de hier besproken gedachte zou worden aanvaard, waarschijnlijk in de praktijk met een aanzienlijk grotere regelmaat gaan voorkomen). Als dit betoog voldoende basis zou vormen om, ten eerste, de partijen tot een nadere discussie over het belang bij het verhoor te noodzaken, en dat betoog vervolgens veelal tot afwijzing van het verzoek om de betreffende getuige te horen zou (kunnen) leiden, zouden er aan het verhoor van "onwillige" getuigen praktisch onoverkomelijke beletselen in de weg worden gelegd. Dat strookt klaarblijkelijk niet met de bedoeling van de regels betreffende getuigenplicht.

24) Ook de regels omtrent het bewijsaanbod bevestigen de indruk dat de door het middel(onderdeel) voorgestane benadering niet aanvaardbaar is. Ik denk dan met name aan de regel dat bij het al-dan-niet honoreren van een bewijsaanbod niet mag worden vooruitgelopen op waardering van het (dan dus nog te leveren) bewijs(12). Het lijkt mij een anomalie dat het dan - zoals het middel hier effectief verdedigt - wèl geoorloofd zou zijn om bij de beoordeling van de verplichting van individuele getuigen om aan bewijslevering mee te werken, rekening te houden met de (mogelijke) relevantie van wat de betreffende getuige zal (kunnen) verklaren, of in elk geval met de mogelijkheid dat de getuige niets zal (kunnen) verklaren. Dat heeft mij te veel weg van het met de ene hand geven en met de andere hand weer afnemen, om als goed recht te kunnen worden aangemerkt.

25) Ik denk dan ook dat de door de rechter-commissaris in deze zaak gekozen benadering - te weten: dat het in beginsel aan de betreffende procespartij is om te beoordelen of zij het toch in haar belang acht, om de betreffende getuige vóór te brengen(13) - aanbeveling verdient. Er is misschien ruimte voor een smalle marge van uitzonderingsgevallen waarin het al te zeer evident is dat verhoor van de betreffende getuige geen zin heeft. In de gevallen waaraan men dan denkt zal er overigens al heel gauw sprake zijn van misbruik van (proces)recht. Een dergelijk geval is het onderhavige zeker niet.

26) Ik denk bovendien dat het middel de betreffende overweging van de rechter-commissaris stelliger leest, dan die door ZEA bedoeld is. De rechter-commissaris zal niet bedoeld hebben dat het laatste woord over de vraag of een procespartij een legitiem belang heeft bij het verhoor van een getuige, niet aan de rechter is. Ik begrijp deze overweging zo, dat de rechter in het algemeen bij de beoordeling of er van een legitiem belang sprake is, het oordeel van de partij in kwestie tot richtsnoer zal kunnen nemen, en slechts in uitzonderlijke gevallen die in de misbruik-van-recht-categorie thuishoren, aanleiding zal hebben om anders te oordelen. Dat uitgangspunt lijkt mij, zoals al aangegeven, deugdelijk. Wat de rechter-commissaris aldus heeft overwogen is (ook) niet onbegrijpelijk.

27) Onderdeel 3 van het middel berust voor een belangrijk deel op de in alinea's 11 t/m 13 hiervóór als onjuist gekenschetste gedachte, dat de functie van de rechter niet (mede) inhoudt het feitelijk constateren van relevante gegevens die in het kader van een procedure kunnen worden waargenomen.

Het ligt bepaald in de rede dat wat er op de ten overstaan van [eiser] gehouden comparitie besproken is, licht kan werpen op de vraag waarop de in appel gegeven bewijsopdracht ziet (namelijk: wat er precies tussen partijen over de salariëring van [verweerder 1] is besproken dan wel afgesproken). Dat blijkt al uit het feit dat in [eisers] eindvonnis wordt overwogen dat ter comparitie nadere feiten met betrekking tot dit gegeven zijn gebleken. De (appel)rechter is dan niet slechts bevoegd, maar verplicht om de aldus geboden aanknopingspunten voor verdere opheldering van de zaak te onderzoeken, als er een desbetreffend bewijsaanbod is gedaan.

28) Daarbij kan zich, zoals (ook) dit middelonderdeel benadrukt, geredelijk voordoen dat er geen zuiver onderscheid kan worden gemaakt tussen wat de comparitierechter in de eerste aanleg heeft waargenomen, en wat die rechter voor conclusies aan zijn waarnemingen heeft verbonden: zoals in alinea 13 al aangestipt, gaan waarneming en waardering van het waargenomene vaak "in een moeite door". Dat neemt echter niet weg dat datgene wat op de comparitie is voorgevallen en door de rechter is waargenomen, licht kan werpen op de rechtsverhouding waarover de rechtbank in appel te oordelen heeft; en dat het dus legitiem is dat de partijen zich daarop beroepen, en dat de (appel)rechter dat gegeven in zijn onderzoek betrekt.

29) In deze beschouwingen ligt besloten dat de feiten waarover Domaro B.V. [eiser] wil horen, wèl mogen worden aangemerkt als feiten die tot de van de rechtbank gevraagde beslissing kunnen bijdragen, hoezeer tegelijk waar is dat beoordeling van die feiten voor een (belangrijk) deel kan samenvallen met de inhoudelijke beoordeling van de beslissing die [eiser] als rechter met inachtneming van die feiten heeft genomen. Ik kan daarin geen rechtvaardiging zien voor het onthouden, aan de met bewijslast belaste partij, van wat althans in potentie een waardevol middel voor het bijbrengen van bewijs kan zijn.

30) Dat brengt mij ertoe ook de onderdelen 2 en 3 van het middel als ongegrond te beoordelen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie bijvoorbeeld HR 17 november 1966 (twee beslissingen) en HR 6 april 1967, NJ 1967, 223, 224 en 225 m.nt. DJV onder nr. 225; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Haardt, art. 191, aant 8.

2 Van de Nederlandse bronnen noem ik: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Haardt, art. 191, aant. 2; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht (1998), nr. 127; Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht (1997), nr. 222.

3 Zie voor voorbeelden Andrews, Principles of Civil Procedure (1994), p. 468 e.v.; Solus - Perrot, Droit Judiciaire Privé (1991), p. 713 - 717 (waarbij ik opmerk dat de vindplaats bij voetnoot 6 op p. 716 geen steun biedt voor de tekstpassage die suggereert dat aan "magistrats" een algemeen verschoningsrecht wegens beroepsgeheim zou kunnen toekomen); Baumbach c.s., Zivilprozeßordnung (2002), §§ 376 en 383 - 384.

4 Ook hier blijkt uit de in voetnoot 3 aangehaalde vindplaatsen dat het recht in andere landen vergelijkbare uitkomsten te zien geeft. Zie voor de beperkte strekking van de uitzondering voor rechters ingevolge §376 ZPO nog Thomas c.s., Zivilprozeßordnung (2001), p. 724 - 725. De regel van § 376 ZPO lijkt tot uitgangspunt te nemen dat ook rechters, zolang hun ambtsgeheim niet in het geding is, wél aan de getuigenplicht zijn onderworpen.

5 Ik zal niet telkens herhalen dat het middel zich overigens beperkt tot: horen van de comparitie-rechter van de eerste aanleg als getuige in dezelfde zaak, in de appelinstantie.

6 Zie daarover bijvoorbeeld Ten Berg-Koolen, NJB 1986, p. 113 e.v. en Snijders-Ynzonides-Meijer, a.w. nr. 54.

7 HR (tweede Kamer) 30 oktober 2001, zaaknrs. O0313/00/B, 00315/00/B en 00316/00/B; HR 30 maart 1998, NJ 1998, 554 m.nt. DA.

8 Zie bijvoorbeeld Smits, Art. 6 EVRM en de civiele procedure (1996), p. 290 - 292; Kuijer, TCR 1999 p. 22; EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744 m.nt. EAA, rovv. 29 en 30; EHRM 24 februari 1993, NJ 1993, 649 m.nt. EAA, rovv. 31 - 35; EHRM 26 augustus 1997, Reports 1997 IV p. 1379 e.v., rovv. 47 - 54.

9 Ik wil niet onvermeld laten dat de rechtspraak van het EVRM ook de nadruk legt op de aanspraak die partijen in het kader van art. 6 EVRM hebben op het op gelijke voet presenteren van hun stellingen èn bewijsmiddelen aan de rechter (het in Nederland overbekende voorbeeld is EHRM 27 oktober 1993, A-Serie 274, "Dombo"). Ik acht het bepaald niet ondenkbaar dat aanvaarding van de door [eiser] verdedigde regel zou kunnen worden opgevat als strijdig met de "equality of arms" die het EHRM in dit opzicht voorstaat, ten nadele van de partij die de bewijslast draagt, en zonder dat voor het feit dat die partij "op achterstand wordt geplaatst" een voldoende rechtvaardiging is aan te wijzen. Aan het EVRM zijn niet alleen maar argumenten in het voordeel van het namens [eiser] verdedigde standpunt te ontlenen.

10 Bestreden (avant la lettre) door Haardt, noot bij Rechtbank Amsterdam 18 juni 1974, NJ 1975, 123 en door Abas, Prg. 2000, 5504 (p. 536 e.v.); toegejuicht door Jongbloed, Executief 2000, p. 204 e.v. Het zoëven genoemde vonnis van de Rechtbank Amsterdam levert de enige mij bekende Nederlandse rechterlijke beslissing over dit onderwerp op. Die beslissing was in dezelfde zin als de thans in cassatie bestreden beslissing. De meningen zijn wat dat betreft "evenly divided". Ik merk overigens op dat, anders dan zowel Jongbloed als Abas lijken te menen, het feit dat de rechter zijn waarnemingen in een proces-verbaal laat vastleggen, het onderhavige probleem niet uit de wereld helpt. Ook over vaststellingen die in een p-v zijn vastgelegd (of juist niet) kan men in appèl twisten; en ook dan kan de behoefte bestaan om de rechter om wiens waarneming het gaat, als getuige te horen.

Ik onderschrijf overigens graag dat het bepaald onwenselijk zou zijn, wanneer dat zich met enige regelmaat zou gaan voordoen.

11 Een enigszins vergelijkbaar probleem is beoordeeld bij HR 17 februari 1981, NJ 1981, 536 - namelijk de vraag of in een strafzaak de in eerste aanleg optredende Officier van Justitie in appel als getuige kan worden gehoord. De HR kwam toen tot het oordeel dat dat niet kan. In het licht van de aanmerkelijke verschillen tussen het getuigenbewijs in de civiele- en de strafrechtelijke procedure èn met het oog op de bijzondere positie van de OvJ als partij in het strafproces (met specifieke consequenties voor de vraag in hoeverre deze vrijelijk inlichtingen aan de andere partijen in het strafproces mag, dan wel moet verschaffen), meen ik dat er geen aanleiding is om dit oordeel voor het geval van de getuigenplicht van de civiele rechter in eerste aanleg, per analogie tot richtsnoer te nemen.

12 Zie over de (niet toegestane) prognose omtrent de bewijswaardering bijvoorbeeld HR 6 april 2001, RvdW 2001, 74, rov. 3.6.2 en HR 30 maart 2001, JOL 2001, 207, rov. 3.9.

13 Uiteraard vindt menige verstandige procespartij in de evident onwillige houding van een getuige aanleiding om dan maar van diens verhoor af te zien - maar dat moet m.i. aan de partij ter beoordeling staan, en bepaald niet - de facto - aan de getuige.