HR, 15-03-2013, nr. 12/02667

HR, 15-03-2013, nr. 12/02667

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 15‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Sprongcassatie in rekestprocedure mogelijk? Voorlopig getuigenverhoor; verschoningsrecht voor advocaat in dienstbetrekking.

Zaaknummer: 12/02667

mr. Wuisman

Roldatum: 7 december 2012 (bij vervroeging)

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven;

tegen

1. Stichting H9 Invest,

2. Sunoil B.V.,

verweersters in cassatie,

niet verschenen.

In de voorliggende cassatiezaak waarin sprake is van sprongcassatie, vormt de centrale vraag of aan een advocaat, die tevens als bedrijfsjurist een dienstbetrekking bij een onderneming heeft, het recht heeft zich te verschonen van de verplichting om in rechte als getuige verklaringen af te leggen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Verweersters in cassatie((1)) hebben met een op 24 mei 2011 bij de rechtbank Groningen binnengekomen verzoekschrift verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te houden. Aan dit verzoek is, voor zover te dezen van belang, kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd:

(i) In 2010 hebben van maart tot in augustus gesprekken plaatsgevonden tussen enerzijds [betrokkene 1], die optrad namens beide verweersters in cassatie althans namens een van hen, en anderzijds [eiser 1], die naar zijn opgave optrad als gemachtigde van Delta Biovalue BV en Delta NV, over de overname van de aandelen in Delta Biovalue Nederland BV.

(ii) De aandelen in Delta Biovalue Nederland BV worden gehouden door Delta Biovalue BV, van welke vennootschap de enig bestuurder en aandeelhouder Delta Development&Water BV is. De enig aandeelhouder en bestuurder van deze laatste vennootschap is Delta NV.

(iii) Op 5 augustus 2010 is er, althans naar de mening van verweersters in cassatie, wilsovereenstemming over de overname bereikt. Op enig moment na 5 augustus 2010 is dit laatste echter van de zijde van Delta Biovalue BV en Delta NV bestreden.

(iv) Het bewijs van het mondeling tot stand gekomen zijn van de overeenkomst kan door middel van getuigenverklaringen worden geleverd.

Verzocht is om als getuige onder meer [eiser 1], werkzaam bij Delta NV, te horen.

1.2 Bij beschikking van 11 juli 2011 heeft de rechtbank het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden en in dat kader [eiser 1] als getuige te horen ingewilligd.

1.3 Tijdens het op 14 februari 2012 gehouden getuigenverhoor is [eiser 1] onder meer de vraag gesteld wat op een bijeenkomst eind augustus 2010, waarbij behalve hij zelf ook nog twee directieleden van Delta NV en de in dienst van Delta NV zijnde advocaat [eiser 2] aanwezig waren, door laatstgenoemde is gezegd. Ter zake van die vraag heeft [eiser 1] bij monde van zijn raadsman te kennen gegeven dat hij tot beantwoording van die vraag niet gehouden is: [eiser 2] was immers aanwezig in zijn hoedanigheid van advocaat; die omstandigheid brengt mee dat aan [eiser 1] een van het verschoningsrecht van [eiser 2] afgeleid recht toekomt om zich te verschonen van de verplichting om als getuige ter zake van de hem gestelde vraag een verklaring af te leggen. De raadsman van verweersters in cassatie heeft namens hen het beroep op het afgeleide verschoningsrecht bestreden. De rechter-commissaris heeft daarop dit geschilpunt voor beslechting naar de meervoudige kamer van de rechtbank verwezen.

1.4 Bij beschikking van 28 februari 2012, LJN BV7149, heeft de rechtbank het beroep van [eiser 1] op een afgeleid verschoningsrecht verworpen en bepaald dat [eiser 1] de vraag wat [eiser 2] tijdens de bijeenkomst eind augustus 2010 heeft gezegd, dient te beantwoorden. De rechtbank overweegt daartoe met name het volgende:

"12. (...) Daarmee komt aan de orde de positie van de persoon die, zoals [eiser 2], bedrijfsjurist en advocaat in loondienst is. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 14 september 2010 (LJN BN8974, hierna ook: het Akzo-arrest) (opnieuw) geoordeeld dat voor aanspraak op bescherming van de geheimhouding (legal privilege) als voorwaarden gelden dat (1) de met de advocaat gevoerde communicatie betrekking heeft op de rechten van de verdediging van de cliënt en (2) dat het gaat om communicatie met een onafhankelijke advocaat. Advocaten in loondienst kunnen wat betreft de onafhankelijkheid niet op één lijn worden gesteld met externe advocaten, aangezien het vereiste van onafhankelijkheid veronderstelt dat er geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat, zo heeft het Hof geoordeeld. Het Hof heeft in genoemd arrest herhaald (r.o. 42) zijn reeds eerder uitgesproken oordeel dat de tweede voorwaarde berust op de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van de rechtspleging de door zijn cliënt benodigde bijstand moet verlenen. Het Hof heeft in het Akzo-arrest voorts overwogen (r.o. 47) dat de omstandigheid dat de advocaat in loondienst is maakt dat hij niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën kan afwijken, waarmee zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in het geding zijn.

13. Het Akzo-arrest is gegeven in een (Europese) mededingingszaak, maar die context wijkt niet zozeer af van die van een (Nederlandse) civiele procedure, dat de overwegingen van het Hof thans niet alleszins relevant zijn. Met overneming van de argumentatie van het Hof van Justitie oordeelt de rechtbank dat aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt."

14. Het vorenstaande oordeel maakt dat de rechtbank ontslagen is van de verplichting een vrijwel onmogelijke opgave uit te voeren, namelijk om wat betreft de gedragingen van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij 'als bedrijfsjurist' en hetgeen hij 'als advocaat' ondernomen, gehoord en gezegd heeft." ((2))

1.5 Op basis van een tussen betrokkenen afgesproken sprongcassatie (artikel 398, sub 2 Rv)((3)) zijn [eiser 1] en [eiser 2] bij een op 29 mei 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnen gekomen verzoekschrift van de beschikking van 28 februari 2012 van de rechtbank in cassatie.((4)) Met het door hen aangevoerde cassatiemiddel bestrijden zij de het oordeel van de rechtbank dat aan een advocaat in dienstbetrekking geen beroep toekomt op een functioneel of professioneel verschoningsrecht, alsmede de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van het beroep van [eiser 1] op een afgeleid verschoningrecht. Voor Stichting H9 Invest en Sunoil B.V. heeft zich geen advocaat gesteld.

2. Ontvankelijkheid cassatieberoep van [eiser 2]

2.1 In artikel 426 Rv is bepaald dat tegen beschikkingen op rekest, waarvan in het onderhavige geval sprake is, cassatie kan worden ingesteld door degenen die in de vorige instantiën zijn verschenen. Aan verwerende zijde houdt het verschenen zijn in het ingediend hebben van een verweerschrift en/of het gehoord zijn. Voor wat [eiser 2] betreft is van het een noch het ander sprake. Dit brengt mee dat [eiser 2] in diens cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

2.2 Opmerking verdient evenwel nog dat, wanneer een belanghebbende buiten zijn schuld in de vorige instanties niet is verschenen, er toch ruimte is hem in zijn cassatieberoep ontvankelijk te verklaren.((5)) Op deze omstandigheid is echter door [eiser 2] in de mede door hem in cassatie ingediende stukken geen beroep gedaan. Dat het niet verschijnen buiten zijn schuld is gelegen, ligt ook niet zonder meer voor de hand. Nu zowel [eiser 1] als [eiser 2] bij Delta NV in dienst waren en [eiser 2] bovendien als bedrijfsjurist/advocaat, valt ervan uit te gaan dat laatstgenoemde bekend was met het voorlopige getuigenverhoor en met het daarin gerezen geschil omtrent zijn verschoningsrecht als advocaat in dienstbetrekking. Onder deze omstandigheden had het op zijn weg gelegen om, indien hij bij de rechtbank gehoord had willen worden, hij daartoe de benodigde stappen had ondernomen. Daarvan is echter niet gebleken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

A. Enige algemene opmerkingen over het verschoningsrecht van de advocaat.

3.1 In lid 1 van artikel 165 Rv is bepaald dat een ieder, indien daartoe op wettige wijze opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Daaraan wordt in lid 2, aanhef en sub b toegevoegd dat zich van deze verplichting kunnen verschonen zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd.

3.2 Het zich van de getuigplicht kunnen verschonen is voor een beperkte groep van vertrouwenspersonen aanvaard en stoelt op het binnen Nederland algemeen geldende rechtsbeginsel dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaring van het besprokene tot hen moet kunnen wenden voor bijstand en advies.((6))

3.3 Tot de beperkte groep van vertrouwenspersonen die zich van de getuigplicht kunnen verschonen, wordt in Nederland al van oudsher diegene gerekend aan wie het rechtens is toegestaan het beroep van advocaat uit te oefenen.((7)) Ook op Europeesrechtelijk niveau heeft het verschoningsrecht van de advocaat als complement op diens geheimhoudingsverplichting erkenning gevonden als een algemeen rechtsbeginsel.((8)) Achter de keuze van het laten prevaleren in de verhouding cliënt/advocaat van de geheimhouding boven de waarheidsvinding steekt mede de meer algemene overweging dat daarmee uiteindelijk ook de handhaving van de rechtstaat wordt gediend. De justitiabele kan bij het aanvaarden van een geheimhoudingsplicht en een daaraan complementair verschoningsrecht beter worden geholpen bij het handhaven van zijn rechtspositie tegenover anderen, onder wie de vaak met veel macht beklede overheid. De advocaat zal zijn diensten als advocaat bestaande uit het verlenen van rechtsbijstand in ruime zin immers pas dan optimaal kunnen verlenen, wanneer hij door degene, die om zijn hulp verzoekt, volledig wordt geïnformeerd. Om te bevorderen dat de advocaat volledig kan worden en wordt geïnformeerd, dient zijn cliënt er wel op te kunnen vertrouwen dat datgene wat hij aan de advocaat toevertrouwt geheim blijft. Voor het kunnen hebben van dat vertrouwen is niet slechts vereist dat op de advocaat een plicht rust om de informatie die hem als advocaat is toevertrouwd geheim te houden, maar als noodzakelijk complement ook dat de advocaat zich kan verschonen van de plicht om als getuige verklaringen af te leggen omtrent datgene wat hem als advocaat is toevertrouwd.((9)) Via een afgeleid verschoningsrecht kan ook aan derden die wetenschap hebben van wat aan een advocaat is toevertrouwd, een recht toekomen om zich van de getuigplicht te verschonen.

3.4 Aan het aanvaarden van een geheimhoudingsplicht te samen met het recht om zich van de getuigplicht te verschonen is echter vanuit het maatschappelijk belang wel weer de beperking gesteld dat door de advocaat van deze faciliteiten geen 'misbruik' wordt gemaakt. Vanuit de samenleving in het algemeen en vanuit de rechterlijk macht meer in het bijzonder moet er nl. ook op kunnen worden vertrouwd dat de advocaat zich niet inlaat met zaken en praktijken die hij in gemoede niet of althans niet op een bepaalde wijze kan verdedigen. Zo dient hij de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht niet door een ander te (laten) gebruiken als dekmantel voor ongeoorloofde praktijken en ook dient hij de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht niet in te zetten voor de behartiging van eigen belangen. Dit brengt mee dat, hoezeer de relatie tussen cliënt en advocaat een vertrouwensrelatie vormt, de advocaat toch tegenover de cliënt een distantie dient aan te houden die hem in de verhouding tot de cliënt in staat stelt om af te zien van standpunten en gedragingen in en buiten rechte die in alle redelijkheid rechtens niet juist of geoorloofd zijn te achten.

3.5 Reeds om te voorkomen dat de plicht tot medewerking aan de waarheidsvinding niet te zeer verwatert, is het geboden om de groep van vertrouwenspersonen met een geheimhoudingsplicht en een daaraan gekoppeld verschoningsrecht beperkt te houden. Daarenboven brengt hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 is opgemerkt mee dat het toekennen van een geheimhoudingsplicht met een verschoningsrecht aan een groep vertrouwenspersonen slechts toelaatbaar is te achten in geval van een homogene en daarmee ook goed te organiseren en te reguleren groep van vertrouwenspersonen. Dan pas zal het mogelijk zijn om door het opstellen van (gedrags)regels en het uitoefenen van controle op de naleving van die regels te bevorderen dat de vertrouwenspersonen uit de betrokken groep hun werkzaamheden in vakkundig en vak-ethisch opzicht op het vereiste niveau uitoefent. Het bestaan van goede (gedrags)regels en de uitoefening van een doeltreffende controle op de naleving van de (gedrags)regels vormen belangrijke voorwaarden om van de samenleving te kunnen verlangen er vertrouwen in te hebben dat 'misbruik' van de geheimhoudingsplicht en het daaraan verbonden verschoningsrecht achterwege blijft en de eis van medewerking aan de waarheidsvinding wijkt voor het respecteren van de vertrouwelijkheid.((10))

B. Het verschoningsrecht van een advocaat in dienstverband.

3.6 De hiervoor in 3.4 vermelde gehoudenheid van een advocaat om ten aanzien van de cliënt distantie aan te houden heeft de voorvraag doen rijzen of de beroepsactiviteiten van een advocaat wel in dienstverband kunnen worden uitgeoefend. Daarbij moet niet worden gedacht aan een bij een advocaat die het beroep van advocaat als zelfstandige uitoefent of bij een samenwerkingsverband van zelfstandige advocaten. Te dezen gaat het om de bedrijfsjurist, die in een arbeidsverhouding tot een onderneming staat en tot taak heeft juridische vraagstukken, die bij die onderneming spelen, te behartigen. In de voorliggende zaak gaat het immers om een dergelijke persoon.

3.6.1 Hoewel de voorvraag weleens negatief is beantwoord((11)) dan wel over de zin van de combinatie van bedrijfsjurist/advocaat scepsis is uitgesproken((12)), is het toch niet tot een algemene afwijzing van die combinatie gekomen.

In in 1939 en in 1957 gewezen arresten heeft de Hoge Raad het uitoefenen van de beroepsactiviteiten van een advocaat in het kader van een dienstbetrekking uit een oogpunt van het vereiste van onafhankelijkheid van optreden niet bij voorbaat onmogelijk geacht.((13))

Op 17 juni 1977 heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking vastgesteld.((14)) In die verordening werd het uitoefenen van de beroepsactiviteiten van een advocaat in het kader van een dienstverband niet algeheel verboden maar wel sterk aan banden gelegd. Zo hield artikel 4 van die verordening in dat het de advocaat die in dienst is van een werkgever, niet geoorloofd is naar buiten als advocaat of procesgemachtigde voor die werkgever op te treden.

Voor de zojuist vermelde verordening is in 1996 de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996 in de plaats gesteld.((15)) In artikel 2 van deze verordening wordt tot uitgangspunt genomen dat het de advocaat is toegestaan de praktijk van advocaat in dienstverband uit te oefenen, indien daardoor de vrijheid en onafhankelijkheid in gevaar kunnen worden gebracht. In lid 1 van artikel 3 worden specifiek de categorieën werkgevers genoemd bij wie de praktijk van advocaat in dienstverband mag worden uitgeoefend. De praktijk van advocaat mag, zo wordt in lid 2 bepaald, bij een andere werkgever dan in lid 1 genoemd worden uitgeoefend, zolang hij binnen die dienstbetrekking uitsluitend optreedt voor die werkgever en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk. Met name hier komt de bedrijfsjurist naar voren. In lid 3 wordt aan de uitoefening van de praktijk van advocaat in dienstverband de voorwaarde gesteld dat de werkgever zich conform de bepalingen van het Professioneel Statuut voor de Advocatuur in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen en zolang de werkgever en de advocaat hun verplichtingen uit hoofde van het statuut daadwerkelijk nakomen. Voor de aanvang van de uitoefening van de praktijk van advocaat in dienstbetrekking dient een door de werkgever en de advocaat ondertekend exemplaar van het statuut aan de Raad van Toezicht worden overhandigd (artikel 5, lid 2) en geschillen over dat statuut worden ook aan de Raad van Toezicht voorgelegd (artikel 5, lid 3). In het modelstatuut is onder 4 onder meer bepaald: "De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen."

3.7 In het hiervoor in 3.5 en 3.6 gestelde is een bevestiging te zien niet alleen dat binnen Nederland aanvaard is dat het uitoefenen van het beroep van advocaat, zij het onder de nodige voorwaarden, kan worden gecombineerd met het zijn van bedrijfsjurist in dienstverband, maar ook dat ook dan de aan het beroep van advocaat verbonden geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht opgeld doen.((16))

C. De uitspraken van het Hof van Justitie te Luxemburg van 18 mei 1982 en 14 september 2010 in de AM&S-zaak, respectievelijk de Akzo Nobel/Akcros-zaak ((17))

3.8 In de AM&S-zaak waren aan de orde de vraag of de EG-Commissie in het kader van een onderzoek van die Commissie bij een onderneming naar een eventuele inbreuk op de verbodsbepalingen in - toen nog - de artikelen 85 en 86 EG-verdrag - het recht heeft kennis te nemen van de inhoud van stukken die deel uitmaken van een briefwisseling tussen de onderneming en haar advocaat, en de vraag, indien de Commissie dat recht vanwege de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt niet heeft, wie bepaalt of stukken niet aan de Commissie ter hand hoeven te worden gesteld vanwege deze vertrouwensrelatie. De Commissie nam het standpunt in primair dat zij in het kader van de verificatie krachtens artikel 14 lid 3 van de verordening nr. 17 van 6 februari 1962 (Pb 1962, blz. 204) een recht van inzage heeft in ook tussen een advocaat en zijn cliënt gewisselde stukken, en subsidiair, d.w.z. voor het geval zij dat recht niet zou hebben, dat haar wel dergelijke informatie moet worden verstrekt dat zij kan beoordelen of de bedoelde stukken van dien aard zijn dat zij onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen. Het Hof van Justitie verwierp zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van de EG-Commissie.

3.8.1 In verband met het primaire standpunt van de EG-Commissie overweegt het hof van Justitie onder meer:

18. Bovengenoemde regeling - [de verificatieregeling in verordening nr. 17/62] - sluit echter de mogelijkheid niet uit bepaalde bedrijfsbescheiden onder bepaalde voorwaarden als vertrouwelijk te erkennen. Het gemeenschapsrecht, dat voortkomt uit een niet slechts economische maar ook juridische vervlechting van de lidstaten, moet rekening houden met de beginselen en begrippen die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben op het gebied van de eerbiediging van het vertrouwelijke karakter van o.m bepaalde mededelingen tussen een advocaat en zijn cliënt. Deze vertrouwelijkheid dient immers het in alle lidstaten als belangrijk erkende vereiste, dat elke justitiabele de mogelijkheid moet hebben in alle vrijheid een advocaat te raadplegen, wiens beroep het is onafhankelijk juridische advies te geven aan eenieder die het behoeft.

21. Doch naast deze verschillen zijn in de nationale rechtsstelsels van de lidstaten gemeenschappelijke criteria te vinden, in zoverre die rechtsstelsels in vergelijkbare omstandigheden de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt beschermen, wanneer deze briefwisseling enerzijds heeft plaatsgevonden in het kader en ten behoeve van de verdediging van de cliënt en anderzijds afkomstig is van een onafhankelijke advocaat, dat wil zeggen een advocaat die niet in dienstbetrekking is bij zijn cliënt.

27. Gelet op het vorenoverwogene, moet derhalve worden geconcludeerd dat Verordening nr. 17/62 en inzonderheid art. 14 daarvan, uitgelegd in het licht van haar bewoordingen, opzet en doelstellingen en met inachtneming van het recht van de lidstaten, de Commissie de bevoegdheid verleent, bij een verificatie in de zin van dat artikel overlegging te verlangen van alle bedrijfsbescheiden, met in begrip van de briefwisseling tussen advocaat en cliënt, waarvan zij kennisneming noodzakelijk acht om te kunnen optreden tegen eventuele inbreuken op art 85 en 86 EEG-verdag. Deze bevoegdheid vindt echter haar begrenzing in het vereiste de vertrouwelijkheid onder de bovenomschreven voorwaarden te eerbiedigen wanneer de betrokken briefwisseling heeft plaatsgevonden tussen een zelfstandige advocaat - dat wil zeggen een advocaat die niet in dienstbetrekking staat tot zijn cliënt - en deze laatste.

3.8.2 In verband met het subsidiaire standpunt van de Commissie schrijft het Hof van Justitie een procedure voor die erop neerkomt dat, wanneer de Commissie en de betrokken onderneming niet in der minne tot overeenstemming kunnen komen over de gelding van het verschoningsrecht van de advocaat met betrekking tot bepaalde informatie, dan het aan het Hof is dit geschilpunt te beslechten in een procedure, waarin de betrokken onderneming opkomt tegen en beschikking van de Commissie waarin overlegging van de stukken wordt gelast.

3.9 Ook in de Akzo Nobel/Akcros-zaak is sprake van een verificatie door de Commissie van mogelijke inbreuken op de mededingingsregels van de artikelen 85 en 86 EEG-verdrag. Ook hier is een geschil gerezen over de vraag of zekere documenten wel of niet onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen. Tot die documenten horen onder meer twee e-mails, die waren gewisseld tussen de general manager van Akcros en de coördinator mededingingsrecht van Akzo Nobel, die in dienst is van Akzo Nobel en tevens in Nederland als advocaat is ingeschreven. De Commissie heeft bij beschikking van 10 februari 2003 definitief vastgesteld dat, anders dan Akzo Nobel en Akcros verdedigen, de in geschil zijnde documenten niet tot de onder de vertrouwelijkheid tussen een advocaat en een cliënt vallende documenten kunnen worden gerekend. De hiertegen gerichte beroepen van Akzo Nobel en Akcros heeft het Gerecht in eerste aanleg bij arrest van 17 september 2007 afgewezen. Tegen deze afwijzing zijn Akzo Nobel en Akcros bij het Hof van Justitie in beroep gegaan.

3.9.1 In de procedure bij het Hof van Justitie zijn nogal wat interveniënten opgetreden die zich achter het door Ackros en Akzo Nobel ingenomen standpunt schaarden. Te noemen zijn de Conseil des barreaux européens, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van advocaten, de European Company Lawyers Association, de American Corporate Association (ACCA), de International Bar Association, het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland, Ierland en Nederland.

3.9.2 Akzo Nobel en Akcros hebben, evenals een aantal interveniënten, aangevoerd dat het Gerecht in eerste aanleg het in de AM&S-zaak gewezen arrest ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat interne advocaten worden uitgesloten van het beroep op vertrouwelijkheid van de relatie advocaat/cliënt. Een bedrijfsjurist die als advocaat is ingeschreven op het tableau, is immers reeds vanwege zijn gedrags- en tuchtrechtelijke verplichtingen even onafhankelijk als een externe advocaat.

3.9.3 Het Hof van Justitie wijdt hieraan in zijn arrest onder meer de volgende overwegingen:

45. Zoals de advocaat-generaal in de punten 60 en 61 van haar conclusie heeft opgemerkt, wordt het begrip onafhankelijkheid van de advocaat niet enkel positief - door een verwijzing naar de gedragsrechtelijke voorwaarden - maar ook negatief - door de nadruk op het ontbreken van een dienstbetrekking - omschreven. Een advocaat in dienstbetrekking is, ondanks zijn toelating als advocaat en de daarmee samenhangende gedragsrechtelijke voorwaarden, niet even onafhankelijk van zijn werkgever als een advocaat die in een extern advocatenkantoor werkzaam is tegenover zijn cliënt. In die omstandigheden kan de advocaat in dienstbetrekking minder doeltreffend met eventuele belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van zijn cliënt omgaan als een externe advocaat.

46. Ten aanzien van de beroepsregels die door requiranten ter onderbouwing van de onafhankelijkheid van S. worden ingeroepen, volstaat het op te merken dat, ofschoon de door Akzo en Ackros ingeroepen regels van Nederlands recht betreffende de beroepsorganisatie de positie van de interne advocaat binnen de onderneming kunnen versterken, zij niettemin geen even grote onafhankelijkheid als die van een externe advocaat kunnen waarborgen.

47. Niettegenstaande de beroepsregels die in casu krachtens specifieke bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, kan een interne advocaat, ongeacht de waarborgen voor een onafhankelijke beroepsuitoefening waarover hij beschikt, niet met een externe advocaat worden gelijkgesteld vanwege de omstandigheid dat hij in loondienst is. Door die omstandigheid kan een interne advocaat niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën afwijken en zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in geding.

48. Daarbij komt dat een interne advocaat in het kader van zijn arbeidsovereenkomst verzocht kan worden nog andere taken op zich te nemen, zoals in casu die van coördinator voor het mededingingsrecht, die een weerslag kunnen hebben op het commerciële beleid van de onderneming. Dergelijke taken kunnen de nauwe banden van de advocaat met zijn cliënt enkel versterken.

49 Hieruit volgt dat de interne advocaat vanwege zowel zijn economische afhankelijkheid als de nauwe banden met zijn werkgever, beroepsmatig niet even onafhankelijk is als een externe advocaat.

50. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door toepassing te geven aan de tweede voorwaarde van het beginsel van vertrouwelijkheid dat in het reeds aangehaalde arrest AM&S Europe/Commissie is genoemd.

3.9.4 Naar aanleiding van de stelling van Akzo Nobel en Akcros dat de ontwikkelingen na de uitspraak in de AM&S-zaak in ieder geval tot een bijstelling nopen van het in die uitspraak met betrekking tot de advocaat in dienstverband gegeven oordeel overweegt het Hof van Justitie nog het volgende:

71. Het Gerecht, op zijn beurt, heeft in punt 170 van het bestreden arrest vastgesteld dat de specifieke rol van de bedrijfsjurist en de bescherming van de communicatie met hem uit hoofde van de vertrouwelijkheid in 2004 weliswaar relatief ruimer verspreid waren dan op het tijdstip waarop het arrest AM&S Europe/Commissie werd uitgesproken, doch dat er geen uniforme tendensen of tendensen in de duidelijke meerderheid van de rechtsstelsels van de lidstaten zijn terug te vinden.

72. Bovendien volgt uit punt 171 van het bestreden arrest dat volgens het rechtsvergelijkende onderzoek dat het Gerecht heeft verricht, een groot aantal lidstaten bedrijfsjuristen nog steeds uitsluit van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. Bovendien is het bedrijfsjuristen in een groot aantal lidstaten niet toegestaan zich op het tableau in te schrijven en wordt hun derhalve niet de status van advocaat verleend.

74. Bijgevolg kan uit de rechtsorden van de 27 lidstaten van de Europese Unie geen overheersende tendens naar bescherming van de vertrouwelijkheid van communicatie binnen een onderneming of groep van ondernemingen worden afgeleid.

3.9.5 Omtrent de verhouding van de EU-regels en de nationale regels ter zake van mededinging merkt het Hof van Justitie in zijn uitspraak onder meer nog het volgende op:

102. De bevoegdheden waarover de Commissie krachtens verordening nr. 17 en verordening nr. 1/2003((18)) onderscheiden zich immers van de omvang van de onderzoeken die op nationaal niveau kunnen worden verricht. Beide types van procedures berusten immers op een bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende mededingingsautoriteiten. De regels over de bescherming van de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten kunnen bijgevolg verschillen naargelang van deze bevoegdheidsverdeling en de daarop betrekking hebbende regelingen.

103. Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn, aangezien zij restrictieve gedragingen vanuit verschillende gezichtshoeken beschouwen.((19))

105. Het rechtzekerheidsbeginsel verplicht er dus niet toe om voor beide voornoemde types van procedure identieke criteria te hanteren voor wat betreft de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten.

110. .......... . De (Unie)wetgever heeft geen geharmoniseerde definitie van het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en cliënt gegeven, hetgeen betekent dat de lidstaten bevoegd blijven om - [ook op het vlak van het mededingingsrecht] - dit specifieke aspect van de rechten van verdediging te regelen.

D. Welke gevolgen zijn aan de uitspraak in de Akzo Nobel/Akcros-zaak voor het Nederlandse recht te verbinden?

3.10 De vraag die nu onder ogen moet worden gezien, is of in de uitspraak van het Hof van Justitie in de Akzo Nobel/Akcros-zaak een voldoende aanleiding is te vinden om, zoals de rechtbank Groningen in haar in cassatie bestreden beschikking d.d. 28 februari 2012 doet, algemeen voor het Nederlandse recht aan te nemen dat een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, zijnde het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt?

3.11 Het Hof van Justitie acht voor de aanvaarding van het verschoningsrecht van de advocaat ter waarborging van de vertrouwelijkheid van de relatie tussen de advocaat en zijn cliënt, geboden dat de advocaat een onafhankelijke positie tegenover de cliënt inneemt. In het nationale Nederlandse recht wordt die eis eveneens gesteld. Het Hof van Justitie is echter van oordeel dat, wanneer de uitoefening van de advocatuur in het kader van een dienstverband van bedrijfsjurist bij de cliënt plaatsvindt, die geboden onafhankelijkheid, ondanks de beroepsregels waaraan de bedrijfsjurist in verband met zijn hoedanigheid van advocaat is onderworpen, niet in dezelfde mate is gewaarborgd als het geval is bij een zelfstandige, dus niet in dienstverband optredende advocaat. De advocaat in dienstverband kan, aldus het Hof, minder doeltreffend met eventuele belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en doelstellingen en wensen van zijn cliënt omgaan als een externe, niet in dienstverband tot de cliënt staande advocaat. Die in de ogen van het Hof mindere onafhankelijkheid acht het Hof een beletsel om bij een advocaat in dienstverband het verschoningsrecht als noodzakelijk complement voor de vertrouwelijkheid van de relatie tussen advocaat en cliënt te aanvaarden. Het Hof heeft daarbij echter niet een algemeen werkend beletsel op het oog. Het Hof geeft zijn oordeel binnen het kader van de uitleg van de regeling in de verordeningen nr. 17/1962 en nr. 1/2003 van de bevoegdheden van de EU-Commissie bij een onderzoek bij bedrijven naar eventuele inbreuken op Europese mededingingsregels als thans neergelegd in de artikelen 101 en 102 VWEU. Die Europese regels betreffen de handel tussen 27 lidstaten. Die regels dienen, aldus het Hof van Justitie in 114 en 115 van zijn uitspraak, voor al die lid-staten op gelijke wijze te worden uitgelegd. Daarbij kan niet tot uitgangspunt worden aangehouden dat er in een duidelijke meerderheid van die lidstaten tendensen zijn om de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaat en diens cliënt ook aan te nemen in het geval de advocatuurlijke activiteiten in het kader van een dienstverband van bedrijfsjurist worden uitgeoefend (71 en 72 van de uitspraak). Het Hof van Justitie merkt in 85 en 86 van zijn uitspraak omtrent de regeling in de verordening nr. 1/2003 op dat de bevoegdheden van de EU-Commissie ruim zijn omschreven en dat dit, zoals uit de considerans van de verordening blijkt, hiermee verband houdt dat het steeds moeilijker wordt inbreuken op mededingingsregels te ontdekken. Dat noopte de bevoegdheden van de EU-Commissie in de verordening 1/2003 uit te breiden. De bedoeling van het Hof van Justitie om slechts een oordeel in verband met de bevoegdheden van de EU-Commissie uit te spreken blijkt ook hieruit dat het Hof in 103 van zijn uitspraak erop wijst dat het mededingingsrecht van de Unie en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en in 113 dat overeenkomstig het beginsel van nationale procedurele autonomie het een aangelegenheid van de interne (nationale) rechtsorde is om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen.((20))

3.12 Gezien de zojuist beschreven reikwijdte van het arrest van het Hof van Justitie in de Akzo Nobel/Akcros-zaak, heeft de rechtbank Groningen in rov. 13 ten onrechte enkel op grond van de argumentatie van het Hof van Justitie in heel algemene zin geoordeeld dat een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, zijnde het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt. Van een bredere onderbouwing voorziet de rechtbank haar beslissing niet. Vast te stellen is dat noch in de literatuur noch in de rechtspraak geluiden opklinken die aanleiding geven om terug te komen op de aan het eind van de vorige eeuw toch vrij breed gedeelde, met name in de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstverband tot uitdrukking gebrachte opvatting dat - binnen de nodige randvoorwaarden - ook voor de advocaat in dienstverband, waaronder het dienstverband van bedrijfsjurist, een geheimhoudingsplicht gewaarborgd door een verschoningsrecht geldt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Voor wat Sunoil B.V. betreft wordt in voetnoot 3 op blz. 1 van het verzoekschrift tot cassatie vermeld dat tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zijdens verweersters Delta c.s. is opgemerkt dat Sunoil B.V. geen bestaande vennootschap is, dat de rechtbank dit verweer heeft gepasseerd, maar dat uit recherche in het handelsregister is gebleken dat het moet gaan om de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sunoil Biodiesel Holding B.V., gevestigd te Emmen.

2. Het vonnis is gepubliceerd in NJ 2012, 429 en JBPr 2012, nr. 59, met een noot van mr. N.A.M.E.C. Fanoy. Het vonnis heeft aanleiding gegeven tot kamervragen, waarop de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie onder meer heeft geantwoord: "In afwachting van een definitief rechterlijk oordeel zal ik in overleg met betrokken partijen mij nader oriënteren op (de reikwijdte van) het verschoningsrecht." Bron: TK 2011-2012, Aanhangsel van de Handelingen, 2187, blz. 2. 3. In artikel 398, sub 2, Rv is bepaald dat van niet in hoogste ressort gewezen vonnissen cassatieberoep kan worden ingesteld, indien partijen zijn overeengekomen van hoger beroep af te zien. In het onderhavige geval gaat het om een beschikking. In HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010, 471 is evenwel een bevestiging te zien dat er niettemin ruimte voor sprongcassatie is. In het betrokken geval zijn de in cassatie betrokken partijen sprongcassatie overeengekomen ten aanzien van een beschikking van de rechtbank, waarin aan een als getuige opgeroepen mediator een beroep op het verschoningsrecht is ontzegd. De Hoge Raad vernietigt in zijn arrest deze beschikking.

4. Het beroep is tijdig ingesteld. Omdat 28 mei 2012 een algemeen erkende feestdag was, is de termijn voor het instellen van cassatieberoep met een dag verlengd naar 29 mei 2012; zie artikel 1, lid 1 van de Algemene termijnenwet.

5. Zie onder meer HR 7 december 2001, LJN AD6831, NJ 2002, 38.

6. Aldus de Hoge Raad in rov. 4.1.3 uit HR 9 augustus 2002, LJN AE6324, NJ 2004, 47, m.nt. H.J. Snijders en PW 2004, 21709, m.nt. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp.

7. Zie meer recent over de geheimhoudingsplicht van de advocaat met daaraan gekoppeld diens recht zich van de getuigplicht te verschonen meer in het algemeen onder meer: F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, serie Recht en Praktijk nr. 131, 2004, met name hoofdstuk 3.4; R. Verkijk, De advocaat in het burgerlijk proces, diss. Universiteit Maastricht, 2010, blz. 414 e.v. en blz. 439 e.v. inzake het Nederlandse recht; F.A.W. Bannier/N.A.M.E.C. Fanoy, Beroep: advocaat; In de ban van de Balie, 2011, Hoofdstuk 12 De privileges, blz. 187 e.v.; F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt; Advocatengedragsrecht, derde druk, 2011, hoofdstuk 5 Verhouding tot de cliënt (2) Geheimhouding, blz. 69 e.v.

8. Daarover meer bij R. Verkijk, De advocaat in het burgerlijk proces, diss. Universiteit Maastricht, 2010, blz. 418 en 419 en ook hieronder sub 3.8 en 3.8.1.

9. De geheimhoudingsplicht van de advocaat is thans niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd. Er bestaat wel het voornemen om dat alsnog te doen. Er is bij de Tweede Kamer een wetsontwerp inzake Aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde - (TK 2009-2010, 32 382, nr. 2) - ingediend, waarin in artikel 10a de kernwaarden van de advocatuur worden omschreven. In lid 1 is onder meer bepaald dat de advocaat zorg draagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt en dat hij daartoe bij de uitoefening van zijn beroep vertrouwenspersoon is en hij geheimhouding in acht neemt binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen. In de MvT - (TK 2009-2010, 32 382, nr. 3, blz. 11) - wordt onder meer opgemerkt: "Zonder vertrouwelijkheid zou adequate rechtshulp in het gedrang kunnen komen. Het belang van een cliënt en van de rechtsbedeling in het algemeen brengt mee dat de advocaat niet verplicht kan worden om in rechte een verklaring af te leggen over wat tussen hem en de rechtzoekende is gewisseld aan informatie."

10. De zojuist vermelde overwegingen hebben een rol gespeeld in de uitspraken, waarin de Hoge Raad het aanvaarden van een geheimhoudingsplicht met een verschoningsrecht afwees voor de belastingadviseur - HR 6 mei 1986, LJN AB9405, NJ 1986, 814, m.nt. W.L. Haardt, rov. 4.3 en 4.4 - en vooralsnog ook voor de mediator - HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010, 471, m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.6.2.2.

11. Zie bijvoorbeeld L.D. Pels Rijcken, De advocaat in dienstbetrekking, Advocatenblad 1958 blz. 51. Zo merkt hij met betrekking tot de bedrijfsjurist/advocaat onder meer op: "Doordat hij de onafhankelijkheid mist, kan men van hem niet verwachten, dat hij zijn werkgever zal weerhouden van handelingen, waaraan een advocaat niet behoort mede te werken, noch ook dat hij die medewerking zal kunnen weigeren."

12. P.J.W. de Brauw, De onafhankelijke advocaat in dienstbetrekking in zijn verhouding tot zijn cliënt, Scholten-bundel Non sine causa, 1979, blz. 19 e.v., met name blz. 26. De auteur gaat overeenkomstig de regelgeving van dat moment ervan uit dat de bedrijfsjurist/advocaat geen procesrechtelijk werk voor zijn werkgever mag verrichten. H. Collot d'Éscury neemt in: Het hek van de dam?, Advocatenblad 1975, blz. 569 e.v. een genuanceerder standpunt in. Hij wijst echter erop dat bij een dienstverband er sprake is van een ingebouwde belangentegenstelling. Hij vraagt zich vervolgens af of een tussen de werkgever en de bedrijfsjurist/advocaat uitgewisselde verklaring dat zij de beroepsregels zullen respecteren, wel een voldoende basis vormt om erop te kunnen vertrouwen dat die regels inderdaad zullen worden nageleefd. Hoe is eigenlijk controle mogelijk of de werkgever dit vertrouwen niet beschaamd?

13. Zie HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92 en 93 en HR 22 februari 1957, NJ 1957, 212. In het laatste arrest overweegt de Hoge Raad onder meer: "dat het Hof terecht heeft vooropgesteld, dat de ervaring in Nederland niet in het algemeen reden geeft aan te nemen, dat bij de vereniging van de beroepen van advocaat en "bedrijfsjurist" de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende verhouding van ondergeschiktheid in belangrijke mate van invloed pleegt te zijn op de wijze waarop de werknemer zijn nevenfunctie als advocaat uitoefent", en verderop ook nog: "dat (....) nog valt te bedenken dat zich aanmeldenden na hun inschrijving als advocaat onder de in de Advocatenwet geregelde tucht vallen en dat mitsdien bij het zich openbaren van ongewenste gevolgen van een situatie als de onderhavige deswege kan worden opgetreden; (...)".

14. Stcrt. 11 juli 1977, nr. 132, blz. 2. De bevoegdheid van het College van Afgevaardigden om verordeningen in het belang van de goede uitoefening van de praktijk uit te oefenen stoelt op artikel 28 Advocatenwet. In artikel 30 Advocatenwet is voorzien in de mogelijkheid van vernietiging bij koninklijk besluit van verordeningen.

15. Stcrt. 10 december 1996, nr. 239, blz. 52. De verordening bouwt voort op het onder leiding van, toen nog professor, Cohen opgestelde rapport van de Interdepartementale Werkgroep Domeinmonopolie Advocatuur van 27 jun 1995. De verordening is opgenomen in Vademecum advocatuur 2012, deel I, blz. 184 e.v.

16. Zie over de advocaat in dienstbetrekking nog F.A.W. Bannier/N.A.M.E.C. Fanoy, Beroep: advocaat; In de ban van de Balie, 2011, blz. 142 e.v. Op blz. 144 wordt opgemerkt dat dertien jaar na de verordening van 1996 er ongeveer 400 advocaten in dienstverband zijn.

17. EG Hof van Justitie 18 mei 1982, LJN AC7631, NJ 1983, 150 en SEW 1983, nr. 2. blz. 125 e.v., m.nt. F.W. Vogelaar (Austalian Mining&Smelting Europe Limited v. Europese Commissie) en EU Hof van Justitie 14 september 2010, C-550/07: LJN BN8974; NJ 2010, 629, m.nt. M.R. Mok; AB 2011, 59, m. nt. A.P.W. Duijkersloot; JBPr 2011, 1, m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy; JOR 2010, 332, m.nt. R.G.J. de Haan; Ondernemingsrecht 2010, nr. 151, m.nt. B.J. Drijber (Akzo Nobel Chemicals Ltd. en Akcros Chemicals Ltd. v. Europese Commissie). Zie voor een beschouwing over de laatstgenoemde uitspraak nog P. Kuipers, Legal Privilege en het Akzo-arrest: slecht nieuws, NtEr 2010, nr. 10, blz. 337 e.v.

18. Deze verordening is de opvolger van verordening nr. 17.

19. Het hof wijst erop dat de artikelen 101 en 102 VWEU - de opvolgers van de artikel 85 en 86 EEG-verdrag - anders dan de nationale mededingingsregelingen het oog hebben op belemmeringen van de handel tussen lidstaten.

20. In dit verband verdient het volgende de aandacht. In artikel 5.17 Algemene wet bestuursrecht worden aan een toezichthouder - bijvoorbeeld de Nma - toekomende bevoegdheden omschreven, zoals het vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën van de bescheiden. In artikel 5.20 lid 2 wordt de in lid 1 opgenomen plicht tot het verlenen van medewerking aan een toezichthouder, niet van toepassing verklaard voor diegenen die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift tot geheimhouding verplicht zijn. In artikel 51 lid 1 Mededingingswet wordt genoemd artikel 5.17 niet van toepassing verklaard op geschriften met betrekking tot de toepassing van mededingingsregels, gewisseld tussen een onderneming en een advocaat, die is toegelaten tot de balie, die zich bij de onderneming bevinden en waarop artikel 5.20 lid 2 Algemene wet bestuursrecht van toepassing zou zijn, indien die geschriften zich onder de advocaat zouden bevinden. Van 'de advocaat die toe de balie is toegelaten' wordt niet uitgezonderd de advocaat in dienstverband.

Uitspraak 15‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Sprongcassatie in rekestprocedure mogelijk? Voorlopig getuigenverhoor; verschoningsrecht voor advocaat in dienstbetrekking.

15 maart 2013

Eerste Kamer

12/02667

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven

thans mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. De stichting STICHTING H9 INVEST,

gevestigd te Groningen,

2. SUNOIL B.V.,

gevestigd te Coevorden,

3. DELTA BIOVALUE B.V.,

gevestigd te Groningen,

4. DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2]. Verweerders in cassatie ook als H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende beschikkingen in de zaak 126861/HA RK 11-171 van de rechtbank Groningen van 11 juli 2011 en 28 februari 2012.

De beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2012 hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Van maart tot begin augustus 2010 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen enerzijds [betrokkene 1], die optrad namens H9 Invest en Sunoil, althans namens een van hen, en anderzijds [eiser 1], die naar zijn opgave optrad als gemachtigde van Delta Biovalue en Delta, over de overname van de aandelen in Delta Biovalue Nederland BV.

(ii) De aandelen in Delta Biovalue Nederland BV worden gehouden door Delta Biovalue, van welke vennootschap Delta Development&Water BV de enig bestuurder en aandeelhouder is. De enig aandeelhouder en bestuurder van deze laatste vennootschap is Delta.

(iii) Op 5 augustus 2010 is er, althans naar de mening van H9 Invest en Sunoil, wilsovereenstemming over de overname bereikt. Op enig moment na 5 augustus 2010 is dit laatste echter van de zijde van Delta Biovalue BV en Delta NV bestreden, op de grond dat [eiser 1] niet bevoegd was en zijn gesprekspartners dat wisten.

3.2 H9 Invest en Sunoil hebben een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan (onder meer ertoe strekkende dat [eiser 1] als getuige zou worden gehoord) en de rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. Aan [eiser 1] is tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer de vraag gesteld wat op een bijeenkomst eind augustus 2010, waarbij behalve hijzelf ook nog twee directieleden van Delta NV en de in dienst van Delta NV zijnde advocaat [eiser 2] aanwezig waren, door laatstgenoemde is gezegd. [Eiser 1] heeft toen bij monde van zijn raadsman te kennen gegeven dat hij tot beantwoording van die vraag niet gehouden was. [Eiser 2] was immers bij die bijeenkomst aanwezig in zijn hoedanigheid van advocaat en die omstandigheid brengt mee dat aan [eiser 1] een van het verschoningsrecht van [eiser 2] afgeleid recht toekomt om zich te verschonen van de verplichting om als getuige ter zake van de hem gestelde vraag een verklaring af te leggen. De rechtbank heeft het beroep van [eiser 1] op een afgeleid verschoningsrecht verworpen en bepaald dat [eiser 1] de vraag wat [eiser 2] tijdens de bijeenkomst eind augustus 2010 heeft gezegd, dient te beantwoorden.

De rechtbank overwoog daartoe onder meer het volgende:

"12. (...) Daarmee komt aan de orde de positie van de persoon die, zoals [eiser 2], bedrijfsjurist en advocaat in loondienst is. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 14 september 2010 (LJN BN8974, hierna ook: het Akzo-arrest) (opnieuw) geoordeeld dat voor aanspraak op bescherming van de geheimhouding (legal privilege) als voorwaarden gelden dat (1) de met de advocaat gevoerde communicatie betrekking heeft op de rechten van de verdediging van de cliënt en (2) dat het gaat om communicatie met een onafhankelijke advocaat. Advocaten in loondienst kunnen wat betreft de onafhankelijkheid niet op één lijn worden gesteld met externe advocaten, aangezien het vereiste van onafhankelijkheid veronderstelt dat er geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat, zo heeft het Hof geoordeeld. Het Hof heeft in genoemd arrest herhaald (r.o. 42) zijn reeds eerder uitgesproken oordeel dat de tweede voorwaarde berust op de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van de rechtspleging de door zijn cliënt benodigde bijstand moet verlenen. Het Hof heeft in het Akzo-arrest voorts overwogen (r.o. 47) dat de omstandigheid dat de advocaat in loondienst is maakt dat hij niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën kan afwijken, waarmee zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in het geding zijn.

13. Het Akzo-arrest is gegeven in een (Europese) mededingingszaak, maar die context wijkt niet zozeer af van die van een (Nederlandse) civiele procedure, dat de overwegingen van het Hof thans niet alleszins relevant zijn. Met overneming van de argumentatie van het Hof van Justitie oordeelt de rechtbank dat aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt.

14. Het vorenstaande oordeel maakt dat de rechtbank ontslagen is van de verplichting een vrijwel onmogelijke opgave uit te voeren, namelijk om wat betreft de gedragingen van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij 'als bedrijfsjurist' en hetgeen hij 'als advocaat' ondernomen, gehoord en gezegd heeft.".

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

4.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben sprongcassatie ingesteld. Art. 398 Rv, dat sprongcassatieberoep mogelijk maakt tegen vonnissen die in eerste ressort op tegenspraak zijn gewezen, is in art. 426 lid 4 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de verzoekschriftprocedure. Ingeval echter alle partijen en belanghebbenden aan wie het recht van hoger beroep toekomt, hebben ingestemd met een sprongcassatieberoep nadat een beschikking in eerste aanleg is gegeven, is er geen grond om dat beroep niet toe te staan.

4.2 Deze zaak betreft een voorlopig getuigenverhoor, waarin aan de orde is of een getuige gerechtigd is om met een beroep op een verschoningsrecht een hem gestelde vraag niet te beantwoorden. Indien de rechter beslist dat de getuige dat recht mist, kan alleen de getuige daartegen beroep instellen. Hij dient dat beroep in te stellen tegen de verzoekers van het voorlopig getuigenverhoor en degenen die door hen overeenkomstig art. 187 Rv in hun verzoekschrift tot het houden van dat verhoor als wederpartij zijn aangewezen. Daarom dient in dat geval door al die partijen met het sprongcassatieberoep te worden ingestemd, aan welke eis werd voldaan in HR 10 april 2009, LJN BG9470, NJ 2010/471. In de onderhavige zaak dient derhalve met het sprongcassatieberoep te zijn ingestemd door [eiser 1], H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta.

4.3 H9 Invest, Sunoil, Delta Biovalue en Delta zijn in cassatie niet verschenen. Voor zover blijkt, heeft alleen Sunoil ingestemd met een sprongcassatieberoep. [Eiser 1] is daarom niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

Voor [eiser 2] geldt reeds op deze grond hetzelfde.

5. Verdere overwegingen

5.1 De Hoge Raad ziet evenwel redenen naar aanleiding van het middel het volgende te overwegen.

5.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, waarbij een advocaat in loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands recht "aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt" (rov. 13). Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

5.3 In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

"De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

5.5 Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk in hun beroep;

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van H9 Invest en Sunoil begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

Beroepschrift 29‑05‑2012

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen

Verzoekers tot cassatie zijn

1.

[verzoeker 1], wonende te [woonplaats] (hierna ook: ‘de getuige’)

2.

mr. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats] (hierna ook: ‘de advocaat’)1.

Verzoekers kiezen voor deze zaak woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V. Advocaten Notarissen Belastingadviseurs, van welk kantoor mrs. F.E. Vermeulen en M.F. Noome de zaak behandelen. Verzoekers kiezen tevens woonplaats te 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 29 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K.G.W. van Oven, die door verzoekers is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die in deze hoedanigheid dit verzoekschrift heeft ondertekend en ingediend.

Met dit verzoekschrift stellen verzoekers cassatieberoep in tegen de onder rekestnummer 126861/HA RK 11-171 gegeven en op 28 februari 2012 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Groningen.2.

Als verzoeksters zijn bij de Rechtbank Groningen in die procedure verschenen:

1.

de stichting STICHTING H9 INVEST (hierna: ‘H9 Invest’), gevestigd te Groningen, en

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUNOIL B.V.,3. (hierna: ‘Sunoil’), gevestigd te Coevorden

Deze belanghebbenden, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als ‘H9 Invest c.s.’, werden vertegenwoordigd door de advocaat mr. M.J. Ubbens, kantoorhoudende aan de Hereweg 93 te (9721 AA) Groningen.

Daarnaast zijn als verweerders in de procedure bij de Rechtbank Groningen verschenen:

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELTA BIOVALUE B.V., gevestigd te Groningen, in staat van faillissement, curator mr. H.J. Meijer, die in de feitelijke instantie werd vertegenwoordigd door de advocaat mr. J. Faas, kantoorhoudende aan de Van Elmptstraat 2 te (9723 ZL) Groningen;

4.

de naamloze vennootschap DELTA N.V., gevestigd te Middelburg, in de vorige instantie bijgestaan door dezelfde advocaten als verzoeker tot cassatie sub 1.

Verzoekers tot cassatie voeren tegen de onder rekestnummer 126861/HA RK 11-171 gegeven en op 28 februari 2012 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Groningen, aan het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank heeft geoordeeld en beslist als in de hier als ingelast en herhaald te beschouwen beschikking, meer in het bijzonder rov. 12 t/m 15 daarvan, en op die gronden heeft rechtgedaan als omschreven in het dictum van de beschikking, ten onrechte, zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1. Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of aan een advocaat in dienstbetrekking een beroep toekomt op een functioneel of professioneel verschoningsrecht. In haar in een voorlopig getuigenverhoor gegeven beschikking van 28 februari 2012 heeft de Rechtbank Groningen deze vraag ontkennend beantwoord. De rechtbank heeft daartoe verwezen naar het arrest van het HvJEU van 14 september 2010, Zaak C-550/07 P Akzo Nobel Chemicals Ltd/Commissie (hierna: ‘Akzo Nobel/Commissie’), waarvan het de motivering heeft overgenomen. In deze Europese mededingingszaak heeft het HvJEU geoordeeld dat aan advocaten in dienstbetrekking geen legal privilege toekomt, omdat dit alleen toekomt aan onafhankelijke advocaten en een dienstbetrekking een voldoende onafhankelijkheid uitsluit.

1.2

De beschikking van de rechtbank heeft de nodige reuring veroorzaakt.4. Zowel de Nederlandse Orde van Advocaten (bij monde van haar landelijk deken5.) als het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen (‘NGB’)6. heeft zich uitgesproken tegen de beschikking van de rechtbank. Beide organisaties stellen zich — kort gezegd en verschillende perspectieven daargelaten — op het standpunt, kort gezegd, dat buiten het Europese mededingingsrecht advocaten in dienstbetrekking moeten worden behandeld zoals elke advocaat en dat dus ook aan hen een beroep toekomt op een verschoningsrecht. Dit cassatieberoep is er op gericht om eventuele door de beschikking van de Rechtbank Groningen teweeg gebrachte onzekerheid door de Hoge Raad te beëindigen.

1.3

Partijen zijn sprongcassatieberoep van de beschikking van de rechtbank overeengekomen.7.Artikel 398 onder 2o Rv bepaalt dat vonnissen vatbaar zijn voor sprongcassatieberoep. In dit geval gaat het om een beschikking over een recht, het verschoningsrecht, dat ter vrije beschikking staat van de partij die dat recht inroept. In HR 10 april 2009, NJ 2010, 471 was ontvankelijk een sprongcassatieberoep van een beschikking waarin aan een als getuige opgeroepen mediator een beroep op een verschoningsrecht werd ontzegd. In dat arrest is artikel 398 onder 2o Rv klaarblijkelijk ruim uitgelegd, in de zin dat daaronder tevens moeten worden verstaan beschikkingen zoals in deze zaak aan de orde. Voor zover de Hoge Raad aanleiding zou zien op dat standpunt terug te komen, vergen de belangen van partijen en die van de rechtspraktijk dat de Hoge Raad zich in een obiter dictum uitspreekt over het verschoningsrecht van de advocaat in dienstbetrekking buiten het terrein van het Unierecht (het Europese mededingingsrecht).

1.4

De beschikking van de rechtbank leent zich voor beantwoording van deze zuivere rechtsvraag. Getuige [verzoeker 1] is werknemer in dienstbetrekking van Delta N.V. Hij heeft zich als getuige in een voorlopig getuigenverhoor8. beroepen op het recht te weigeren vragen te beantwoorden over wat de advocaat en bedrijfsjurist in loondienst van Delta N.V. mr. [verzoeker 2] heeft gezegd tijdens een bespreking, waarbij hij en onder meer directieleden van Delta N.V. aanwezig waren. In cassatie staat in elk geval veronderstellenderwijs vast (vgl. rov. 7, 11 en 14):

a.

dat de bewuste vergadering een gesprek betrof tussen een advocaat en meerdere cliënten, waaronder de getuige9.;

b.

dat hetgeen tijdens de meeting aan de orde is geweest in zijn hoedanigheid van advocaat aan mr. [verzoeker 2] is toevertrouwd;

c.

dat [verzoeker 1] als getuige een ‘afgeleid verschoningsrecht’10. toekomt, indien en voor zover mr. [verzoeker 2] als getuige een verschoningsrecht zou toekomen.

1.5

De rechtbank heeft aan haar ontzegging van het verschoningsrecht en het recht van getuige [verzoeker 1] om vragen te beantwoorden uitsluitend ten grondslag gelegd dat aan mr. [verzoeker 2] als bedrijfsjurist en advocaat in dienstbetrekking geen beroep toekomt op een verschoningsrecht. De rechtbank kwam er daardoor niet aan toe om ‘wat betreft de gedragingen van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij ‘als bedrijfsjurist’ en hetgeen hij ‘als advocaat’ ondernomen, gehoord en gezegd heeft.’ Die tweedeling maakt de rechtbank dus niet. Daarmee staat veronderstellenderwijs vast dat, zoals de rechtbank het standpunt van de getuige begrijpt (rov. 7), mr. [verzoeker 2] tijdens de bespreking in zijn hoedanigheid van advocaat optrad.

1.6

De hieronder toe te lichten en uit te werken klacht luidt dat het de rechtbank in haar beschikking heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door met overneming van de argumentatie van het HvJEU in het arrest Akzo Nobel/Commissie, te oordelen dat aan de bedrijfsjurist en advocaat in dienstbetrekking geen functioneel verschoningsrecht toekomt (in de zin van art. 165 lid 2 onder b jo art. 189 Rv), en dat daarom ook getuige [verzoeker 1] geen ‘afgeleid verschoningsrecht’ (‘weigeringsrecht’) heeft. In de toelichting hieronder wordt ook ingegaan op de maatstaf ter onderscheiding van het functioneren als advocaat en als bedrijfsjurist in een andere hoedanigheid dan als advocaat. De rechtspraktijk zal er bij gebaat zijn dat, als de klacht van het middel slaagt, de Hoge Raad zich ook hierover uitspreekt.

1.7

De hieronder te geven toelichting wil de vraag omtrent het functioneel verschoningsrecht van de advocaat in dienstbetrekking zo breed mogelijk presenteren. Dat doet er niet aan af, dat deze vraag eigenlijk geen vraag is of zou moeten zijn.11. Het instituut van de bedrijfsjurist tevens advocaat in dienstbetrekking heeft in Nederland een respectabele geschiedenis. Vanaf de al van vóór WO II daterende eerste toelating van bedrijfsjuristen in dienstbetrekking tot de balie, is niet in discussie geweest dat zij, eenmaal advocaat, gelijke verplichtingen en gelijke rechten hebben als advocaten niet in dienstbetrekking. Mét die advocatenstatus is per definitie een status als vertrouwenspersoon en geheimhouder alsmede zijn binding aan het advocatentuchtrecht gegeven, wat de toepasselijkheid legitimeert van het voor alle advocaten als rechtsbeginsel geldende verschoningsrecht.12.

1.8

Deze Nederlandse keuze is gehandhaafd, ook nadat het HvJEU in zijn beschikking van 4 februari 1981, Zaak 155/79 AM&S Europe Limited/Commissie het legal privilege onthield aan een advocaat in dienstbetrekking. De mogelijkheid om als advocaat in dienstbetrekking te kunnen functioneren is in Nederland sindsdien alleen maar verruimd. De bevestiging voor het Europese mededingingsrecht van de AM&S-beschikking in het arrest Akzo Nobel/Commissie, heeft geen betekenis voor het Nederlandse recht. Het HvJEU noteerde een te grote Europese verscheidenheid in de aanvaarding van het legal privilege voor advocaten in dienstbetrekking om een Unierechtelijk beginsel te accepteren. Dat laat onverlet de Nederlandse keuze vóór aanvaarding van de advocaat in dienstbetrekking met per definitie gelijke rechten als elke advocaat.

2. De advocaat in dienstbetrekking

(i) Nationaal
2.1

In 1936 liet een bedrijfsjurist in dienstbetrekking bij Unilever zich inschrijven als advocaat in de Rotterdamse balie. Na een reeks kort gedingen over verticale prijsbinding voor margarine en zeep, maakte de Raad van Toezicht te Rotterdam bezwaar omdat hij advocaat in loondienst was, waarop deze bedrijfsjurist — mr. W.C.L. van der Grinten — zijn inschrijving liet doorhalen en zich opnieuw liet inschrijven.13. In HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, p. 92, overwoog de Hoge Raad over de stelling dat de dienstbetrekking van een bedrijfsjurist met zijn werkgever mee zou brengen dat de bedrijfsjurist te veel gebonden en beïnvloed zou worden door diens werkgever dat een optreden door de bedrijfsjurist als advocaat van die werkgever ontoelaatbaar is:

‘dat deze stelling alleen dan als juist ware te aanvaarden, indien, hetzij op grond van den aard der verhoudingen tusschen een dergelijke werknemer en zijn werkgever, hetzij op grond der ervaring op dit stuk in Nederland ware aan te nemen, dat de ondergeschiktheid, waarin de bedrijfsjurist zich als zoodanig geplaatst ziet tegenover de onderneming, waarin hij werkzaam is, in niet onbeteekenende mate het gevaar zou oproepen, dat die ondergeschiktheid haar invloed zou uitstrekken tot de wijze, waarop hij zijn taak als advocaat voor zijn werkgever zou uitoefenen;

dat echter bij bestaande verhoudingen in Nederland niet gebleken is, dat de ondernemingen, ten aanzien van hun bedrijfsjuristen, die zich als advocaat doen inschrijven, geen of onvoldoende begrip zouden toonen voor de plichten, welke dezen als advocaat hebben in acht te nemen, en invloed zouden uitoefenen op hen om zaken te behandelen tot behandeling waarvan die lichamen die geen advocaat bereid behooren te vinden, noch ook dat de bedrijfsjurist niet, zoo nauw als behoort, indachtig zou zijn aan de, met name uit den door hem als advocaat afgelegden eed voortvloeiende plichten ten opzichte van het aanraden, behandelen en de wijze van behandelen van zaken, zoodra het een zaak betreft van de onderneming, waar hij als jurist werkzaam is;

dat dus voormelde stelling van het middel niet als juist kan worden aanvaard; (…)’

2.2

Deze beschikking maakt duidelijk dat de dienstbetrekking op zichzelf geen beletsel is voor de toelating en het (volwaardig) functioneren als advocaat en zij illustreert dat in 1939 al bij meerdere ondernemingen advocaten in dienstbetrekking werkzaam waren. De Hoge Raad bevestigde deze beschikking in HR 22 februari 1957, NJ 1957, 212.

Daarin overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin een verzoek van een bedrijfsjurist tot beëdiging als advocaat was geweigerd:

‘(…) dat de ervaring in Nederland niet in het algemeen reden geeft aan te nemen, dat bij de vereniging van de beroepen van advocaat en ‘bedrijfsjurist’ de uit de arbeidsverhouding voortvloeiende verhouding van ondergeschiktheid in belangrijke mate van invloed pleegt te zijn op de wijze waarop de werknemer zijn nevenfunctie als advocaat uitoefent; (…) dat zich aanmeldenden na hun inschrijving als advocaat onder de in de Advocatenwet geregelde tucht vallen en mitsdien bij het openbaren van ongewenste gevolgen van een situatie als de onderhavige deswege kan worden opgetreden;’

2.3

Deze beschikking over de toelating van een bedrijfsjurist in dienstbetrekking als advocaat is gegeven in de context van de grond voor verzet tegen de beëdiging dat ‘gegronde vrees bestaat dat de verzoeker als advocaat inbreuk zal maken op de voor de advocaten geldende, wetten, verordeningen of besluiten, of dat zijn inschrijving uit anderen hoofde de eer van den stand der advocaten schaden zal’ (art. 4, lid 3, onder b, Advocatenwet (oud)). Uit de beschikking blijkt dat de dienstbetrekking van de advocaat met zijn werkgever, gelet op zijn binding aan het advocatentuchtrecht, geen grond oplevert voor de vrees dat de bedrijfsjurist zijn beroep als advocaat niet in vrijheid en onafhankelijkheid zal verrichten en dat niet valt te onderscheiden tussen advocaten in en buiten dienstbetrekking.

2.4

In de jaren na deze beschikking zijn er onverminderd bedrijfsjuristen als advocaat toegelaten en zij hebben als volwaardige advocaten gefunctioneerd. In o.m. HvD 25 maart 1974, no. 328, Advocatenblad 1974, p. 265 e.v. (rov. 2), HvD 18 december 1974, no. 343, Advocatenblad 1975, p. 366 e.v. en HvD 13 oktober 1975, no. 389, Advocatenblad 1976, p. 221 e.v. werd de door de Hoge Raad uitgezette koers als uitgangspunt door het Hof van Discipline onderschreven.14.

Zoals te verwachten valt, was er vanuit de (zelfstandige) advocatuur ook kritiek.15.

2.5

Op 17 juni 1977 stelde het College van Afgevaardigden van de NOvA de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking vast.16. Deze verordening voorzag in wezenlijke restricties voor de advocaat in dienstbetrekking, waaronder een verbod om naar buiten als advocaat of procesgemachtigde voor de werkgever op te treden (artikel 4). Binnen deze restricties werd de als zodanig tot de balie toegelaten advocaat in dienstbetrekking nog steeds geacht bij zijn interne advisering aan zijn cliënt-werkgever als advocaat te functioneren, met inbegrip van de aan alle advocaten toekomende gedragsrechtelijke plichten én een aan alle advocaten toekomend verschoningsrecht.

2.6

Deze verordening is gevolgd door de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking17. (hierna: de ‘Verordening’). Deze thans nog vigerende Verordening verbindt voorwaarden aan de mogelijkheid van juristen die in een dienstbetrekking staan tot anderen dan advocaten, om als advocaat toe te treden tot de balie. De Verordening is sinds 1996 een aantal malen gewijzigd. Zij is tot stand gekomen naar aanleiding van aanbevelingen van de Interdepartementale Werkgroep Domeinmonopolie Advocatuur (hierna: de ‘Werkgroep Cohen’) in haar rapport van 27 juni 1995. Deze aanbevelingen zagen er enerzijds op om de mogelijkheid te verruimen voor juristen in dienstbetrekking om tot de balie te worden toegelaten, anderzijds om de vrijheid en onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking te waarborgen.18.

De verruiming werd gemotiveerd door het recht op vrije advocaatkeuze van de cliënt en de wens van grotere concurrentie op de markt voor advocatuurlijke dienstverlening.19. Vanuit de groep van bedrijfsjuristen werd primair het belang benadrukt dat zij als tot de balie toegelaten advocaten het verschoningsrecht hebben en dat zij, bij gebreke daarvan, zouden worden achtergesteld bij ‘zelfstandige’ advocaten.20.

2.7

De Verordening maakt geen inhoudelijk onderscheid tussen een advocaat en een advocaat in dienstbetrekking: de laatste is gelijk aan de eerste, met als bijkomende omstandigheid dat deze in ‘privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat’ tot een werkgever. De advocaat en de advocaat in dienstbetrekking zijn beide advocaat in de zin van de Advocatenwet en beide onderworpen aan het voor advocaten geldende gedragsrecht, waaronder begrepen de door het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde verordeningen, richtlijnen en gedragsregels.

2.8

Artikel 2 van de Verordening bepaalt dat het de advocaat niet is toegestaan de praktijk uit te oefenen in dienstbetrekking, indien daardoor de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van zijn beroep in gevaar kunnen worden gebracht. Artikel 3 van de Verordening formuleert enkele voorwaarden waaraan de dienstbetrekking moet voldoen. Zo dient de advocaat in dienst van een niet in lid 1 sub a tot en met f genoemde werkgever (m.a.w. een als advocaat ingeschreven bedrijfsjurist), uitsluitend voor diens werkgever op te treden en moeten diens werkzaamheden in hoofdzaak gericht zijn op de uitoefening van de rechtspraktijk. Deze categorie advocaten en advocaten die een in art. 3 lid 1 sub b, e en f Verordening genoemde werkgever hebben, worden ook wel aangeduid als ‘Cohen-advocaten’.

2.9

Omdat het advocatengedragsrecht niet geldt voor de werkgever van advocaten in dienstbetrekking bepaalt artikel 3 lid 3 van de Verordening dat de werkgever (net als zijn werknemer-advocaat) verplicht is een Professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking (hierna: ‘Statuut’), te ondertekenen en zich daarmee te verbinden ‘een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen’ en ‘de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen’. Zo'n professioneel statuut werd al gebruikt in de medische sector, om het onafhankelijk karakter van de uitoefening van het medisch beroep in dienstverband te handhaven.21.

2.10

Artikel 4 van dit Statuut luidt, voor zover relevant:

‘(…) De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen als advocaat na te leven met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van de daarmee samenhangende belangen. (…)’

2.11

De toelichting op het Statuut22. verwijst voor de concrete naleving van de geheimhoudingsverplichting en de uitoefening van het verschoningsrecht naar de Richtlijnen m.b.t. samenwerkingsverbanden van advocaten en andere (erkende) beroepsbeoefenaren (hierna: de ‘Richtlijnen’).23. De toelichting op de Richtlijnen merkt op:24.

‘(…) Het samenwerkingsverband dient zodanig ingericht te zijn dat de advocaat zich (steeds) een onafhankelijke beroepsmatig oordeel kan vormen geleid door de regels die hem worden opgelegd door de Advocatenwet, verordeningen en gedragsregels. Deze regels zijn voor een groot deel ook van toepassing op situaties waarin met niet-advocaten wordt samengewerkt zonder dat sprake is van een samenwerkingsverband in de zin van de Samenwerkingsverordening. Bij dit alles kan men met name denken aan:

1.

De instandhouding van de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht,

(…)’

2.12

Regel 4 van de Richtlijnen bepaalt dat een advocaat aantekening moet maken van alle stukken die hij ter kennis van een beoefenaar van een ander vrij beroep brengt in het kader van de samenwerking. De toelichting op regel 4 van de Richtlijnen verwijst naar HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat een door een advocaat bij een zaak ingeschakelde accountant een afgeleid verschoningsrecht toekomt ten aanzien van in het kader van in die zaak door de advocaat verstrekte stukken en/of gegevens. Volgens de toelichting op regel 4 van de Richtlijnen is dit arrest ook van belang voor de samenwerking tussen advocaten en andere vrije beroepsbeoefenaren. Regel 4 schrijft daarom voor dat de advocaat zorgvuldig aantekening maakt van dergelijke stukken/gegevens die onder een (afgeleid) verschoningsrecht kunnen vallen.

2.13

De Verordening ademt de gedachte dat tot de balie toegelaten advocaten in dienstbetrekking als iedere andere advocaat functioneren en dus ook een beroepsgeheim hebben én verschoningsgerechtigd zijn. De Verordening geeft er ook blijk van dat de onafhankelijkheid van de advocaat een essentiële eigenschap is van diens hoedanigheid als advocaat en dat de dienstbetrekking op zichzelf niet aan die onafhankelijkheid niet in de weg hoeft te staan. De Verordening geeft uitdrukking aan de gedachte dat binding van de advocaat in dienstbetrekking aan het advocatentuchtrecht en diens werkgever aan het Statuut een voldoende mate van onafhankelijkheid waarborgt om als advocaat te kunnen functioneren. Het College van Afgevaardigden van de NOvA heeft daartoe, gesteund door de departementale Werkgroep Cohen, besloten als de bevoegde regelgevende autoriteit ex art. 28 Advocatenwet jo art. 134, lid 2, Grondwet. De regering heeft geen aanleiding gezien dit besluit te vernietigen op de voet van art. 30 Advocatenwet.25. Dit door het recht van vrije advocaatkeuze en mededingingsmotieven bewogen besluit behoort in rechte te worden gerespecteerd, door honorering van het voor advocaten geldende verschoningsrecht ook voor de advocaat in dienstbetrekking.

(ii) Internationaal
2.14

In zijn arrest Akzo Nobel/Commissie uit 2010 constateerde het HvJEU dat er sinds zijn in 1982 gewezen AM&S/Commissie-beschikking geen uniforme tendensen of tendensen in een duidelijke meerderheid van de rechtsstelsels van de EU-lidstaten zijn terug te vinden tot bescherming van de vertrouwelijkheid van communicatie met bedrijfsjuristen. Rechtsvergelijkend onderzoek toont volgens het Gerecht van Eerste Aanleg26. wel aan dat die bescherming (relatief) ruimer verspreid was dan in 1982 het geval was. Latere particuliere inventarisaties bevestigen de diversiteit.27.

2.15

In die diversiteit is er een substantieel aantal EU-landen dat (met vele onderlinge verschillen) het verschoningsrecht (legal privilege) erkent voor de advocaat in dienstbetrekking (in-house counsel): Engeland en Wales28., Ierland, België, Noorwegen, Griekenland, Spanje, Portugal, Malta, Cyprus. Buiten de EU wordt het legal privilege (onder verschillende voorwaarden) onder meer erkend in de Verenigde Staten,29. Canada, Australië,30. Hong Kong, Argentinië, Brazilië, Japan en in zijn algemeenheid in een groot aantal landen met Angelsaksische rechtsstelsels. Daar staat een substantieel aantal afwijzingen tegenover en landen waarin de status van het legal privilege van de in-house counsel niet duidelijk is.

2.16

Deze globale rechtsvergelijking volstaat voor een tweetal constateringen.

In de eerste plaats geven internationale ontwikkelingen in elk geval geen aanleiding om terug te komen op de in Nederland al decennia aanvaarde volwaardige status van de advocaat in dienstbetrekking. Daarbij kan als gezichtspunt dienen dat de aanvaarding van een verschoningsrecht berust op een afweging van het belang van de waarheidsvinding door de nationale rechters ten opzichte van het belang dat een cliënt zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van wat verborgen moet blijven kan wenden tot een advocaat van zijn keuze. Dit processuele perspectief is primair nationaal georiënteerd, omdat de rechtspleging in Nederland in het geding is.31. De buitenlandse advocaat in dienstbetrekking32. die in zijn thuisland geen beroep toekomt op een verschoningsrecht, heeft dat volgens deze in Nederland gemaakte afweging wel voor de Nederlandse rechters. Dit (voor- of nadeel33. van) het verschoningsrecht voor de advocaat-getuige resp. diens werkgever is iets waarmee de in een Nederlandse procedure betrokken wederpartij rekening kan en moet houden.

2.17

In de tweede plaats geeft een voortschrijdende internationalisering van de rechtspraktijk veeleer aanleiding om betekenis toe te kennen aan het feit dat het legal privilege van de in-house counsel wordt erkend in een groot aantal jurisdicties die van wezenlijk belang zijn voor de rechtspraktijk in Nederland, waaronder met name de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Vooral in de Verenigde Staten zijn in-house counsels — advocaten in dienstbetrekking — een wijdverspreid fenomeen. Dat deze in-house counsels in Nederland in rechte en tegenover toezichthouders niet dezelfde bescherming zouden genieten als in hun thuisstaat wordt als problematisch ervaren,34. zoals Nederlandse advocaten in dienstbetrekking en met name hun multinationale werkgevers het problematisch achten, als buitenlandse rechters zoals US-rechters in discovery procedures, het zo wezenlijke legal privilege aan hen zullen ontzeggen omdat zij dit, zoals de Rechtbank Groningen wil, in hun thuisstaat (Nederland) niet zouden genieten.35.

(iii) Praktijk
2.18

Het aantal advocaten in dienstbetrekking is tussen 1997 tot en met 2002 gestaag gegroeid van 52 naar 280 advocaten.36. Thans telt Nederland ruim 500 advocaten in dienstbetrekking.37. Zij zijn vooral werkzaam in het bedrijfsleven38., maar daarnaast ook bij Bureaus rechtshulp of Stichtingen rechtsbijstand asiel, ideële organisaties en overheden. Een deel daarvan procedeert, een ander deel adviseert. Zij verrichten werkzaamheden die ‘zelfstandige’ advocaten ook verrichten. Deze bedrijfsjuristen en hun werkgevers zijn er bij keuze voor de advocatenstatus en de daarvoor gedane investeringen van uitgegaan dat de advocaat in dienstbetrekking in Nederland als volwaardige advocaat zou worden erkend, met inbegrip van een beroepsgeheim en een aan hem toekomend verschoningsrecht. Zij hebben vóór en a fortiori ná de in 1997 geschrapte restricties voor de toelating als advocaat in dienstbetrekking, bij hun handelen mogen aannemen dat zij dit aan alle advocaten toekomende verschoningsrecht hebben. Cliënten hebben ervoor gekozen hun zaken toe te vertrouwen aan de advocaat in dienstbetrekking, in de verwachting van geheimhouding. Hun gerechtvaardigde vertrouwen dient in rechte te worden gerespecteerd.

2.19

Afgezien van deze aan advocaten in dienstbetrekking toekomende formele advocatenstatus en de voldoende geachte waarborgen voor hun onafhankelijkheid (waarover nader hieronder), zijn er zwaarwegende belangen gediend bij erkenning van het verschoningsrecht als een noodzakelijk complement van het beroepsgeheim van de advocaat in dienstbetrekking. Dat is het geval als advocaten in dienstbetrekking, net als andere advocaten, hun cliënt(en) adviseren en begeleiden in juridische conflicten en procedures. Dat is zeker niet minder het geval als advocaten in dienstbetrekking juridisch adviseren of (als jurist) onderhandelen buiten conflictsituaties. In de literatuur39. is in dit verband gewezen op de bijzondere functie van de bedrijfsjurist bij compliance, de zorg voor naleving van wettelijke en ethische normen op verschillende gebieden door ondernemingen. Deze compliance functie wordt bij uitstek toevertrouwd aan bedrijfsjuristen, die beschikken over de noodzakelijke kennis van en ervaring met de bedrijfsvoering van de onderneming waarin zij werkzaam zijn.40. Voor de uitoefening van die ook vanuit maatschappelijk oogpunt wezenlijke functie is het verschoningsrecht van groot belang. Daarbij speelt ook een rol dat een vrije communicatie met externe advocaten (en met name ook de noodzakelijkerwijs daaraan voorafgaande interne factfinding, advisering en begeleiding) mogelijk moet zijn. Die vrije communicatie wordt alleen voldoende gewaarborgd tegenover derden, waaronder toezichthouders, bij een toegankelijke advocatenstatus, die verzekert dat de bedrijfsjurist en advocaat in dienstbetrekking een verschoningsrecht toekomt.

2.20

Bij het voorgaande komt dat — en dat geldt voor alle advocaten in dienstbetrekking — door ontzegging van het verschoningsrecht aan de advocaten in dienstbetrekking, die groep van advocaten wezenlijk zou worden achtergesteld ten opzichte van de ‘zelfstandige’ advocaten. De aan de Verordening ten grondslag liggende en door de NMa onderschreven41. doelstelling van een grotere concurrentie in de markt van de advocatuur, zal dan worden ondermijnd door een ongelijk speelveld tussen verschillende groepen van advocaten.

3. Verschoningsrecht

(i) Algemeen
3.1

De advocaat in dienstbetrekking is onderworpen aan het advocatentuchtrecht, met inbegrip van de geheimhoudingsplicht die is neergelegd in Gedragsregel 642., welke gedragsregel invulling geeft aan de algemene norm van art. 46 Advocatenwet. Deze geheimhoudingsplicht is door het Hof van Discipline aangemerkt als ‘een fundamenteel beginsel van het beroep van advocaat, waarop cliënten met het oog op de juiste behartiging van hun belangen onvoorwaardelijk moeten kunnen vertrouwen.’43. Schending van deze geheimhoudingsplicht wordt met straf bedreigd (art. 272 Sr). De geheimhoudingsplicht van de advocaat wordt erkend door een verschoningsrecht in onder meer art. 165 lid 2 onder b Rv, art. 843a en b lid 3 Rv, art. 5:20 lid 2 Awb, art. 8:33 Awb, art. 53a lid 1 AWR en art. 51 lid I Mw. In de rechtspraak van de Hoge Raad is dit verschoningsrecht van de advocaat aanvaard.44.

3.2

Over de grondslag en ratio van het verschoningsrecht oordeelde de Hoge Raad in HR 1 maart 1986, NJ 1986,173 (Notaris Maas II), rov. 3.1, dat het gaat om45.

‘(…) de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen.

De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’

Daarmee werd gekozen voor een ‘continentale’46. opvatting van het verschoningsrecht: het recht is aan de vertrouwenspersonen gegeven. Zij oefenen dat recht uitsluitend uit in het belang van hun cliënt of patiënt, waarbij zij in het belang van de cliënt (patiënt etcetera) diens ontslag uit het beroepsgeheim mogen negeren, indien dat belang zulks vergt. Door die uitoefening van het verschoningsrecht ten behoeve van de cliënt (patiënt etcetera), wordt ook het algemeen belang gediend dat het publiek zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van wat verborgen moet blijven tot een arts, advocaat, etcetera moet kunnen wenden.

3.3

In HR 22 december 1989, NJ 1990, 779 werd nog eens duidelijk gemarkeerd dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht wel een voorwaarde is voor een verschoningsrecht, maar dat daarmee nog geen verschoningsrecht is gegeven.

‘Wat betreft de art. 98–98b Sr moet voorop worden gesteld dat, aangezien het verschoningsrecht een uitzondering vormt op de regel dat een ieder verplicht is getuigenis in rechte af te leggen, alleen dan kan worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht.’

3.4

In o.m. HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47 is het in de Notaris Maas II-beschikking geformuleerde, tot bepaalde vertrouwenspersonen beperkte, algemene rechtsbeginsel als grondslag van het verschoningsrecht herhaald. In HR 10 april 2009, NJ 2010, 471 werd benadrukt dat:

‘Het verschoningsrecht wegens het grote belang van de waarheidsvinding, dat meebrengt dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de getuigplicht van art. 165 lid 1 Rv, een uitzonderingskarakter heeft en slechts wordt toegekend aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd.’

3.5

Met verwijzing naar het uitzonderingskarakter47. van het verschoningsrecht werd het beroep van een mediator op een aan haar als getuige toekomend verschoningsrecht verworpen. Daarmee werd aangesloten bij eerdere rechtspraak, waarin het verschoningsrecht van anderen dan die behorend tot het ‘klassieke kwartet’ van arts, advocaat, notaris en geestelijke (en hun afgeleid verschoningsgerechtigden) werd afgewezen.48. In HR 6 mei 1986, NJ 1986, 814 en 815 werd aan de belastingadviseur het verschoningsrecht ontzegd. Naar het oordeel van de Hoge Raad zouden er bij erkenning van een verschoningsrecht van deze vertrouwenspersonen teveel personen het verschoningsrecht krijgen:

(i)

de groep van belastingadviseurs is niet homogeen,

(ii)

geen wetsbepaling sluit uit dat iedereen als belastingadviseur werkzaam kan zijn en

(iii)

zij onderscheiden zich van andere (wel verschoningsgerechtigde) ‘juridische hulpverleners’,

49. doordat aan belastingadviseurs niet in enig wettelijk systeem van rechtshulpverlening een taak is toebedeeld die meebrengt dat rechtzoekenden zich voor de behartiging van hun rechtsbelangen tot hen moeten wenden. Ook aan de controlerende en adviserende registeraccount werd een verschoningsrecht ontzegd.50. Een verpleger heeft wel een verschoningsrecht.51. Voorts heeft de wetgever inmiddels voorzien in een wettelijke geheimhoudingsplicht van de octrooigemachtigde (art. 23b ROW 1995) en is ook zijn verschoningsrecht van regeringszijde benadrukt.52. De wet maakt geen onderscheid tussen interne en externe octrooigemachtigden.

3.6

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad over het functionele verschoningsrecht volgt dat de maatschappelijke functie, die tot geheimhouding verplicht, bepalend is voor de vraag of aan een vertrouwenspersoon een verschoningsrecht toekomt en het grote belang van de waarheidsvinding moet wijken. De functie van de advocaat als vertrouwenspersoon is dus bepalend voor de erkenning van het verschoningsrecht en voor de hoedanigheid van advocaat is uitsluitend constitutief de inschrijving als zodanig op het tableau op de voet van art. 1 e.v. Advocatenwet. Ook de advocaat in dienstbetrekking heeft de functie van vertrouwenspersoon en wordt geacht die te kunnen waarmaken. Dat dit in het geval van een tot de balie toegelaten bedrijfsjurist betekent dat deze advocaat slechts één cliënt heeft die tevens zijn werkgever is, is niet van wezenlijke invloed op die vertrouwensrelatie. De werkgever zal zich immers ook vrijelijk en zonder vrees voor openbaring willen kunnen wenden tot de bij hem in dienst werkzame advocaat. Eén en ander is verdisconteerd in de Verordening, waarmee het College van Afgevaardigden van de NOvA als bevoegde regelgever de advocatenstatus van de advocaat in dienstbetrekking heeft gehandhaafd.

3.7

Wanneer een plaatsbepaling van de advocaat in dienstbetrekking ten opzichte van niet-verschoningsgerechtigden zou worden gezocht — het is niet nodig, hij is immers advocaat53. — lijken de arresten over belastingadviseur en de rechtshulpverlener het meest in aanmerking te komen. Het wezenlijke verschil met de belastingadviseur is dan, gelet op HR 6 mei 1986, NJ 1986, 814 en 815, dat de advocaten in dienstbetrekking wél een homogene en afgebakende groep zijn en er wettelijke bepalingen zijn die voorwaarden stellen aan de toelating van advocaten in dienstbetrekking. Dat niet elke advocaat in dienstbetrekking, evenals vele advocaten niet in dienstbetrekking, een taak vervult in een wettelijk systeem van rechtshulpverlening is irrelevant. Dat was wel een argument om een verschoningsrecht te aanvaarden voor de nauwelijks georganiseerde54. en gereguleerde medewerker van een Bureau Rechtshulp, maar het is geen argument om aan de advocaat in dienstbetrekking een verschoningsrecht te ontzeggen. In tegendeel, zoals Biegman-Hartogh in haar conclusie sub 6 vóór HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176 opmerkte, was die medewerker in dienst van een door de overheid gesubsidieerde Bureau Rechtshulp en zij zag in het feit dat een advocaat in het algemeen zelfstandig zijn beroep uitoefent — net als bij een arts in dienstbetrekking — geen argument om aan die medewerker een verschoningsrecht te onthouden. De Hoge Raad zag dat kennelijk evenmin.

3.8

In nr. 2.19 hierboven is gewezen op de heterogeniteit van door advocaten in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en de essentiële compliance functie van bedrijfsjuristen, die hen, met uitdrukkelijke instemming en niet zelden op initiatief van de werkgever, ertoe beweegt om zich als advocaat te laten inschrijven om vrijelijk en zonder enige vrees voor openbaarmaking intern en extern (met andere advocaten) te kunnen communiceren. Zij onderscheiden zich in hun werkzaamheden als advocaat niet van andere advocaten. Tot de werkzaamheden van een advocaat behoren nu eenmaal procesgerelateerde én op juridisch advies gerichte werkzaamheden.55. Het verschoningsrecht is niet uitsluitend aan advocaten gegeven voor hun werkzaamheden in dreigende of bestaande conflictsituaties. De grondslag voor het verschoningsrecht van advocaten is hun maatschappelijke functie als vertrouwenspersoon op juridisch gebied. Daarvan is zijn positie bij conflictbeslechting weliswaar een belangrijk aspect, maar ook zijn werkzaamheden als advocaat op andere terreinen verdienen onverkort de bescherming van een verschoningsrecht.56.

3.9

In dit opzicht wijkt het in Nederland op grond van een algemeen rechtsbeginsel aanvaarde verschoningsrecht af van wat het HvJEU in zijn uitspraken AM&S/Commissie en Akzo Nobel/Commissie als grondslag voor een verschoningsrecht (legal privilege) aanwees. Volgens het HvJEU57. berust dit recht ‘op een opvatting van de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die […] in het overwegend belang van deze rechtspleging de door zijn cliënt benodigde rechtskundige bijstand moet verlenen.’ In haar conclusie vóór HR 10 juni 1983, NJ 1984, 270 (Notaris Maas I) verdedigde A-G Biegman-Hartogh een vergelijkbare benadering om tot afwijzing van een notarieel verschoningsrecht te concluderen, in welke conclusie zij niet werd gevolgd door de Hoge Raad.58. Deze beperkte opvatting van de rol van de advocaat is naar Nederlands recht (ook met het oog op zijn verschoningsrecht) onjuist.59. In verband met het thans aanhangige Wetsvoorstel Aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde is zijdens de regering de rechtsbescherming van cliënten als ‘kerntaak’ van de advocaat aangewezen.60. De term rechtsbescherming moet volgens de toelichting op dit wetsvoorstel in ruime zin worden begrepen, namelijk in de zin dat advocaten in hoofdzaak de juridische belangen van hun cliënten behartigen en niet overwegend hun financiële of bedrijfsmatige belangen61. Een ‘kernwaarde’ ‘publieke verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling’ werd uit het wetsvoorstel geschrapt.62.

3.10

Kortom, een ruime en niet tot conflictsituaties c.q. (pre)processuele bijstand beperkte definiëring van de advocatuur en van de daarvan deel uitmakende advocaten in dienstbetrekking is aangewezen. Advocaten in dienstbetrekking verschillen, voor de vraag naar het verschoningsrecht, niet van andere advocaten. Vervult de advocaat andere functies buiten het terrein van zijn normale beroepsuitoefening, bijvoorbeeld als curator, bewindvoerder of commissaris van een vennootschap, dan wordt in die hoedanigheid verkregen informatie niet gedekt door diens verschoningsrecht als advocaat.63. Voor de Cohen-advocaat is dit niet wezenlijk anders: diens werkzaamheden dienen op grond van art. 3 lid 2 Verordening in hoofdzaak te zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk. Blijkens de toelichting op de Verordening mag de advocaat in dienstbetrekking daarnaast in beperkte mate niet-juridische activiteiten ontplooien, zoals het verrichten van (directie-) secretariaatswerkzaamheden.64. Gedragingen op dat gebied vallen niet onder zijn verschoningsrecht.

3.11

In beide gevallen — dus voor de ‘zelfstandige’ advocaat en de advocaat in dienstbetrekking — zal de rechter bij een beroep op een verschoningsrecht zelfstandig moeten nagaan of werkzaamheden zijn verricht die moeten worden gerekend tot de taak van de advocaten-beroepsgroep.65. Wordt een beroep op een verschoningsrecht gedaan door een advocaat, dan brengt de aard van het verschoningsrecht mee

‘(…) dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’66.

De rechter dient marginaal te toetsen of het beroep op het verschoningsrecht terecht is:67.

‘Een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van de met het concrete geval gemoeide tegenstrijdige belangen, zoals het middel wil, zou tot een zodanige onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht leiden dat dal daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.’68.

3.12

De rechter heeft derhalve alleen te oordelen over de vraag of de bevoegdheid tot het hanteren van een verschoningsrecht bestaat, niet over de uitoefening van die bevoegdheid zelf.69. Zoals hieronder in nr. 3.28 e.v. nader wordt betoogd, heeft de rechter bij een beroep op het verschoningsrecht door de advocaat in dienstbetrekking als aanvullende taak om, met gepaste terughoudendheid, vast te stellen of de bedrijfsjurist-getuige handelde in zijn hoedanigheid van advocaat bij de gedragingen ten aanzien waarvan hij zich beroept op een verschoningsrecht.

(ii) Onafhankelijkheid
3.13

Met de Verordening is gegeven dat een op het tableau ingeschreven advocaat in dienstbetrekking, die gebonden is aan het advocatentuchtrecht en met zijn werkgever aan het Professioneel Statuut, voldoende onafhankelijk is om volwaardig, met gelijke plichten en rechten als elke andere advocaat, te kunnen functioneren. Daarmee staat in de Nederlandse verhoudingen die voldoende onafhankelijkheid rechtens vast. De uitspraken AM&S/Commissie en Akzo Nobel/Commissie van het HvJEU brengen daarin geen verandering. Het College van Afgevaardigden van de NOvA heeft als de bevoeg1de regelgevende autoriteit ex art. 28 Advocatenwet jo art. 134, lid 2, Grondwet, gesteund door de departementale Werkgroep Cohen, besloten dat een advocaat in dienstbetrekking met de waarborgen van de Verordening voldoende onafhankelijk is (van zijn werkgever-cliënt). Deze waarborgen zijn zelfs dusdanig sterk geoordeeld, dat ook juristen in dienst van rechtsbijstandverzekeraars als advocaat worden toegelaten tot de balie (zie artikel 3 lid 1 sub e Verordening), zulks terwijl gegeven is dat de belangen van de rechtsbijstandverzekeraar als werkgever niet altijd parallel lopen aan de belangen van de verzekerde als cliënt van de advocaat.

3.14

De Verordening, die het instituut van advocaat in dienstbetrekking verruimde, sloot aan bij HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, p. 92 en HR 22 februari 1957, NJ 1957,212. In beide hierboven in nrs. 2.1 en 2.2 geciteerde uitspraken oordeelde de Hoge Raad dat de dienstbetrekking niet aan een voldoende mate van onafhankelijkheid in de weg staat. In de periode tot aan de vaststelling en invoering van de Verordening zijn de opvattingen daarover in Nederland niet gewijzigd. De regering heeft geen aanleiding gezien de Verordening in het licht van de HvJEU beschikking AM&S/Commissie uit 1982 te vernietigen op de voet van art. 30 Advocatenwet.

3.15

In tegendeel, tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 32 382 in zake de Aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde merkte de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie nog op dat:

‘Een advocaat die uitsluitend werkzaam is voor één cliënt maakt zich in dit verband [m.b.t. de onafhankelijkheid van de advocaat, adv.] kwetsbaar. Daarmee is nog niet gezegd dat het enkele feit dat een advocaat werkzaam is voor slechts één cliënt op voorhand al een onacceptabel spanningsveld oplevert.’70.

De staatssecretaris verwijst vervolgens naar de waarborgen zoals neergelegd in de Verordening en het Statuut:

‘Via dit professioneel statuut wordt gewaarborgd dat de advocaat, ondanks het bestaan van een dienstverhouding, het beroep in vrijheid en onafhankelijkheid kan uitoefenen volgens de voor hem geldende beroeps- en gedragsregels. De advocaat behoudt daarmee als werknemer een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot zijn beroepsmatig handelen als advocaat.’71.

3.16

De Staatssecretaris wijst er (op p. 14) op dat de implicaties van het arrest Akzo Nobel/Commissie nog — in overleg met de NOvA — worden onderzocht. Duidelijk is dat deze Staatssecretaris onderschrijft dat de Verordening voorziet in adequate waarborgen om de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking te bewaren (p. 13) en dat uit het arrest Akzo Nobel/Commissie volgt dat de advocaat in dienstbetrekking in ‘bepaalde’ gevallen geen — en dus in andere gevallen wél een — verschoningsrecht heeft. Zie ook Wetsvoorstel 33 079 met betrekking tot de Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging va het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden Kamerstukken II 2011–2012, 33 079, nr. 3, p. 12 (MvT):

‘Artikel 165, tweede lid, onder b, bevat evenals het artikel 843a, derde lid, een functioneel verschoningsrecht. Degene van wie wordt verlangd dat afschrift van bescheiden wordt verschaft, kan zich nog steeds verschonen als hij uit hoofde van ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding is verplicht en de bescheiden uit dien hoofde tot zijn beschikking staan. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap waaruit blijkt dat advocaten die in dienst zijn van een onderneming onder omstandigheden geen aanspraak kunnen maken op het verschoningsrecht wordt onverlet gelaten (HvJ EG, 14 september 2010, C 550/07p. Akzo Nobel Chemicals Ltd/Commissie).’

3.17

Zoals Bannier schrijft72., hadden in de eerste periode na invoering van de Verordening sommige werkgevers het ‘nog wel eens moeilijk met het ondertekenen van het Statuut en vervolgens met het respecteren van de beloofde onafhankelijkheid’. Hem zijn echter anno 2011 geen probleemgevallen bekend van ná die eerste periode, hoewel hij wel een potentieel probleemgebied ziet, omdat het volgens hem de vraag is of problemen de tuchtrechter wel bereiken en of inbreuken op de door werkgevers in het Statuut beloofde onafhankelijkheid wel bekend worden. Dat voert hem tot de aanbeveling aan dekens om zo nu en dan contact te hebben met de in hun arrondissement werkzame advocaten in dienstbetrekking. Te betwijfelen valt of die a priori argwaan wel terecht is. Het na die ‘eerste periode’ ontbreken van indicaties kan er immers ook op duiden dat het Statuut zijn normerende werking in de praktijk heeft en dat er zich geen of maar weinig situaties voordoen waarin advocaat-werknemers of derden zich gedrongen voelen om de bijstand van de deken of de tuchtrechter in te roepen.73. Wat hier ook van zij, zorgen over handhaving kunnen er rechtens niet aan afdoen dat een advocaat in dienstbetrekking onder de Verordening een voldoende onafhankelijkheid wordt geacht te hebben.

3.18

Daarbij mag niet onvermeld blijven dat onafhankelijkheid, zeker in het huidige tijdsbestek, ook voor vele ‘zelfstandige’ advocaten een vrijwel dagelijkse opgave is, waarbij het publiek vertrouwen moet stellen in beroepsethiek en de normerende werking van het advocatentuchtrecht74., die zij delen met advocaten in dienstbetrekking. De dreiging van substantieel omzetverlies is voor een advocaat-partner (compagnon, maat, aandeelhouder) op een commercieel kantoor geen wezenlijk andere stimulans voor een zelfstandige advocaat dan de dreiging van inkomensverlies voor de advocaat in dienstbetrekking,75. met name in gevallen van een ‘monocultuur’76., waarin de onafhankelijkheid bij sommige advocaten een slechts tegen hoge prijs te vermijden sleetsheid kan ontwikkelen.77. De toenemende concurrentie en omzetgedrevenheidvan advocatenkantoren geeft gelijkelijk aanleiding om alert te blijven dat onafhankelijkheid daadwerkelijk wordt gepraktiseerd. De conclusie dringt zich op dat gevallen waarin onafhankelijkheid door dergelijke factoren onder druk is komen te staan, de tuchtrechter veelal niet zullen bereiken.78. Dat geeft allerminst aanleiding tot heroverweging van het beroepsgeheim en verschoningsrecht voor de advocatuur.

3.19

Overigens passen bij de gevreesde druk op de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking — afgezien van zijn binding aan het advocatengedragsrecht en het Statuut — wel de nodige nuanceringen. Zo geven advocaat-bedrijfsjuristen in de wat grotere ondernemingen veelal adviezen aan andere werknemers van dezelfde organisatie, die als zijn of haar feitelijke cliënten fungeren. Het belang van individuele personen of afdelingen kan conflicteren met het belang van de organisatie als werkgever. Het belang van de werkgever vergt dat de advocaat in dienstbetrekking tegenover derden in de organisatie een onafhankelijke positie inneemt en, met inachtneming van de commerciële belangen van de onderneming, adviseert in overeenstemming met de voor de onderneming geldende externe en interne regelgeving. Het komt uiteraard wel voor dat interne advocaten ‘controlerende’ (over hun dienstbetrekking beslissingsbevoegde) functionarissen adviseren, maar de praktijk laat zien dat dit veelal een verhoudingsgewijs gering onderdeel is van de werkzaamheden van de ingeschreven advocaten in dienstbetrekking.79.

3.20

Voor de ‘zelfstandige’ advocaat is diens onafhankelijkheid van zijn cliënt geen relevante factor bij de beoordeling van een beroep op het verschoningsrecht. Onafhankelijkheid is in de rechtspraak van de Hoge Raad geen voorwaarde om in een concreet geval een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht.80. De onafhankelijkheid wordt tuchtrechtelijk gehandhaafd.81. Het is rechtens onjuist om het verschoningsrecht van de advocaat te onderwerpen aan de maatstaf dat concreet van een voldoende onafhankelijkheid moet zijn gebleken of dat dit recht wordt ontzegd indien er door belanghebbenden indicaties voor een onvoldoende onafhankelijkheid worden opgeworpen.82. De met de Verordening verzekerde en via het advocatentuchtrecht te handhaven functionele onafhankelijkheid volstaat. Dat geldt gelijkelijk voor advocaten in dienstbetrekking. Gelet op de in Nederland bestaande normering van en toezicht op advocaten (in dienstbetrekking), valt een concrete toetsing af te wijzen, ook omdat dit leidt tot ontoelaatbare rechtsonzekerheid, waar zekerheid bij uitstek is geboden. Het behoeft niet al te veel voorstellingsvermogen dat een aantasting van het verschoningsrecht door een concrete onafhankelijkheidstoetsing een chilling effect zal hebben op de rechtzoekende cliënt van de advocaat (in dienstbetrekking).

3.21

Overigens is de onafhankelijkheid als zodanig niet beslissend voor de vraag of iemand een verschoningsrecht heeft. Het verschoningsrecht wordt immers gegund aan een beperkte kring van vertrouwenspersonen, omdat zij een vertrouwensfunctie hebben. Daarvoor kan een mate van onafhankelijkheid relevant zijn, maar dat zal bij advocaten vooral de onafhankelijkheid zijn tegenover de overheid (inclusief de rechterlijke macht), die verzekert dat wat wordt toevertrouwd niet (aan die overheid) wordt geopenbaard. Een bepaalde mate van afhankelijkheid tegenover de cliënt laat onverlet dat een advocaat effectief zijn rol als vertrouwenspersoon kan vervullen. De parallel dringt zich op met de arts, die voor een goede medische hulpverlening onafhankelijk moet kunnen zijn tegenover, bijvoorbeeld, het belang te ‘scoren’ met wetenschappelijk onderzoek, ‘kick backs’ van de farmaceutische industrie en de druk van ziektekostenverzekeraars. Een gebrek daaraan mag vanzelfsprekend nooit leiden tot ontzegging van het verschoningsrecht ten laste van de patiënt.83.

(iii) Geen harmonisatie met Europees mededingingsrecht
3.22

De arresten AM&S/Commissie en Akzo Nobel/Commissie zijn uitsluitend relevant voor de vraag of in het kader van communautaire mededingingszaken een advocaat in dienstbetrekking een beroep op een legal privilege toekomt.84. Het Nederlandse mededingingsrecht kent een dergelijk vereiste van onafhankelijkheid voor het al dan niet bestaan van een dergelijke legal privilege niet: artikel 51 lid 1 Mededingingswet bepaalt dat de inzagebevoegdheid van de NMa ex art. 5:17 Awb niet van toepassing is op informatie en stukken die zich bevinden bij de onderneming en gewisseld zijn tussen de onderneming en ‘een advocaat die is toegelaten tot de balie’, mits, zou die informatie of stukken zich bij de advocaat bevinden, art. 5:20 lid 2 Awb van toepassing is.

3.23

Artikel 5:20 lid 2 Awb schrijft voor dat zij die ‘uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding’ medewerking kunnen weigeren ‘voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit’. Zowel art. 51 lid 1 Mededingingswet als art. 5:20 lid 2 Awb zijn, blijkens de wettekst, onverkort van toepassing op advocaten in dienstbetrekking.

3.24

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 51 Mededingingswet blijkt dat dit artikel naar aanleiding van de Hilti-beschikking van het Gerecht in eerste aanleg, 4 april 1990, T-30/89 (Hilti/Commissie), JUR 1990, biz. II-163 en de AM&S/Commissie-beschikking is gewijzigd met dien verstande dat ook bij de onderneming zich bevindende informatie onder het legal privilege kunnen vallen.85. Het Hof heeft echter in AM&S/Commissie de bescherming van dergelijke informatie beperkt tot advocaten die in een lidstaat gevestigd zijn. In de memorie van toelichting op art. 51 Mededingingswet merkt de minister hierover op:

‘Ik zie geen goede grond voor het maken van onderscheid al naar gelang de vestigingsplaats van de betrokken advocaat. De voorgestelde bepaling is in dat opzicht dan ook niet beperkt. Zij heeft geen betrekking op andere juridische adviseurs dan advocaten. Het gaat hier om uitbreiding van de wettelijke en tucht- of strafrechtelijk te handhaven geheimhoudingplicht van een advocaat. Zo'n plicht geldt niet voor bij voorbeeld bedrijfsjuristen’86.

3.25

Art. 51 Mededingingswet voorziet in een uitbreiding van de geheimhoudingsplicht die op grond van de wet en het tuchtrecht rust op een advocaat. Het enige vereiste dat art. 51 Mededingingswet dan ook stelt aan de status van de geheimhouder, is dat deze als ‘advocaat is toegelaten tot de balie’. Art. 51 Mededingingswet geldt niet voor informatie gewisseld tussen de onderneming en haar bedrijfsjuristen, maar wel voor informatie die de onderneming heeft gewisseld met haar bedrijfsjuristen die ook advocaat zijn.

3.26

Dit is ook het standpunt van de NMa. Op 20 januari 2011 hield haar directeur van de Juridische Dienst een rede tijdens een bijeenkomst van het Nederlandse Genootschap voor Bedrijfsjuristen.87. Zij bevestigde dat de NMa het beleid voert dat een advocaat in dienstbetrekking onverkort een legal privilege heeft buiten het communautaire mededingingsrecht. De NMa acht het daarbij van belang dat de Cohen-advocaat een goede concurrent van de externe advocaat kan zijn en dat het procesmonopolie van de zelfstandige advocatuur enigszins doorbroken wordt door het bestaan van de Cohen-advocaat. Als de Cohen-advocaat geen legal privilege zou toekomen, is deze geen volwaardig alternatief voor de externe advocaat. ‘De NMa heeft daarom dan ook vanaf het begin van haar onderzoekspraktijk het legal privilege van de Cohen-advocaten erkend. De NMa ziet in het AKZO-arrest geen aanleiding om haar praktijk op dit punt te wijzigen.’88. Bovendien is ook de NMa van mening dat de onafhankelijkheid van de Cohen-advocaat voldoende gewaarborgd is door het systeem van gedragsregels, tuchtrecht en het Professioneel Statuut.89.

3.27

Voor een afstemming van het Nederlandse mededingingsrecht op het Unierecht is geen aanleiding.

(iv) Maatstaf voor onderscheiding handelen als advocaat
3.28

Uit het bovenstaande volgt dat de beschikking van de rechtbank geen stand kan houden, omdat aan mr. [verzoeker 2] als advocaat niet vanwege zijn dienstbetrekking met Delta N.V. het functioneel verschoningsrecht kan worden onthouden en aan getuige [verzoeker 1] derhalve ten onrechte zijn beroep op een ‘afgeleid’ verschoningsrecht (‘weigeringsrecht’) is ontzegd door de rechtbank. Ten overvloede wordt ingegaan op de onderscheiding van het handelen als advocaat en ander handelen als bedrijfsjurist. De rechtbank heeft in rov. 14 ten onrechte geoordeeld dat het een vrijwel onmogelijke opgave is om een tweedeling te maken tussen hetgeen de advocaat in dienstbetrekking ‘als bedrijfsjurist’ en ‘als advocaat’ ondernomen, gehoord en gezegd heeft.

3.29

Een dergelijke rechterlijke toetsing ligt reeds besloten in de rechterlijke taak om marginaal te toetsen of, zoals art. 165 lid 2 sub b Rv vereist, de af te leggen verklaring zou openbaren wat aan een geheimhouder ‘in die hoedanigheid is toevertrouwd’. In het geval van een advocaat die zich op zijn verschoningsrecht beroept, strekt dat recht zich uit tot informatie die de advocaat heeft verkregen in het kader van diens beroepsuitoefening.

Bij zijn marginale toetsing van een beroep op een verschoningsrecht, dient de rechter zelfstandig na te gaan of werkzaamheden zijn verricht die moeten worden gerekend tot de taak van een bepaalde beroepsgroep. Ook bij zelfstandige advocaten en notarissen wordt de rechter geroepen om (soms lastige) beoordelingen te maken of zaken aan de vertrouwenspersoon in hoedanigheid zijn toevertrouwd. Zo zal het verschoningsrecht van een advocaat zich niet uitstrekken over hetgeen een advocaat als curator, bewindvoerder, mediator, bestuurslid of commissaris heeft ondernomen, gehoord en gezegd, of hem anderszins niet in hoedanigheid is toevertrouwd, bijvoorbeeld waneer hij aanwezig is bij bestuursvergaderingen.90. Zie voor de notaris o.a. HR 22 juni 1984, NJ 1985, 88, HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 en HR 13 januari 2006, NJ 2006, 480.

3.30

In andere landen met een legal privilege voor advocaten in dienstbetrekking en/of bedrijfsjuristen die geen advocaat zijn, wordt het maken van de tweedeling tussen hetgeen die geheimhouder als advocaat onderscheidenlijk jurist wordt toevertrouwd (en wat dus onder het legal privilege valt) en hetgeen die geheimhouder in andere hoedanigheid wordt toevertrouwd (en dus niet onder het legal privilege valt) niet als een ‘vrijwel onmogelijke opgave’ ervaren. Zie bijv. Lord Scott of Foscote in House of Lords, Three Rivers District Council and others v Governor and Company of the Bank of England, [2004] UKHL 48, par. 38:91.

‘If a solicitor becomes the client's ‘man of business’, and some solicitors do, responsible for advising the client on all matters of business, including investment policy, finance policy and other business matters, the advice may lack a relevant legal context. There is, in my opinion, no way of avoiding difficulty in deciding in marginal cases whether the seeking of advice from or the giving of advice by lawyers does or does not take place in a relevant legal context so as to attract legal advice privilege. In cases of doubt the judge called upon to make the decision should ask whether the advice relates to the rights, liabilities, obligations or remedies of the client either under private law or under public law. If it does not, then, in my opinion, legal advice privilege would not apply.’

3.31

Ook in andere landen, waar de advocaat in loondienst zich kan beroepen op een legal privilege ten aanzien van gegeven juridisch advies en (interne) communicatie daarover, geldt dat een rechter op basis van de feiten de hoedanigheid, waarin de advocaat in loondienst optrad, moet beoordelen teneinde vast te stellen of hem een beroep op legal privilege toekomt. De Canadese Supreme Court oordeelde in Pritchard v Ontario (Human Rights Commission), [2004] 1 S.C.R. 80992.

‘Owing to the nature of the work of in-house counsel, often having both legal and non-legal responsibilities, each situation must be assessed on a case-by-case basis to determine if the circumstances were such that the privilege arose. Whether or not the privilege will attach depends on the nature of the relationship, the subject matter of the advice, and the circumstances in which it is sought and rendered (…)’

3.32

Bij het voorgaande past de kanttekening dat in Angelsaksische jurisdicties, waaronder Canada, de verschoningsgerechtigde ‘in-house counsel’ niet per definitie een tot de balie toegelaten advocaat behoeft te zijn. In die zin wordt er aan een veel grotere kring van personen een legal privilege toegekend dan het geval is bij de tot de Nederlandse balie toegelaten (en daardoor gereguleerde) advocaat in dienstbetrekking. Ook in andere rechtstelsels die een verschoningsrecht (legal privilege) van in-house counsel aanvaarden, is een onderscheid tussen hetgeen aan die in-house counsel als advocaten in dienstbetrekking (of als juridisch adviseurs) is toevertrouwd en hetgeen hen in andere hoedanigheid is toevertrouwd, geen aanleiding geweest om hen een verschoningsrecht te ontzeggen.

3.33

Deze rechtsvergelijkende voorbeelden zijn louter illustratief. In Nederland dient tot uitgangspunt dat voor de toepassing van het verschoningsrecht geen onderscheid wordt gemaakt tussen advocaten in dienstbetrekking en ‘zelfstandige’ advocaten. De Nederlandse advocaat in dienstbetrekking moet worden geacht bij al zijn juridische advisering en begeleiding op te treden als advocaat en voor zover hem daarbij gegevens in hoedanigheid zijn toevertrouwd, staat tegenover zijn geheimhoudingsplicht een aan hem toekomend verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht geldt, zoals bij alle advocaten, voor hetgeen aan hem in ‘hoedanigheid’ is toevertrouwd. Indien hij niet adviseert over juridische aangelegenheden, maar financiële, economische of organisatorische belangen van zijn cliënt-werkgever behartigt die niets hebben uitstaan met juridische adviezen of begeleiding, dan treedt hij niet langer als advocaat op.93. Daarbij valt als uitgangspunt te aanvaarden dat hetgeen de advocaat in dienstbetrekking ‘ondernomen, gehoord en gezegd heeft’, in die hoedanigheid geschiedde en dat hem daartoe zaken in die hoedanigheid werden toevertrouwd, tenzij er (voldoende duidelijke) indicaties zijn dat dit anders is.94. Dat is een hanteerbaar criterium. Zo betreft het beroep van getuige [verzoeker 1] op een van mr. [verzoeker 2] als advocaat in dienstbetrekking ‘afgeleid’ verschoningsrecht (‘weigeringsrecht’) mededelingen die [verzoeker 2] in zijn functie van advocaat heeft gedaan. Hij zat bij de bewuste meeting (zie nr. 1.4 hierboven) aan als advocaat. Tijdens deze bespreking werd besloten dat hij (mede) de behandeling van de kwestie met Sunoil B.V. overnam van getuige [verzoeker 1], nadat het geschil zich al had afgetekend. De stelling ter zitting van 14 februari 201295. dat de enige reden voor zijn aanwezigheid was dat hij advocaat van Delta is, impliceert dat hij aanwezig was om zijn cliënte Delta N.V. c.q. de tijdens de bespreking aanwezige personen juridisch te adviseren en/of te begeleiden. Die stelling laat zich met marginale toetsing als plausibel aanmerken.

Verzoek

Op grond van het voorgaande verzoeken verzoekers tot cassatie Uw Raad om de onder rekestnummer 126861/HA RK 11-171 gegeven en op 28 februari 2012 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Groningen te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

's‑Gravenhage, negenentwintig mei 2012

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.