Rb. Groningen, 28-02-2012, nr. 126861 / HA RK 11-171

beschikking

RECHTBANK GRONINGEN

Sector civielrecht

Beslissing op het door getuige [getuige] gedaan beroep op (afgeleid) verschoningsrecht in de zaak met rekestnummer 126861 / HA RK 11-171 van

1. de stichting

STICHTING H9 INVEST,

gevestigd te Groningen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUNOIL B.V.,

gevestigd te Coevorden,

verzoeksters,

advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTA BIO VALUE B.V.,

gevestigd te Groningen,

2. de naamloze vennootschap

DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

3. [getuige],

wonende te Axel,

verweerders,

advocaten mrs. M.P. Nieuwveld en C.A. Schoenmakers te Rotterdam.

Procesverloop

1. Stichting H9 Invest en Sunoil BV hebben in het kader van een voorlopig getuigenverhoor onder meer opgeroepen om als getuige te doen horen de heer [getuige], hierna te noemen: de getuige.

2. Ter gelegenheid van het (voortgezet) getuigenverhoor d.d. 14 februari 2012 heeft mr. Ubbens vragen aan de getuige gesteld met betrekking tot wie wat heeft gezegd tijdens een meeting die eind augustus 2010 heeft plaatsgevonden na afloop van de vakantie van de getuige. De getuige heeft verklaard dat bij die meeting in ieder geval aanwezig waren de heren [A] (directielid Delta NV), [B] (directielid Delta NV), mevrouw [C] (manager Strategic Decision Support, in dienst van Delta NV), alsmede mr. [D], bedrijfsjurist/advocaat in dienst van Delta NV. De getuige beroept zich ten aanzien van de vraag wat [D] tijdens deze meeting heeft gezegd op een verschoningsrecht; hij heeft wél verklaard over hetgeen de overige aanwezigen hebben gezegd.

3. Mr. Olden, tijdens het getuigenverhoor aanwezig als advocaat van verweerders, heeft aangevoerd dat aan de getuige een afgeleid verschoningsrecht toekomt omdat het een gesprek betrof tussen Delta NV en haar advocaat [D]. Mr. Olden heeft aangevoerd dat de enige reden dat [D] bij het gesprek aanwezig is geweest, was dat hij de advocaat is van Delta NV.

4. Mr. Ubbens is van mening dat aan de getuige geen beroep op een van [D] afgeleid verschoningsrecht toekomt. Hij heeft in dit verband verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 14 september 2010 (zaaknummer C-550/07P, LJN BN8974).

Mr. Ubbens heeft daarbij opgemerkt dat [D] in deze procedure niet optreedt als advocaat van [getuige], voor zover zijn waarneming strekt. Ook in de aanloop naar deze procedure heeft mr. Ubbens niet gemerkt dat [D] als zodanig is opgetreden.

5. De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren d.d. 14 februari 2012 hebben plaatsgevonden heeft de zaak, wat betreft de beslissing of [getuige] de aan hem gestelde vraag dient te beantwoorden, verwezen naar de meervoudige kamer.

De beoordeling

6. [D] is advocaat en tevens als bedrijfsjurist in loondienst van Delta NV. De getuige (die tevens verweerder is en derhalve partijgetuige in de zin van art. 164 Rv.) is in loondienst van Delta NV en was dit ook op het moment dat de litigieuze meeting waaraan directieleden van Delta NV deelnamen plaatsvond.

7. De rechtbank begrijpt het standpunt van de getuige aldus, dat de bewuste vergadering een gesprek betrof tussen een advocaat en meerdere cliënten - waaronder de getuige - en dat hetgeen tijdens de meeting aan de orde is geweest in zijn hoedanigheid van advocaat aan [D] is toevertrouwd, zodat hem ten dien aanzien een verschoningsrecht toekomt, in verband waarmee de getuige (indien [D] zich op zijn verschoningsrecht beroept) evenmin behoeft te verklaren vanwege een afgeleid verschoningsrecht.

8. Aan een beperkte groep van personen, waaronder aan advocaten, komt uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie geheimhouding toe van al hetgeen aan hen in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. Aan hen komt in verband daarmede tevens het recht toe om zich dienaangaande ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. Aan het functioneel verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt dient te wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

9. Het verschoningsrecht omvat ook datgene wat door de geheimhouder zelf tijdens een onderhoud is meegedeeld of verricht, omdat anders de plicht tot geheimhouding zinledig zou zijn. Uit datgene wat de geheimhouder heeft gezegd of gedaan kan immers geredelijk worden afgeleid wat door de hulpvrager is toevertrouwd. Consult enerzijds, handeling of advies anderzijds, vormen in dezen een onafscheidelijk geheel

10. Met de term 'afgeleid verschoningsrecht' wordt gewoonlijk aangeduid het recht van degene die een noodzakelijke hulppositie ten opzichte van de eigenlijke geheimhouder bekleedt, om zich op dezelfde geheimhoudingsverplichting te beroepen; zou zijn zwijgrecht (als portier, secretaresse, analist, enzovoorts) niet worden erkend, dan zou het zwijgrecht van de eigenlijke geheimhouder in belangrijke mate illusoir zijn.

Aan de getuige, als cliënt van de advocaat, komt een dergelijk afgeleid verschoningsrecht niet toe.

11. Het verschoningsrecht van de geheimhouder strekt zich evenwel verder uit dan tot de afgeleid verschoningsgerechtigden in de hiervoor bedoelde zin. Ook degene die als cliënt/patiënt kan verklaren omtrent hetgeen aan de geheimhouder is toevertrouwd en wat deze in reactie daarop heeft gezegd of gedaan, is gerechtigd zich te beroepen op een 'afgeleid verschoningsrecht'. Zou dit anders zijn, dan zou de cliënt/patiënt, die als beëdigde getuige verplicht is de waarheid te spreken (art. 207 Sr, de strafbepaling betreffende meineed), moeten openbaren hetgeen hij bij de geheimhouder juist in vertrouwde handen achtte. Door middel van het stellen van vragen aan de hulpzoeker zou aldus het verschoningsrecht worden omzeild, waarmee het hiervoor onder 8 genoemde maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk om bijstand en advies moet kunnen wenden tot een functionaris die behoort tot de beperkte groep van verschoningsgerechtigden, onvoldoende bescherming zou hebben.

12. Hiermee ligt ter beantwoording voor de vraag of hetgeen tijdens de meeting van eind augustus 2010 aan [D] is meegedeeld, aan hem is toevertrouwd in zijn hoedanigheid van functioneel verschoningsgerechtigde.

Daarmee komt aan de orde de positie van de persoon die, zoals [D], bedrijfsjurist en advocaat in loondienst is. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 14 september 2010 (LJN BN8974, hierna ook: het Akzo-arrest) (opnieuw) geoordeeld dat voor aanspraak op bescherming van de geheimhouding (legal privilege) als voorwaarden gelden dat (1) de met de advocaat gevoerde communicatie betrekking heeft op de rechten van de verdediging van de cliënt en (2) dat het gaat om communicatie met een onafhankelijke advocaat. Advocaten in loondienst kunnen wat betreft de onafhankelijkheid niet op één lijn worden gesteld met externe advocaten, aangezien het vereiste van onafhankelijkheid veronderstelt dat er geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat, zo heeft het Hof geoordeeld. Het Hof heeft in genoemd arrest herhaald (r.o. 42) zijn reeds eerder uitgesproken oordeel dat de tweede voorwaarde berust op de rol van de advocaat als medewerker bij de rechtspleging, die geheel onafhankelijk en in het overwegend belang van de rechtspleging de door zijn cliënt benodigde bijstand moet verlenen. Het Hof heeft in het Akzo-arrest voorts overwogen (r.o. 47) dat de omstandigheid dat de advocaat in loondienst is maakt dat hij niet van de door zijn werkgever gevolgde commerciële strategieën kan afwijken, waarmee zijn mogelijkheden om beroepsmatig onafhankelijk te handelen in het geding zijn.

13. Het Akzo-arrest is gegeven in een (Europese) mededingingszaak, maar die context wijkt niet zozeer af van die van een (Nederlandse) civiele procedure, dat de overwegingen van het Hof thans niet alleszins relevant zijn. Met overneming van de argumentatie van het Hof van Justitie oordeelt de rechtbank dat aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt.

14. Het vorenstaande oordeel maakt dat de rechtbank ontslagen is van de verplichting een vrijwel onmogelijke opgave uit te voeren, namelijk om wat betreft de gedragingen van de advocaat in loondienst een tweedeling te maken tussen hetgeen hij 'als bedrijfsjurist' en hetgeen hij 'als advocaat' ondernomen, gehoord en gezegd heeft.

15. De conclusie is dat de getuige de vraag wat [D] heeft verklaard tijdens de meeting die eind augustus 2010 heeft plaatsgevonden, dient te beantwoorden.

16. Gelet op het principiële karakter van deze uitspraak en de omstandigheid dat in geval van een afwijkende beslissing in hoger beroep, het reeds uitgevoerd zijn van de beslissing van de rechtbank niet ongedaan kan worden gemaakt, wordt deze beschikking (op de voet van art. 288 Rv) niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en bepaalt de rechtbank, voor zover al noodzakelijk, (op de voet van art. 358 lid 4 Rv) dat tegen deze beslissing hoger beroep kan worden ingesteld.

De beslissing

De rechtbank

- wijst af het beroep van de getuige op enig afgeleid verschoningsrecht,

- bepaalt dat de getuige [getuige] de vraag wat [D] heeft gezegd tijdens de meeting die eind augustus 2010 heeft plaatsgevonden, dient te beantwoorden,

- bepaalt dat tegen deze beslissing hoger beroep kan worden ingesteld,

- verwijst naar de rechter-commissaris voor verdere behandeling.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.J.A.M. Dijkers, P. Molema en L.T. de Jonge en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2012.