Hof 's-Hertogenbosch, 10-02-2022, nr. 200.265.410, 01

De Hoge Raad heeft in een aan de onderhavige verwante zaak op 19 februari 2021 arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:273). De essentie van het arrest van 19 februari 2021 (hierna ook te noemen HR2021), voor zover van belang in de onderhavige zaak, is als volgt.

Eigen belang Advocaten

Een advocaat kan vorderingen instellen ter zake van een schending van zijn verschoningsrecht. In het bijzonder op grond van onrechtmatige daad, zoals een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht omtrent de omvang van de schending, tot een verbod op verdere schendingen en tot vergoeding van schade. Deze vorderingen komen de advocaat niet toe ten behoeve van zijn of haar cliënt(e).

Gesloten stelsel Wpg en Wjsg

De Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) staan als zodanig niet in de weg aan een bewijsbeslag of aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van artikel 843a Rv. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv.

Toetsingscriteria opheffing beslag

In een opheffingskortgeding dient de rechter het bewijsbeslag op te heffen als hij op grond van hetgeen partijen aanvoeren, tot het oordeel komt dat op dat moment niet of niet meer is voldaan aan de eisen die voor het verlof voor het leggen van bewijsbeslag zijn vastgesteld in HR 13 september 2012 ( [naam] ; ECLI:NL:HR:2013:BZ9958).

Voldoende bepaald omschreven bescheiden?

Uit art. 843a lid 1 Rv volgt dat de bescheiden ten aanzien waarvan inzage, afschrift of uittreksel wordt gevorderd, voldoende bepaald moeten zijn omschreven. In de [naam] -uitspraak is deze eis ook gesteld voor het bewijsbeslag. De in beslag te nemen bescheiden dienen zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een ‘fishing expedition’. De bepaaldheid van de omschrijving van de bescheiden die in het gegeven geval kan worden geëist, hangt mede af van de vordering en het doel waarvoor beslag wordt gelegd.Dat het hof in de bewijsbeslagzaak de omschrijving ‘geprivilegieerde gegevens’ in dit geval voldoende bepaald heeft geacht, ook al is tussen partijen in geschil voor welke bescheiden geldt dat zij onder het verschoningsrecht vallen, geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers duidelijk dat hiermee in dit geval worden bedoeld de bescheiden die naar het standpunt van de Advocaten onder het verschoningsrecht vallen. Gelet op de vaststellingen van het hof met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van het bewijsbeslag en het doel van dat beslag – de vaststelling van de omvang van de schending van het verschoningsrecht – heeft het hof deze omschrijving in dit geval voldoende bepaald kunnen achten. Dat geldt eveneens voor de omschrijving dat beslag wordt gelegd op alle bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt, aldus de Hoge Raad.

Geen beslag op stukken uit strafzaak?

Uit de [naam] -uitspraak volgt voorts dat het bewijsbeslag mede de mogelijkheid omvat dat de deurwaarder ter plaatse kopieën van bescheiden maakt en deze, vertrouwelijk, ter gerechtelijke bewaring afgeeft bij een daartoe bij het verlof aangewezen bewaarder, totdat in de exhibitieprocedure overeenkomstig art. 843a Rv is beslist over het geven van inzage, afschrift of uittreksel. Bescheiden die deel uitmaken van het strafdossier dan wel verzameld zijn voor het strafrechtelijk onderzoek zijn bestemd voor de openbare dienst als bedoeld in art. 436 Rv en art. 703 Rv en vallen onder het beslagverbod van die bepalingen. Een beslag op die bescheiden zelf belemmert - anders dan een beslag op een van die bescheiden gemaakte kopie - bovendien de strafzaak doordat deze bescheiden dan niet, bij de aanvang van de zaak of later, in de strafzaak kunnen worden ingebracht. Op kopieën die zijn gemaakt bij de beslaglegging is het verbod van art. 436 Rv en art. 703 Rv niet van toepassing, ook niet als het kopieën van bescheiden betreft die deel uitmaken van het strafdossier of die verzameld zijn voor het strafrechtelijk onderzoek. Het strafvorderlijke stelsel van interne openbaarheid staat niet in de weg aan een bewijsbeslag. Indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden, kan dat een gewichtige reden opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv.

Beslagkosten

De beslagkosten komen alleen voor vergoeding in aanmerking als de vordering waarvoor het beslag is gelegd, toewijsbaar is en het beslag niet nietig is of onnodig is gelegd.

Verbod om mededelingen te doen

Een verbod op grond van art. 28 Rv om mededelingen te doen, kan zich niet uitstrekken tot een strafrechtelijke procedure. De noodzakelijke vertrouwelijkheid kan in de exhibitieprocedure zowel gewaarborgd worden door toepassing van art. 22 Rv als door een vertrouwelijk deskundigenbericht (ten aanzien van de deskundigen is art. 28 Rv van overeenkomstige toepassing)

De Advocaten hebben in hun akte (na derde tussenbeschikking) d.d. 16 maart 2021 over de betekenis van voornoemd arrest voor de onderhavige zaak het volgende aangevoerd.

Voor zover de beslagen en opgevraagde bescheiden al vallen binnen het bereik van de Wpg en de Wjsg - het hof noch de Hoge Raad heeft zich uitgelaten of de bescheiden

überhaupt onder de reikwijdte van de Wpg/Wjsg vallen -, geldt dat deze wetten geen betrekking hebben op de voorliggende kwestie, omdat aannemelijk is dat vorderingen bestaan wegens schending van het verschoningsrecht. De Wpg en de Wjsg staan niet in de weg aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van artikel 843a Rv en ook het door de Staat aangevoerde strafvorderlijk stelsel van interne openbaarheid staat daar niet aan in de weg. Diverse schendingen van het verschoningsrecht staan al vast en er zijn meer dan voldoende aanwijzingen voor andere schendingen. De diverse exhibitieverzoeken van de Advocaten zijn voldoende bepaald omschreven als bedoeld in artikel 843a Rv.

De Advocaten zijn gerechtigd om de omvang van de schending van het verschoningsrecht vast te stellen en daarop diverse civiele vorderingen te baseren. Daarvoor is het nodig dat alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht. Naar de mening van de Advocaten is er dus geen grond voor de terughoudendheid zoals verwoord in r.o. 3.5.1.10 van de eerste tussenbeschikking van dit hof van 6 augustus 2020. Dit geldt te meer nu de Staat alles blijft ontkennen en niet serieus meewerkt aan de waarheidsvinding. De gerechtvaardigdheid en het doel van de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen – de vaststelling van de omvang van de schending van het verschoningsrecht – en het feit dat het hier een fundamenteel belang betreft, noopt niet tot terughoudendheid. In de fase van pre-processuele bewijsverrichtingen kan niet vooruit gelopen worden op de vraag of, en zo ja, wanneer er voldoende bewijs is vergaard. De Advocaten hebben recht op de volledige waarheid en in dat kader recht op volledige bewijslevering en bewijsconservering.

De Advocaten concluderen dat hun verzoeken dienen te worden toegewezen.

De Staat heeft in zijn akte (uitlaten arrest Hoge Raad) d.d. 18 maart 2021 het volgende aangevoerd.

Of de Advocaten een toereikend feitelijk belang hebben bij pre-processuele bewijsverrichtingen, is door de Hoge Raad niet beoordeeld. Het arrest heeft dus geen gevolgen voor het nog voorliggende bezwaar van de Staat dat het hof zich nog niet heeft uitgelaten over het oordeel van de rechtbank dat een dergelijk belang ontbreekt, nu de Advocaten al over zeer uitgebreide informatie beschikken. Het is aan de Advocaten om te onderbouwen waarom zij een feitelijk belang hebben bij de informatie op het detailniveau waar zij naar op zoek zijn.

Wel maakt het arrest duidelijk dat het stelsel van interne openbaarheid en de stelsels van de Wpg en de Wjsg als zodanig niet in de weg staan aan een bewijsbeslag, maar dat deze stelsels gewichtige redenen/zwaarwichtige bezwaren kunnen opleveren die aan toewijzing van de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen in de weg staan. Daarmee biedt het arrest steun voor de eerder door de Staat aan deze stelsels ontleende argumenten tegen toewijzing van de verzochte bewijsverrichtingen. De beoordeling of die redenen respectievelijk bezwaren in de onderhavige zaak bestaan, heeft de Hoge Raad (in navolging van het hof in de bewijsbeslagzaak) aan het hof in deze procedure gelaten. Tegen die achtergrond zijn de overwegingen en conclusies van de P-G mr. Langemeijer dienaangaande onverminderd relevant.

Het verzoek voorlopig getuigenverhoor en het verzoek voorlopig deskundigenverhoor dienen te worden beoordeeld in het kader van de in de jurisprudentie aanvaarde afwijzingsgrond ‘een ander door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar’. In het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021 ligt volgens de Staat besloten dat deze beoordeling dient plaats te vinden voordat een voorlopig deskundigenbericht en/of een daaraan voorafgaand vooronderzoek kan worden bevolen.

De P-G heeft geconcludeerd dat de burgerlijke rechter er verstandig aan doet terughoudend te zijn met bewijsverrichtingen ter zake van feiten die voorwerp van aandacht zijn in een strafzaak, in ieder geval zo lang het strafrechtelijk onderzoek nog loopt. Op 19 maart 2021 wordt – ten tijde van het nemen van de onderhavige akte d.d. 18 maart 2021 – de uitspraak van de raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant verwacht over de onderzoekswensen die namens de cliënten van de Advocaten zijn ingediend in het strafrechtelijk onderzoek jegens die cliënten. In de onderhavige procedure verzoeken de Advocaten de burgerlijke rechter bewijsverrichtingen toe te wijzen ter zake van feiten die – op instigatie van de Advocaten in een andere hoedanigheid – al voorwerp van aandacht zijn in de strafzaak. Toewijzing van de verzoeken van de Advocaten leidt tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak. Dat is niet alleen aan de orde als de strafzaak geen doorgang kan vinden, maar ook als de civiele rechter een onderzoek gelast dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het optreden van de Staat in de concrete strafzaak (en het daaraan voorafgaande strafrechtelijk onderzoek naar de cliënten van de Advocaten). Hier komt bij dat het stelsel van interne openbaarheid nooit ruimte zou geven aan een procesdeelnemer in een strafzaak om een vooronderzoek (of een deskundigenonderzoek) te laten gelasten. Er is dus sprake van overwegingen die in dat stelsel tot de uitkomst zouden leiden dat geen recht bestaat op een voorlopig deskundigenonderzoek. Dat betekent volgens de Staat dat ook het stelsel van interne openbaarheid een zwaarwichtig bewaar oplevert dat aan het vooronderzoek en het voorlopig deskundigonderzoek zelf (alsmede aan de overige pre-processuele bewijsverrichtingen) in de weg staat.

Het arrest van de Hoge Raad heeft geen betrekking op het door het hof beoogde vooronderzoek in de systemen van de Staat. De Staat is van mening dat de gesloten wettelijke stelsels en de beveiligingsrisico’s met betrekking tot de systemen van de Staat, zwaarwichtige bezwaren opleveren die aan dat vooronderzoek in de weg staan. Het arrest van de Hoge Raad biedt steun voor het standpunt van de Staat dat de Wpg en Wjsg dergelijke bezwaren kunnen opleveren. Dat ligt immers in het verlengde van het oordeel dat de Wpg en Wjsg gewichtige redenen in de zin van artikel 843a lid 4 Rv kunnen opleveren.

De Staat concludeert dat voor de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen, waaronder ook begrepen een vooronderzoek, geen plaats is en dat de beschikking van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

Subsidiair, is de Staat van oordeel dat het beoogde vooronderzoek alleen op de door de Staat in zijn akte uitlaten vooronderzoek (paragraaf 6) en zijn antwoordakte (paragraaf 3) weergegeven wijze kan plaatsvinden (reeds weergegeven in de tweede tussenbeschikking van dit hof van 19 november 2020, r.o. 7.2 en 7.4), waarbij het hof vooraf duidelijkheid verstrekt over de omvang en reikwijdte van het vooronderzoek.

Bij brief van 23 maart 2021 hebben de Advocaten de (inmiddels) op 19 maart 2021 gewezen raadkamerbeschikking van de rechtbank Oost-Brabant in het geding gebracht, opdat partijen die beschikking in hun navolgende antwoordaktes zouden kunnen betrekken.

Bij antwoordakte (na derde tussenbeschikking) d.d. 14 april 2021 hebben de Advocaten het volgende - samengevat - aangevoerd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Advocaten, nu het hier een onderzoek naar de omvang van het schenden van het verschoningsrecht betreft, in beginsel juist wél op grond van artikel 843a Rv aanspraak hebben op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. In het arrest valt voorts te lezen dat als uitgangspunt geldt dat sprake is van een schending van het verschoningsrecht en dat er aanwijzingen zijn voor andere mogelijke schendingen, zoals de vrijgave aan het opsporingsteam van een groot aantal bestanden voor onderzoek. De Hoge Raad oordeelde tevens dat de ruime omschrijving als ‘geprivilegieerde gegevens’ en ‘alle bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze [geprivilegieerde] gegevens heeft verstrekt’ in dit geval voldoende bepaald zijn. Daarbij kan niet uit het oog verloren worden dat volstrekt onduidelijk is over welke (duizenden) geprivilegieerde bescheiden de Staat beschikt en wat er mee gedaan is.

Er is geen sprake van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv. Volgens de Advocaten doet zich geen daadwerkelijke verstoring van de strafzaak voor.

De ‘geprivilegieerde gegevens’, de ‘bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt’, de ‘metadata’, ‘logbestanden’ en ‘audit trails’ en de omschrijving ‘in enige (al dan niet geautomatiseerde) vorm van vastlegging daarvan’ vallen niet onder de reikwijdte van de Wpg en/of de Wjsg. Hetzelfde geldt voor de overige opgevraagde bescheiden en informatie.

De raadkamerbeslissing van de rechtbank van 19 maart 2021 heeft uitsluitend betrekking op onderzoek naar beantwoording van vragen als bedoeld in art. 348, 350 en 359a Sv en ziet alleen op de relatie met de drie resterende verdachten (de heer [middellijk aandeelhouder] , [de vennootschap 1] B.V. en [de vennootschap 3] B.V.). De andere strafzaken zijn geseponeerd. De raadkamer heeft onder meer het verzoek van de bezwaarmakers tot het horen van vijf getuigen ( [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] ) over de vraag of en zo ja in welke omvang sprake is geweest van schending van het verschoningsrecht van (de Advocaten van) de verdachten, toegewezen. Deze uitspraak onderstreept het feitelijk belang van de Advocaten in de onderhavige zaak. De door de rechtbank geuite twijfel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de ambtenaren [belastingambtenaar 1] en [belastingambtenaar 2] onderstreept ook de noodzaak om in de onderhavige procedure de door de Advocaten voorgestelde personen als deskundigen te benoemen en niet de door de Staat voorgestelde personen. Indien de schendingen zó ernstig zijn dat deze in relatie tot de verdachten van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, geldt volgens de Advocaten dat die schending ook civielrechtelijk ernstig is in de relatie tussen enerzijds de Advocaten en anderzijds de Staat. De achterliggende belangen zijn immers hetzelfde: het eerbiedigen van de privacy van de communicatie tussen een advocaat en een cliënt. Ieder van hen (verdachten respectievelijk Advocaten) zal daar zelfstandig voor in rechte moeten opkomen. Inmiddels heeft de Rechter-commissaris beslist dat de door de raadkamer bevolen verhoren zullen plaatsvinden in juni 2021. Indien de officier van justitie zich niet steeds zo halsstarrig tegen waarheidsvinding zou hebben verzet, zou het onderzoek al voor maart 2020 zijn afgewikkeld. Mede in dat licht is het voor de Advocaten onaanvaardbaar dat de Staat in de onderhavige zaak stelt dat de verzochte civiele preprocessuele bewijsverrichtingen het strafonderzoek zouden doorkruisen. De effectieve toegang wordt zo op ongekende wijze belemmerd, aldus de Advocaten.

Bij antwoordakte uitlaten arrest Hoge Raad d.d. 15 april 2021 heeft de Staat gemotiveerd zijn standpunt herhaald dat de verzoeken van de Advocaten ook in hoger beroep dienen te worden afgewezen, primair vanwege gebrek aan feitelijk belang, subsidiair omdat sprake is van gewichtige redenen/zwaarwichtige bezwaren die aan toewijzing in de weg staan. Er staan in deze zaak voor de Staat grote belangen op het spel. Er wordt immers overwogen om derden – in verband met een nog lopende strafzaak en op verzoek van de Advocaten van de verdachten in die strafzaak – toegang te verlenen tot de beveiligde en beschermde systemen van de Staat waarop (zeer) gevoelige informatie is opgeslagen. Het betreft onder meer informatie die is gerubriceerd als ‘Staatsgeheim CONFIDENTIEEL’ en specifieke informatie als ‘Staatsgeheim GEHEIM/ZEER GEHEIM.’ De Staat heeft onderbouwd dat dit gewichtige redenen/zwaarwichtige bezwaren oplevert die aan toewijzing van de verzochte bewijsverrichtingen in de weg staan. De partij die daarom verzoekt dient een evident (voldoende) belang te hebben en de Advocaten hebben niet feitelijk onderbouwd dat dit voor hen het geval is. Zij hebben onvoldoende toegelicht wat de informatie op detailniveau toevoegt aan hun standpunt dat de door de Staat gevolgde werkwijze niet door de beugel kan en onrechtmatig is, noch waarom deze informatie nodig is voor het instellen van de vorderingen en verzoeken als genoemd in het verzoekschrift.

Het hof komt tot het volgende oordeel.

Doelstelling huidige verzoeken

Het hof acht het dienstig allereerst aandacht te besteden aan wat de inzet is van de diverse verzoeken, in het bijzonder die tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en het uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek (na eventueel vooronderzoek).

Volgens de Advocaten heeft de Hoge Raad in HR2021 onderdeel 3.2.3. geoordeeld dat het nodig is dat alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht (Antwoordakte Advocaten onderdeel 6). De Staat heeft deze analyse betwist.

Naar het oordeel van het hof heeft de Hoge Raad in betreffend onderdeel (en in HR2021 onderdeel 3.6.3.) geoordeeld dat het erom gaat “de omvang van de schending te kunnen vaststellen”. Het hof ziet geen verschil met zijn oordeel als vervat in de eerste tussenbeschikking d.d. 6 augustus 2020 (TB 1) onderdeel 3.5.1.10 en leest in het oordeel van de Hoge Raad niets over ‘volledige waarheid’ of woorden van gelijke strekking. Zulks past ook niet bij de aard van de onderhavige pre-processuele verzoeken, als in genoemd onderdeel van de TB 1 al geschetst. Overigens is er uiteraard geen bezwaar tegen als op sommige onderdelen “definitieve” of “volledige” duidelijkheid kan worden verkregen, maar dat is iets anders dan het ‘doel’ van de pre-processuele mogelijkheden.

Hierbij gaat het verder uitsluitend om de belangen van de Advocaten zelf, niet die van hun cliënten, zoals uitdrukkelijk blijkt uit de slotalinea van onderdeel 3.1.3 van HR2021.

Omvang geprivilegieerde gegevens

Uit HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193 (inzake beslag mobiele telefoon kroongetuige [proces] -proces), onderdeel 5.2.4, blijkt dat er geen geprivilegieerde gegevens kunnen zijn aangetroffen onder de [hostingbedrijfgegevens] of [bedrijf] gegevens die de Advocaten niet al kennen. Voor “onbekende“ gegevens geldt immers geen verschoningsrecht, en in zoverre is de inbreuk qua betreffende gegevens minder ongelimiteerd dan de Advocaten suggereren in Antwoordakte onderdeel 8 en onderdeel 19 (pagina 10), en ook minder ‘onbekend’.

De vraag welke gegevens waarschijnlijk zijn beslagen is relevant. Het hof gaat er voorshands vanuit dat in ieder geval de circa 3000 items als bedoeld in TB 1, onderdeel 3.1.11, onder het beslag vallen, dit gezien de voorlopige kwalificatie op 10 maart 2016 als ‘geheimhouderstukken’. Daaronder valt dan (automatisch) ook de voorselectie van 879 items (zie onderdeel TB 1, onderdeel 3.1.16), naast ook de vervolgens geselecteerde 155 items (TB 1, onderdeel 3.1.14), waarvan door [geheimhouder officier van justitie] 105 aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 als wel geprivilegieerd. Daarnaast vallen onder het beslag de [bedrijf] gegevens en het FIOD-journaal als weergegeven - in navolging van de beslissing van dit Hof van 14 mei 2019, ECLI:GHSHE:2019:1808 - in TB 1, onderdeel 3.1.35, met daarbij de kanttekening dat gezien de beslissing van de Hoge Raad (HR2021 onderdeel 3.7.4.) het beslag thans nog uitsluitend rust op de gemaakte kopieën.

Onderzoeken naar de schending van het verschoningsrecht

In de strafzaak, d.w.z. in ieder geval bij de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting, zal zonder meer het verrichte strafrechtelijk onderzoek naar de vermogensbeheerder c.s., en in dat kader gestelde schending van het verschoningsrecht van de Advocaten, aan de orde komen.Dit volgt al uit de beslissing van de Rechtbank van 13 september 2018 (als opgenomen in TB 1 onder 3.1.26 en hierna herhaald):

“(...) De rechtbank stelt vast dat de door klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de Advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [bedrijf] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [bedrijf] verband hield met de door [onderneming] aan de Advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [bedrijf] door de Advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. De rechtbank zal het klaagschrift dan ook gegrond verklaren en tevens de teruggave van het beslag gelasten aan klagers.

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 jo. 552a Sv een summier karakter draagt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich niet zal uitlaten over de navolgende onderdelen van onderhavig klaagschrift:

 de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

 de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [bedrijf] -onderzoeker [accountant] RA;

 de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [hostingbedrijf] -gegevens;

 het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [advocatenkantoor] van toepassing was;

 de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank [vet GHSHE] die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”

Het hof merkt in dit verband nog op dat het inschakelen van ‘hulptroepen’ door de rechter-commissaris bij de beoordeling van een beroep op verschoningsrecht als zodanig is toegestaan mits voorzien van de nodige waarborgen, zoals blijkt uit HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:193, onderdeel 4.2.4. e.v (als al genoemd in onderdeel 14.11):

“4.2.4

De omstandigheid dat de rechter-commissaris ter beoordeling van de relevantie van de stukken of gegevens voor de waarheidsvinding of ter beoordeling van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kennisneemt van de stukken of gegevens als hiervoor bedoeld, brengt dus niet mee dat sprake is van een inbreuk op het verschoningsrecht (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566).

4.2.5

Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf het onderzoek als hiervoor onder 4.2.3 bedoeld te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714).”

Uiteraard past dit hof thans geen oordeel of de vereiste waarborgen in dit geval, in het kader van de strafprocedure, zijn nageleefd. Dat oordeel komt aan de strafrechter toe.

Naast bovengenoemde toetsing in de strafzaak zal in die procedure tevens aandacht zijn voor hetgeen de rechtbank Oost-Brabant inmiddels heeft overwogen in haar raadkamerbeschikking van 19 maart 2021.

Hierbij doelt het hof in het bijzonder op de volgende passages, waarbij ‘bezwaarmakers’ de cliënten, te weten [de vennootschap 1] B.V., [de vennootschap 3] B.V. en de heer [middellijk aandeelhouder] , in de strafzaak van appellanten 1 en 2 in deze procedure, mrs. [appellant 1] en [appellant 2] , zijn.De meest relevant geachte onderdelen zullen door het hof vet worden weergegeven:

“Getuigen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] . [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris]

Uit het dossier volgt dat de getuigen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] en [medewerker geheimhouder] medewerkers waren van de opsporingsinstantie FIOD. Getuige [geheimhouder officier van justitie] was officier van justitie bij het Functioneel Parket. Getuige [parketsecretaris] was parketsecretaris bij het Functioneel Parket. Al deze personen zijn in die hoedanigheid betrokken geweest bij het opsporingsonderzoek dat door de FIOD is uitgevoerd met betrekking tot bezwaarmakers. In het kader van dit opsporingsonderzoek heeft onder meer een doorzoeking plaatsgevonden bij vestigingen van de firma [bedrijf] , waarbij documenten en gegevensdragers in beslag zijn genomen, alsmede zijn krachtens een bevel tot uitlevering gericht aan de firma [hostingbedrijf] documenten verkregen.

Bezwaarmakers hebben ter onderbouwing van hun verzoek tot het horen van onderhavige vijf getuigen, samengevat, het volgende aangevoerd.

Het horen van deze getuigen is van belang voor de (nadere) onderbouwing van verweren dat er sprake is geweest van onrechtmatigheden en/of onherstelbare vormverzuimen die grond kunnen geven tot toepassing van een van de sancties als genoemd in artikel 359a Sv. Bezwaarmakers stellen dat in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van meerdere schendingen van het verschoningsrecht en wensen ieder van de getuigen te horen over de omvang, de ernst en de gevolgen van deze schendingen. [vet GHSHE ]

Toegespitst op getuige [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] hebben bezwaarmakers gesteld dat uit het dossier (zie [nummer 1] en [nummer 2] ) blijkt dat zij kennis heeft genomen van gepriviligieerde (het hof leest dit - ook hierna - als ‘geprivilegieerde’) e-mailberichten en deze heeft gebruikt voor een aanvraag voor een doorzoeking bij [bedrijf] . Voorts blijkt uit het dossier dat tussen het moment dat het onderzoeksteam de e-mailberichten onder zich heeft gekregen, in september 2015, en het moment dat een medewerker geheimhouder de e-mailberichten heeft beoordeeld, in januari 2016, ruim vier maanden zit. Bezwaarmakers wensen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] te vragen van welke gepriviligieerde e-mails zij heeft kennisgenomen, waarom zij dat gedaan heeft en wat de gevolgen daarvan zijn geweest. Toegespitst op getuige [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] hebben bezwaarmakers gesteld dat uit een door deze getuige bij de Accountantskamer ingediende tuchtklacht blijkt dat hij kennis heeft genomen van gepriviligieerde e- mail berichten en deze heeft gebruikt ter onderbouwing van deze tuchtklacht. Het gaat hier voor een deel om andere e-mailberichten dan de berichten die ten grondslag zijn gelegd aan de hiervoor genoemde aanvraag voor een doorzoeking bij [bedrijf] . Bezwaarmakers wensen [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] te vragen van welke gepriviligieerde e-mails hij (nog meer) heeft kennisgenomen, waarom hij dat gedaan heeft en wat hij met die kennis heeft gedaan in hel kader van het strafrechtelijk onderzoek naar bezwaarmakers.

Toegespitst op getuigen [medewerker geheimhouder] en [geheimhouder officier van justitie] hebben bezwaarmakers gesteld dat hen in het kader van een op grond van artikel 552a Sv. gevoerde procedure op enig moment is gebleken dat met betrekking tot bepaalde e-mailberichten afkomstig van of gericht aan de raadslieden van bezwaarmakers een zogenoemde geheimhoudersprocedure is doorlopen. In deze procedure zijn e-mailberichten beoordeeld door getuige [medewerker geheimhouder] en getuige [geheimhouder officier van justitie] . Bezwaarmakers wensen deze twee getuigen te bevragen over hoe zij zijn omgegaan met de e-mailberichten, hoe zij de inhoud van de emailberichten hebben beoordeeld, wat zij ermee hebben gedaan, onder wiens instructie zij functioneerden en wat er met e-mailberichten is gebeurd indien daarvan is geoordeeld dat zij onder het verschoningsrecht vallen. Voorts wensen bezwaarmakers vragen te stellen over de vermelding van een ander onderzoek ( [ander onderzoek] ) in de over deze geheimhoudersprocedure opgemaakte stukken.Toegespitst op getuige [parketsecretaris] hebben bezwaarmakers gesteld dat deze getuige als parketsecretaris is betrokken bij het opsporingsonderzoek, maar uit een e-mailbericht is gebleken dat deze getuige de beschikking heeft gehad over een ordner met geheimhoudersstukken, alsmede dat deze getuige de auteur lijkt te zijn van het overzicht met (potentiële) geheimhoudersstukken blijkens de bestandseigenschappen van dit document. Bezwaarmakers wensen [parketsecretaris] te bevragen over dit overzicht, alsmede over zijn inhoudelijke betrokkenheid bij de beoordeling van e-mailberichten in de geheimhoudersprocedure [vet GHSHE].

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. In de al eerder genoemde beschikking van deze rechtbank van 13 september 2018 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de beslagen documenten en gegevensdragers die onderwerp van geschil waren, verkregen bij een doorzoeking bij het door de advocaten van bezwaarmakers ingeschakelde kantoor [bedrijf] , als geheimhoudersstukken dienen te worden aangemerkt. De rechtbank heeft het beklag gegrond verklaard en teruggave van deze documenten en gegevensdragers aan de (toenmalige) advocaten gelast. Deze beschikking is onherroepelijk.

Gelet hierop kan in deze procedure tot uitgangspunt worden genomen dat met betrekking tot deze documenten en gegevensdragers sprake is van schending van het verschoningsrecht van de advocaten van bezwaarmakers. Anders dan het openbaar ministerie kennelijk meent, is niet pas sprake van schending van het verschoningsrecht indien een geheimhoudersstuk op enigerlei wijze door derden wordt gebruikt, maar reeds als door derden kennis wordt genomen van de inhoud van een geheimhoudersstuk

De rechtbank wijst voorts op zich in het dossier bevindende stukken met betrekking tot e-

mailberichten die door de FIOD zijn verkregen op grond van een bevel tot uitlevering gericht aan [hostingbedrijf] , de ICT-dienstverlener van bezwaarmaker (…), in het bijzonder op het proces-verbaal genummerd [nummer 3] , opgemaakt door getuige [medewerker geheimhouder] .Uit laatstgenoemd document valt het volgende op te maken. In eerste instantie zijn 3.115 van deze van [hostingbedrijf] door het onderzoeksteam verkregen e-mailberichten door de geheimhoudersofficier van justitie (de rechtbank neemt aan: getuige [geheimhouder officier van justitie] ) beoordeeld als vallend onder het verschoningsrecht. Bij een tweede beoordeling zijn door getuige [medewerker geheimhouder] 837 van deze 3.115 e-mailberichten zeer waarschijnlijk als niet geheimhoudersstukken aangemerkt (zodat, logischerwijs, 2.278 zeer waarschijnlijk geheimhoudersstukken resteren). Nadien heeft getuige [medewerker geheimhouder] met het programma [computerprogramma] een beoordeling gemaakt van de 3.115 e-mailberichten, met als resultaat dat 155 e-mailberichten mogelijk onder een professioneel verschoningsrecht vallen. Deze 155 e-mailberichten zijn door de geheimhoudersofficier van justitie nader beoordeeld, met als resultaat dat 50 van deze 155 e- mailberichten als vallend onder het verschoningsrecht zijn aangemerkt en de overige 105 e- mailberichten niet. Vervolgens zijn zowel laatstgenoemde 105 e-mailberichten als, per vergissing, de eerdergenoemde 837 (andere) e-mailberichten aan het onderzoeksteam van de FIOD ter beschikking gesteld.

De in de voorgaande alinea beschreven gang van zaken blinkt niet uit in duidelijkheid, onder meer niet over de criteria die door de verschillende betrokken personen zijn gebezigd bij het onderzoek of een verschoningsrecht van toepassing is (welk onderzoek kennelijk telkens tot verschillende uitkomsten heeft geleid). Mede hierom acht de rechtbank bepaald niet uitgesloten dat zich onder de 105 plus 837 e-mailberichten die aan het onderzoeksteam ter beschikking zijn gesteld e-mailberichten hebben bevonden waarop het verschoningsrecht van de advocaten van bezwaarmakers van toepassing is.

Bezwaarmakers hebben ook gemotiveerd de juistheid van deze getallen betwist, maar binnen het bestek van deze procedure kan de juistheid van deze getallen in het midden worden gelaten.

Aldus kan ook bepaald niet worden uitgesloten dat met betrekking tot de van [hostingbedrijf] verkregen documenten sprake is geweest van schending van het verschoningsrecht.

Schending van het verschoningsrecht is een onherstelbaar vormverzuim. De hierboven genoemde schendingen en mogelijke andere schendingen van het verschoningsrecht zijn voorts, ook naar het standpunt van het Openbaar Ministerie, begaan in het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 359a, eerste lid, Sv. kan worden bepaald dat een van de in het vervolg van dit artikelonderdeel genoemde sancties wordt toegepast, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken. De sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan alleen aan de orde zijn indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Ingevolge het tweede lid van dit artikel houdt de rechtbank bij de toepassing van het eerste lid rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De rechtbank leidt uit de door bezwaarmakers voor de vijf onderhavige getuigen genoemde

vraagpunten en de overigens door hen gegeven toelichting af dat bezwaarmakers onderzoek willen doen naar de ernst en omvang van de schending van het verschoningsrecht. Meer concreet gaat het daarbij om de vaststelling van hoeveel en welke gepriviligieerde e-mailberichten kennis is genomen en wat daarmee in het voorbereidend onderzoek is gebeurd, dan wel welke rol deze documenten in het onderzoek hebben gespeeld. [vet GHSHE] De rechtbank acht aannemelijk dat deze punten een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of er grond bestaat om toepassing te geven aan een van de in artikel 359a Sv. genoemde sanctiemogelijkheden.

Bezwaarmakers hebben met het voorgaande duidelijk gemaakt met het oog op welke vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. zij hebben verzocht de getuigen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] te horen. De door bezwaarmakers voor deze getuigen geformuleerde vraagpunten kunnen, zo volgt uit het vorenoverwogene, naar het oordeel van de rechtbank voorts telkens van belang zijn bij de beantwoording van die vragen. Tot slot acht de rechtbank aannemelijk dat de onderhavige getuigen uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de door bezwaarmakers geformuleerde vraagpunten.

De rechtbank heeft voorts onderkend dat de getuigen [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] ten tijde hier van belang werkzaam waren bij het openbaar ministerie. Bij de behandeling van het bezwaarschrift in raadkamer op 5 maart 2021 is het openbaar ministerie gevraagd hoe zij aankijken tegen de mogelijkheid om de ten aanzien van deze twee getuigen geformuleerde vraagpunten in een proces-verbaal te laten beantwoorden. Het openbaar ministerie heeft hierop afwijzend gereageerd. De rechtbank heeft deze mogelijkheid daarom niet verder bij haar beoordeling betrokken.

De rechtbank komt met betrekking tot [belastingambtenaar 1] , [belastingambtenaar 2] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] daarom, gezien het voorgaande en met inachtneming van de toepasselijke toetsingsmaatstaf, eveneens tot de slotsom dat het verzoek tot het horen van deze personen als getuige dient te worden toegewezen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank, met betrekking tot de op grond van een bevel tot uitlevering gericht aan [hostingbedrijf] verkregen documenten [vet GHSHE] als volgt. Bezwaarmakers hebben onder meer opgemerkt dat zij uit de daaromtrent opgemaakte stukken niet kunnen opmaken welke concrete e-mailberichten (volgens het proces-verbaal van [medewerker geheimhouder] : de 105 plus 837 e-mailberichten als voornoemd) door [medewerker geheimhouder] aan het onderzoeksteam van de FIOD zijn verstrekt [vet GHSHE]. Gelet op de summiere gegevens die zich over deze e-mailberichten in het dossier bevinden is dit niet onbegrijpelijk. Identificatie van de desbetreffende e-mailberichten kan van belang zijn voor de in deze zaak uit te voeren getuigenverhoren, in het bijzonder voor het verhoor van [medewerker geheimhouder] , alsook voor de verdere voortgang van de behandeling van de strafzaak. De rechtbank geeft het openbaar ministerie daarom in overweging om nadere gegevens aan het dossier te doen toevoegen over deze door [medewerker geheimhouder] verschafte e-mailberichten. Daarbij kan worden gedacht aan een overzicht waarop per e-mailbericht ten minste is vermeld de datum en het tijdstip van verzending, alsmede de naam van de verzender. [vet GHSHE]

Last tot toevoeging van stukken aan het dossier

Bij de behandeling op 5 maart 2021 hebben de advocaten van bezwaarmakers voorts aan de rechtbank verzocht om het openbaar ministerie te gelasten 'de door [belastingambtenaar 1] c.s. geconcipieerde pre- weegdocumenten ter inzage te verstrekken, althans minimaal het eerste concept met begeleidende correspondentie en het pre-weegdocument zoals dat in het selectie-overleg van 4 juli 2013 op tafel lag' (hierna kortweg aan te duiden als: de pre-weegdocumenten),

Dit verzoek zal worden afgewezen, omdat dit verzoek valt buiten de reikwijdte van de onderhavige bezwaarschriftprocedure. Daarnaast is van belang dat de rechter-commissaris bij beschikking van 24 december 2020 op vordering van de officier van justitie een machtiging als bedoeld in artikel 34.vierde lid, Sv. heeft verleend [vet GHSHE] met betrekking tot een vijftal pre-weegdocumenten, dan wel concepten daarvan. Deze vijf documenten zijn te begrijpen onder de documenten waarvan de advocaten op 5 maart 2021 om inzage hebben verzocht. Tegen de beschikking van 24 december 2020 staat geen rechtsmiddel open.[vet GHSHE] Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen indien de rechtbank inhoudelijk op het verzoek zou beslissen. Het staat de verdediging vrij om ter terechtzitting in de hoofdzaak een verzoek tot inzage aan de rechtbank te richten.

Conclusies

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het op de voet van artikel 182 Sv. gedane verzoek tot het als getuige horen van [belastingambtenaar 1] , [belastingambtenaar 2] , [getuige] , [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] dient te worden toegewezen.

Het voorgaande betekent dat het bezwaarschrift gegrond zal worden verklaard. De beschikking van de rechter-commissaris zal worden vernietigd en de rechtbank zal, zelf voorzienende, het verzoek tot het horen als getuige van voormelde acht personen toewijzen. De rechtbank ziet daarbij onvoldoende grond om voor een of meer van deze personen te bepalen dat het petitum beperkter dient te zijn dan in zijn algemeenheid voor een getuige geldt, te weten dat (het antwoord op) de aan de getuige te stellen vragen kan bijdragen aan enige door de rechtbank in de strafzaak te nemen beslissing. De rechtbank zal het dossier doen toekomen aan de rechter-commissaris ter uitvoering van de toe te wijzen onderzoekwensen.”

De in de onderhavige civiele zaak centraal staande verzoeken richten zich, net als de verzoeken die onderwerp waren van de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021, op schendingen van het verschoningsrecht en de bepaling van de omvang daarvan in het kader van de inbeslagname van de [hostingbedrijf] -gegevens en de inbeslagname bij [bedrijf] , zij het tevens in breder verband en met ook een ander doel voor ogen.

Wat er ook zij van het andere doel, de in de onderhavige civiele zaak centraal staande verzoeken van de advocaten leiden er feitelijk toe dat naast thans reeds, lopende de strafrechtelijke verhoren en mogelijke nieuwe onderzoekswensen als daaruit voortvloeiend, en voorafgaand dan wel mogelijk parallel aan het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak, zowel in eerste aanleg als eventueel hoger beroep:

Deze parallelle pre-processuele civielrechtelijke verrichtingen zouden alsdan thans moeten geschieden ten behoeve van in ieder geval twee Advocaten die ook actief optreden in de strafzaak als hierboven bedoeld, zoals uit de recente raadkamerbeschikking evident blijkt. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal hierbij meer informatie dan thans bekend of benoemd is beschikbaar komen over de gestelde vergaande inbreuken op het verschoningsrecht dan in het kader van de strafzaak realiseerbaar is binnen de aldaar geldende wettelijke kaders, mede in acht nemend bijvoorbeeld de recente afwijzing door de rechtbank op 19 maart 2021 ten aanzien van pre-weeginformatie en bijvoorbeeld de beschikking van de rechter-commissaris van 24 december 2020.

Overigens stelt het Hof vast dat door de Advocaten die extra informatie ook uitdrukkelijk wordt nagestreefd, nu volgens hen de Staat (het OM) in de strafzaak “op elk denkbare manier de waarheidsvinding zoals door de verdediging voorgesteld” “belemmert” (Antwoordakte Advocaten onderdeel 12, ten vijfde, p. 6) respectievelijk “weigert helderheid te verschaffen” in de strafzaak over welke concrete mails zijn gekopieerd, bekeken en verspreid (Antwoordakte Advocaten onderdeel 19, p. 12). Hierbij benadrukken de Advocaten (Antwoordakte Advocaten onderdeel 21, pagina’s 12-13) dat in het civiele getuigenverhoor veel meer kan worden onderzocht, onder meer vanwege een bredere scope dan slechts de artikelen 348, 350 en 359a Sv, en de mogelijkheid bestaat getuigen - als nagenoeg allen blijkens het verzoek in deze zaak bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken - met reeds verkregen bewijs te confronteren etc.

Het onderzoek zoals Advocaten thans voor ogen staat is zakelijk weergegeven in de tweede tussenbeschikking (hierna ook TB 2) van 19 november 2020, onderdeel 7.1.

Aldus wordt naar het oordeel van het hof de balans tussen verdediging en OM als door de wetgever (en verfijnd door de rechtspraak) in het kader van het strafproces - inclusief het gesloten systeem van rechtsmiddelen - beoogd, substantieel verstoord, ook voor zover het gaat om onderzoek naar en eventuele vaststelling van schendingen van het verschoningsrecht van bij de strafprocedure betrokken Advocaten.

Aangaande die posities overweegt AG Langemeijer in zijn conclusie bij HR2021 (AG Langemeijer 12 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:594) onder meer:

Het Wetboek van Strafvordering (1921) regelt de opsporing en de vervolging van strafbare feiten. De rechtsstrijd tussen het openbaar ministerie en de verdachte staat daarbij centraal. Het onderzoek ter terechtzitting vormt in de oorspronkelijke opzet van de wetgever het middelpunt van het strafproces. Alle lijnen uit het voorbereidend onderzoek komen daar samen in een oordeel van de strafrechter over enerzijds formele kwesties zoals de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (art. 349 Sv) en anderzijds de materiële hoofdvragen van het strafproces: het bewijs van het tenlastegelegde feit, de strafrechtelijke kwalificatie ervan, de strafbaarheid van feit en verdachte en de op te leggen straf of maatregel (art. 350 Sv). Niet alle geschillen die tijdens een vervolging of tijdens het daaraan voorafgaande onderzoek kunnen rijzen tussen het openbaar ministerie, de verdachte en derden (waaronder slachtoffers van strafbare feiten) zijn in dit stelsel voorzien van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Vandaar dat de burgerlijke rechter – met name in kort geding – regelmatig wordt aangezocht om in strafrechtelijke aangelegenheden op te treden als ‘restrechter’.

(…)

2.23

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt ook wel in ruimere zin opgevat, aldus dat het mede de vraag bestrijkt of een beroep op de rechter openstaat. Uit de in alinea 2.18 e.v. besproken rechtspraak blijkt dat het stelsel in dit opzicht niet volledig gesloten is. De civiele rechter biedt immers aanvullende rechtsbescherming waar dat nodig is om een legislatieve lacune in de strafvorderlijke rechtsbescherming te dichten. Niettemin pleit de ratio van het gesloten stelsel – het voorkomen van doorkruising van de strafzaak – ook in zoverre tot terughoudendheid van de civiele rechter. De afwezigheid van een bijzondere rechtsgang in de strafrechtelijke sfeer kan immers berusten op een bewuste keuze van de wetgever.Van belang is in dit verband dat volgens de heersende inzichten het enkele feit dat een bepaalde voorziening niet kan worden verkregen bij een gespecialiseerde overheidsrechter (zoals de strafrechter of de bestuursrechter), niet betekent dat de belanghebbende daarvoor zonder meer bij de civiele rechter terecht kan.

2.24

Illustratief is de problematiek van onrechtmatige bewijsvergaring in het voorbereidend onderzoek in strafzaken. Het Wetboek van Strafvordering voorziet, anders dan bijvoorbeeld het Amerikaanse recht, niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke ‘voorprocedure’ waarin de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door het openbaar ministerie ter discussie kan worden gesteld vóórdat de strafrechter van het bewijsmateriaal kennisneemt. Het wettelijk systeem voorziet in toetsing achteraf: ingevolge art. 359a Sv kunnen vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek leiden tot (a) strafvermindering, (b) bewijsuitsluiting of (c) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De wetgever gaat, gelet op de onder b vermelde sanctie, kennelijk ervan uit dat de strafrechter in staat is om bewijs dat hij – ná kennisneming ervan – uitsluit, niet in zijn oordeelsvorming te betrekken.

2.25

In dit stelsel past niet dat de civiele rechter in een afzonderlijke (voor)procedure oordeelt over de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door het openbaar ministerie in een concrete strafzaak. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1991 [HR 11 oktober 1991, NJ 1992/494, GHSHE], in een kort geding dat tot inzet had dat DNA-materiaal van een van verkrachting verdachte buiten het strafproces zou blijven, ter voorkoming van ongewenst geachte beïnvloeding van de strafrechter. Het hof wees de vordering af, onder verwijzing naar het zo-even geschetste stelsel ter zake van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in strafzaken, dat voorziet in sanctionering achteraf van onrechtmatige bewijsgaring [vet GHSHE]. De Hoge Raad liet die beslissing in stand, overwegende dat de wet ervan uitgaat dat de (straf)rechter bij de beoordeling of het bewijs geleverd is, ‘in staat is buiten beschouwing te laten wat buiten beschouwing moet blijven’.

(…)

2.27

Het arrest van 28 september 2018 is in de vakliteratuur geplaatst in het perspectief van het ‘gespecialiseerde procesrecht’ dat de rechtspleging bij andere overheidsrechters beheerst. Tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat het door de Hoge Raad gebruikte begrip ‘procesvoering’ ruim moet worden opgevat, aldus dat daaronder niet slechts de procesvoering in eigenlijke zin valt, maar ook de bewijsgaring en de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Annotator Krans [NJ 2019/ 413, GHSHE] betoogt dat de term ‘processuele belangen’, die de Hoge Raad gebruikt bij de afdoening van het cassatiemiddel, de lading beter dekt dan het woord ‘procesvoering’. Annotator Schlössels [JB 2018/199, GHSHE] concludeert dat de gespecialiseerde rechter ‘exclusief verantwoordelijk [is] voor een goede procesorde binnen zijn eigen rechtsgang’[vet GHSHE]

(…)

2.34

Het voorgaande laat mijns inziens onverlet dat, zo lang het strafrechtelijk onderzoek nog loopt, de burgerlijke rechter er verstandig aan doet, terughoudend te zijn met bewijsverrichtingen ter zake van feiten die voorwerp van aandacht zijn in de strafzaak. Daarvoor zie ik drie redenen:

(i) Een dergelijke aanpak lijkt beter te passen bij de in alinea 2.26 hiervoor besproken rechtspraak, die erop neerkomt dat de burgerlijke rechter zich niet mengt in de procesvoering in de rechtsgang bij andere rechters.

(ii) Voor zover de strafzaak nog verkeert in de fase van het vooronderzoek naar de feiten, gaat het niet alleen om het voorkómen van een bewuste verstoring van de waarheidsvinding in het strafrecht, maar ook om onbewust teweeggebrachte verstoringen van de waarheidsvinding [vet GHSHE] (veelal: bij gebrek aan kennis van de stand waarin het strafrechtelijk onderzoek zich bevindt), bijvoorbeeld als gevolg van volgorde van ondervragingen, de timing en de wijze waarop getuigen of verdachten met bepaalde informatie worden geconfronteerd, de geplande inzet van dwangmiddelen bij de opsporing etc. Dit raakt aan het door NJ-annotator Kooijmans naar voren gebrachte punt: hoe kan de burgerlijke rechter weten of zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van zulke informatie?

(iii) De terughoudendheid van de burgerlijke rechter is slechts tijdelijk van aard [vet GHSHE]: na afronding van het strafproces kan alsnog ruim baan worden gegeven aan de verzochte civielrechtelijke bewijsverrichtingen.

(…)

2.48

De rechtsgevolgen van een eventuele schending van het verschoningsrecht van de advocaat in het kader van de strafprocedure vallen binnen het domein van de procesvoering in de rechtsgang bij een andere overheidsrechter (in dit geval: de strafrechter). Dit betekent dat voor de civiele rechter op dit punt geen rol is weggelegd, behoudens in geval van een eventuele schending van het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM. Minder duidelijk is, of hetzelfde heeft te gelden indien de schending van het verschoningsrecht plaatsvindt in het kader van het voorbereidend onderzoek. Betoogd kan worden dat het hierbij niet gaat om de ‘procesvoering’ in de rechtsgang bij de strafrechter. Daar staat tegenover dat, zoals eerder vermeld, vormverzuimen in de preprocessuele fase uiteindelijk op grond van art. 359a Sv moeten worden geadresseerd door de strafrechter na het onderzoek ter terechtzitting (zie alinea 2.24 hiervoor). [vet GHSHE] Bovendien wordt op het voorbereidend onderzoek toezicht uitgeoefend door de rechter-commissaris in strafzaken. Dat toezicht heeft ook betrekking op de wijze waarop het openbaar ministerie omgaat met geheimhoudersstukken (zie alinea 2.49e.v.). Zo beschouwd, behoort een eventuele schending van het verschoningsrecht in het voorbereidend onderzoek wel degelijk tot de procesvoering in de rechtsgang bij de strafrechter. [vet GHSHE]”

Bij de uit te voeren toets is de ernst van de gestelde schendingen niet een bepalende factor om de verstoring te bepalen, en evenmin is een bepalende factor of in de strafzaak sprake is of zou zijn van een “obstructieve opstelling van de zijde van de Staat”, zoals de Advocaten in de onderhavige zaak aanvoeren. Zoals in onderdeel 14.10. (in navolging van HR2021) is aangegeven gaat het in deze zaak immers uitsluitend om het eigen belang van de Advocaten. Het gaat erom of via de burgerlijke rechter onderzoeken (moeten) worden gestart dan wel plaatsvinden naar feiten of de duiding daarvan die gelijktijdig ook in de strafzaak uitdrukkelijk voorwerp van onderzoek of besluitvorming zijn, en wel met inachtneming van de in die strafprocedure geldende regels. Hieronder valt ook het stelsel van interne openbaarheid waarbij eerst de officier van justitie (onder toezicht van de rechter-commissaris strafzaken) en vervolgens de zittingskamer/rechter verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken (aldus ook de AG in zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2020:594, onderdeel 2.37).

Het gaat derhalve niet zozeer om het gelijktijdig schaken op twee borden door dezelfde spelers, maar om het gelijktijdig (grotendeels) spelen van dezelfde wedstrijd op twee borden met verschillende spelregels! Dat is naar het oordeel van het hof het verschil met de kwestie als beslecht in HR 7 september 2018, ECLI: NL:HR:2018:1433: in laatstgenoemde zaak ging het om twee elkaar kruisende – kort gezegd – procedures naar deels dezelfde feiten maar met een verschillende rechtsvraag, en formeel ook andere partijen/betrokkenen.In deze zaak gaat het om twee procedures waar dezelfde feiten worden onderzocht (althans dat is de wens) alsook dezelfde rechtsvraag (schending van het verschoningsrecht en zo ja in welke mate en omvang) aan de orde is en betreft het in de kern (nagenoeg) dezelfde partijen/betrokkenen.

De aanvullende informatie die aldus - bij toewijzing van één van de verzoeken - via civielrechtelijke verrichtingen op korte of middellange termijn aan bedoelde twee Advocaten ter kennis komt laat zich immers niet lopende de strafzaak afzonderen of beperken (‘wel voor de niet langer verdachte cliënten (zie TB 2 onderdeel 7.1., te weten [(mede)bestuurder] en [de vennootschap 2] BV), niet voor de nog wel steeds verdachte cliënten’). Het bevelen van geheimhouding, geheel of gedeeltelijk, op de voet van artikel 28 Rv lijkt in dit kader niet uitvoerbaar (vergelijk onderdeel 3.9.2. van HR2021). Dat met het verkrijgen van de informatie als via de onderhavige zaak gewenst ook andere - zelfs primair - doeleinden worden nagestreefd, dan wel dat er ook andere advocaten bij betrokken zijn, laat onverlet dat aldus informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen.

Het thans uitvoeren van de bedoelde pre-processuele verrichtingen zal aldus leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, hetgeen aldus in beginsel (zie hierna) een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in artikel 843a Rv (HR2021 onderdeel 3.7.6.) dan wel een zwaarwichtig bezwaar opleveren als bedoeld in de vaste rechtspraak betreffende verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek (zie TB 1 onderdeel 3.5.13. alsook de in noot 9 bij HR 2021 genoemde uitspraak van HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, die overigens ook zag op een verzoek m.b.t. de positie van de vermogensbeheerder die in de strafzaak een verdachte is). Ook de Hoge Raad acht het onbelemmerd doorgang vinden van de strafrechtspraak een zwaarwegend maatschappelijk belang (HR2021 onderdeel 3.7.3., slot).

Het hof zal derhalve een afweging moeten maken tussen de belangen van de Advocaten enerzijds bij onverkorte voorzetting van de behandeling van de diverse verzoeken in onderhavige procedure (en toewijzing of een andere voorbereidende beslissing op korte termijn als verzocht) in het licht van waarheidsvinding en het belang van de Staat anderzijds dat de aan de orde zijnde strafprocedure zoveel als mogelijk ongestoord en met inachtneming van de daarvoor vastgestelde regels doorgang kan vinden totdat deze volledig is voltooid. Uit HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433 blijkt (de mogelijkheid) dat het belang van verzoekers (i.c. de Advocaten) in een daarvoor in aanmerking komend geval voorlopig moet wijken, en slechts ‘zolang dat zwaarwegende belang dat vergt’. Op grond van de weging zal het echter ook kunnen zijn dat het belang van de Staat moet wijken en dat de verstoring voor lief moet worden genomen.

Bij de hiervoor bedoelde weging gaat het hof uit van, naast hetgeen hierboven al is genoemd:

- het feit dat een deel van de te achterhalen feiten en omstandigheden al aan de Advocaten bekend is, ook al is dat naar eigen zeggen - en ook uit het dossier blijkend - meer te danken aan hun eigen vasthoudendheid dan aan transparantie door het OM of de Staat,

en van

- het feit dat een deel van de gehonoreerde onderzoekswensen in de strafzaak (dan te beoordelen met inachtneming van de aldaar geldende regels) de via onderhavige procedure gewenste informatie - in het bijzonder betreffende de te horen getuigen over de inbreuk op het verschoningsrecht - ook al zal of minstens zal kunnen opleveren.

Hierbij denkt het hof tevens aan bijvoorbeeld nadere gegevens als door het OM inderdaad aan het dossier toe te voegen lopende de strafzaak, zoals de rechtbank heeft gesuggereerd in haar beschikking van 19 maart 2021, te weten welke concrete e-mailberichten door [medewerker geheimhouder] aan het onderzoeksteam van de FIOD zijn verstrekt (zie hiervoor).

Tevens dient mee te wegen dat het eventueel om een tijdelijke blokkade gaat op het punt van waarheidsvinding via de onderhavige procedure die uitsluitend gaat om de belangen van de Advocaten zelf: na afloop van de strafzaak kan alsdan wel naar de verzoeken gekeken worden dan wel – in geval van tussentijdse afwijzing – opnieuw een verzoek kunnen worden gedaan (zie hierna).

Hier tegenover staat dan het belang van Advocaten om op korte althans zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te verkrijgen uitsluitend ten behoeve van hun eigen belang en ook het, daarmee verband houdende maar tevens zelfstandige, belang geen bewijsmogelijkheid of onderzoeksmogelijkheid naar bewijs te verliezen. Dat laatste belang laat zich echter ook voorlopig op een andere wijze beschermen, als hierna te schetsen.

Er vanuit gaande dat bewijsconservering ook op de hierna te bespreken wijze valt te bereiken, en tevens naast bovenstaande en hetgeen overigens door partijen is aangevoerd en tevens rekening houdend met het zwaarwegende maatschappelijke belang dat strafzaken - niet alleen deze maar ook andere strafzaken waarin hetzelfde speelt of kan gaan spelen - hetgeen het hof overigens onwenselijk acht - ongestoord moeten kunnen verlopen zonder doorkruisende civielrechtelijke procedures, in het bijzonder op het punt van de onderlinge balans tussen verdediging en OM, moeten de belangen van de Advocaten als verzoekers thans voorlopig wijken.

Processuele effecten

Wat betekent dat voorlopig wijken? In beginsel zou het hof het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor thans kunnen afwijzen, omdat een nieuw verhoor na afloop van de strafzaak – en met inmiddels de kennis en informatie die daaruit is gebleken – dan wel op een eerder (beredeneerd) geschikt geacht moment door de Advocaten kan worden verzocht. Met een eerder beredeneerd moment bedoelt het hof een moment waarop het feitenonderzoek en de feitenvaststelling in de strafzaak zodanig is uitgekristalliseerd dat de inzet van civielrechtelijke pre-processuele instrumenten geen daadwerkelijke verstoring meer veroorzaakt. Of en wanneer zich een dergelijk moment voordoet is thans niet te voorspellen.

Het zou alsdan aan de Advocaten (als meest gerede partij) zijn om dit via een nieuw verzoek aan te kaarten (zie echter ook hierna voor een mogelijk verzoek voortzetting behandeling).

Echter, afwijzing van het verzoek ex artikel 843a Rv en het daaraan gekoppelde (vooronderzoek tot) voorlopig deskundigenonderzoek in en samenhangend met de systemen van de Staat (OM) zou echter ook (mogelijk) het bewijsbeslag treffen. Dat lijkt - nu slechts een tijdelijke blokkade aan de orde dient te zijn - ongewenst. Zoals ook in HR2021 onderdeel 3.5.3. is besproken zijn er, nog los van de vraag naar de precieze omstandigheden, al feitelijk diverse zaken fout gegaan rond opslag en bewaren van gegevens, zodat er alle reden is de thans beschikbare kopieën als berustend onder de bewaarder aldaar te laten rusten totdat alsnog het verzoek ex artikel 843a Rv c.a. verder behandeld kan worden.

Dat dit langere tijd aldaar blijven bewaren niet zou kunnen, is gesteld noch gebleken. De kosten als aan een en ander verbonden zullen (uiteraard) eveneens op degene rusten die uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld.

In dat verband stelt het hof nog vast dat gezien HR 2021 onderdeel 3.8.2., de beslagkosten moeten worden beoordeeld in de ‘hoofdzaak’. Anders dan uit GHARL 22 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6159 lijkt te blijken, bedoelt de Hoge Raad (mede gezien HR 2021 onderdelen 3.2.3. en 3.7.5.) daarmee niet pas de (mogelijke) uiteindelijke bodemprocedure, maar de exhibitieprocedure waarin eventueel opheffing van het beslag aan de orde kan komen indien inzage moet worden geweigerd vanwege een gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a Rv. De onderhavige procedure is dus die hoofdzaak als door de Hoge Raad genoemd (zie in gelijke zin AG Langemeijer in zijn conclusie van 12 juni 2020, ECLI:NL:PHR:594, onderdeel 2.1.)

Bovenstaande is slechts realiseerbaar indien het hof thans iedere beslissing aanhoudt. Afwijzing (teneinde ‘voorlopig wijken’ te bewerkstelligen, een en ander als hiervoor bedoeld onder 14.27) van het verzoek ex artikel 843a Rv en het daaraan gekoppelde onderzoek in en samenhangend met de systemen van de Staat (OM) is gegeven het bewijsbeslag niet geïndiceerd. Het lijkt alsdan evenmin zinvol het verzoek voorlopig getuigenverhoor thans wel af te wijzen.

Mogelijkheid tussentijds cassatieberoep

Uiteraard wenst het hof niet de Advocaten te ‘beroven’ van de mogelijkheid bovenstaand oordeel en overigens alle onwelgevallige oordelen in deze beschikking en de eerdere drie tussenbeschikkingen te laten toetsen door de Hoge Raad. Dit vooral vanwege het

voorlopig bepaalde ‘stilstaan’ in deze procedure.

Het hof zal dan ook - analoog aan het asymmetrisch rechtsmiddelenverbod bij de verzoeken voorlopig getuigenverhoor en voorlopig deskundigenbericht - aan slechts de Advocaten toestaan tussentijds cassatieberoep in te stellen.

Verdere behandeling?

Het hof zal niet reeds nu in een spoorboekje (kunnen) vastleggen hoe de zaak over enige tijd weer kan of moet worden opgepakt. Dit klemt temeer gezien de mogelijkheid van vernietiging in cassatie, waarmee natuurlijk altijd rekening moet worden gehouden, gezien de principiële kanten als aan deze zaak verbonden.

Wel stelt het hof zich voor dat – indien de zaak alsdan nog steeds bij dit hof berust - alsdan de meest gerede partij een verzoek doet de behandeling te hervatten, waarna waarschijnlijk een nieuwe mondelinge behandeling zal worden bepaald, onder meer om de alsdan nog aan de orde zijnde vragen en verzoeken - naast de thans reeds bekende - op te pakken.

Het hof zal een (eerste) pro forma datum bepalen zodat het verdere verloop van de zaak regelmatig kan worden gemonitord.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Op 13 januari 2021 heeft de Staat aan het hof per V-8 formulier van die datum laten weten dat de beslissing van de Hoge Raad in de zaak van het bewijsbeslag, als aanvankelijk voorzien per 4 december 2020, is aangehouden tot 19 februari 2021. De Staat verzoekt het hof een nieuwe pro forma datum te bepalen zes weken na voornoemde datum, conform de eerdere pro forma datumbepaling.

[appellant 1] c.s. hebben bij V-8 formulier van 18 januari 2021 verzocht dat het hof zal bepalen dat partijen op 4 maart 2021 de uitspraak van de Hoge Raad in het geding kunnen brengen samen met een akte waarin zij ieder aangeven wat de consequenties van die uitspraak zijn, waarna partijen op 18 maart vervolgens over en weer op elkaars akte mogen reageren. Tevens wordt het hof verzocht elke verdere vertraging te voorkomen en spoedig uitspraak te doen.

De Staat heeft bij V-8 formulier van 19 januari 2021 het hof verzocht vast te houden aan de eerder toegekende termijn van zes weken voor de eerste aktewisseling na het arrest van de Hoge Raad, hetgeen volgens de Staat neerkomt op 1 april 2021 als datum voor indiening van de aktes indien de Hoge Raad op 19 februari 2021 inderdaad arrest wijst.

Het hof komt tot het volgende oordeel.

In de tweede tussenbeschikking van 19 november 2020 heeft het hof overwogen:

“7.11. Het hof acht het proces-oneconomisch en ongewenst om al deze mogelijke - en qua tijd nabije - beslissingen thans niet af te wachten en door te gaan met het nemen van de vele nadere beslissingen als thans aan de orde. Het is juist dat het maken van een pas op de plaats enige vertraging met zich brengt, terwijl de eerste tussenbeschikking ook al met onbeoogde vertraging is uitgesproken. Maar nu een uitspraak van de Hoge Raad op korte termijn wordt verwacht, meent het hof dat deze vertraging te overzien is en in het belang van een goede procesorde voor lief moet worden genomen.

Zodra de Hoge Raad zijn uitspraak heeft gedaan zal iedere partij zich tot het hof kunnen wenden met het verzoek om een nadere akte te nemen waarin wordt geduid wat de uitspraak van de Hoge Raad voor de onderhavige zaak betekent. Bij voorkeur worden deze nadere aktes gelijktijdig ingediend. Vervolgens zal iedere wederpartij hierop gelijktijdig mogen reageren binnen een termijn van uiterlijk vier weken.

Ten behoeve van controle van de voortgang zal de zaak pro forma worden aangehouden tot donderdag 14 januari 2021. Deze datum kan ook worden benut voor indiening van de hiervoor bedoelde aktes. Indien de uitspraak van de Hoge Raad te kort voor deze pro formadatum zal worden uitgesproken, dan zal het hof op bedoelde datum zelf een nieuwe datum bepalen waarop de hiervoor bedoelde aktes kunnen worden ingediend.

Iedere verdere beslissing wordt derhalve thans in principaal en in incidenteel appel aangehouden.”

Hetgeen het hof toen heeft overwogen aangaande de keuze de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten geldt nog steeds onverkort. Ook thans lijkt het verder zinvol een pro forma datum te bepalen waarop de uitspraak van de Hoge Raad door ieder der partijen kan worden overgelegd - indien op 19 februari 2021 of kort daarvoor of daarna gewezen - tezamen met een akte waarin de consequenties van die uitspraak desgewenst worden geduid.Vervolgens zal een termijn dienen te gelden voor de antwoordakte over en weer.

De duur van de eerdere termijn is mede bepaald door de daarin begrepen kerstperiode. Daarvan is thans geen sprake. De door de Staat genoemde voorjaarsvakantie laat zich ook niet met de kerstperiode vergelijken.

De pro forma datum wordt dan ook thans bepaald op donderdag 18 maart 2021.Deze datum kan ook worden benut voor indiening van de hiervoor bedoelde aktes, waarvoor aldus een termijn van ongeveer vier weken wordt geboden. Vervolgens zal iedere wederpartij hierop gelijktijdig mogen reageren binnen een nadere termijn van uiterlijk vier weken vanaf 18 maart 2021.

Indien de uitspraak van de Hoge Raad te kort voor deze (alsdan) pro formadatum zal worden uitgesproken, dan zal het hof op bedoelde datum zelf een nieuwe datum bepalen waarop de hiervoor bedoelde aktes kunnen worden ingediend en vervolgens de antwoordaktes over en weer kunnen worden ingediend.

Daarna zal het hof een (streef)datum bepalen voor verdere uitspraak.

Zoals al eerder overwogen in onderdeel 7.5. van de tweede tussenbeschikking zijn er nog vele punten waarop een beslissing moet worden genomen. Daar komen mogelijk nog punten bij waartoe de uitspraak van de Hoge Raad aanleiding kan of zal geven.

Het hof zal dan ook de tijd (moeten) nemen die nodig zal zijn om een en ander adequaat te beoordelen en beslissen. Dit wordt niet anders door de wetenschap dat [appellant 1] c.s. van oordeel zijn dat nu al sprake is van een enorme vertraging. Het is overigens niet gezegd dat het Hof de uitspraakdatum onbeperkt zal blijven aanhouden, per keer zal hij dit nader bezien.

Het hof verzoekt partijen overigens om de griffie in de periode voorafgaand aan de aangekondigde uitspraakdatum, ook in geval van een of meerdere aanhoudingen, niet te (blijven) schrijven en bellen, zoals eerder wel het geval is geweest. Dit versnelt niet het besluitvormingsproces door de betreffende kamer van het hof en leidt wel tot onnodig extra werk (en de gevolgen van dien) bij de griffie.

Iedere verdere beslissing wordt thans in principaal en in incidenteel appel aangehouden.

Het gaat om het volgende, waarbij het hof de feiten als door de rechtbank in de bestreden beschikking weergegeven hieronder nagenoeg één op één overneemt en aanvult met feiten die zich hebben afgespeeld of zijn gebleken na de datum van de beschikking waarvan beroep.

Strafrechtelijk onderzoek ‘ [codenaam] ’

Het Functioneel Parket (hierna: FP) is een specialistisch, landelijk opererend onderdeel van het OM dat zich onder meer bezig houdt met de bestrijding en het afwikkelen van complexe fraude, milieucriminaliteit en ontnemingszaken. Het FP is onder andere gevestigd in [vestigingsplaats 1] . Bij het uitvoeren van voornoemde taken is het FP verantwoordelijk voor de opsporing en vervolging in strafzaken, waarin een bijzondere opsporingsdienst het opsporingsonderzoek doet. Een voorbeeld van een dergelijke bijzondere opsporingsdienst is de opsporingsdienst van de Belastingdienst, de FIOD.

[de vennootschap 1] is een onafhankelijke vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. [de vennootschap 2] is een dochtervennootschap van [de vennootschap 1] De heer [middellijk aandeelhouder] is sinds 2011 middellijk aandeelhouder van [de vennootschap 1] en houdt zijn aandelen onder meer via zijn vennootschap [de vennootschap 3] . De heer [(mede)bestuurder] is (mede)bestuurder van [de vennootschap 1] Deze (rechts)personen worden hierna gezamenlijk “ [onderneming] ” genoemd. De heer [medewerker financiële administratie] (hierna: [medewerker financiële administratie] ) is vanaf 12 augustus 2002 bij [de vennootschap 1] in dienst geweest in de functie van medewerker financiële administratie.

Op 30 juli 2009 heeft [medewerker financiële administratie] een valselijk door hem opgestelde brief gestuurd aan de Belastingdienst/FIOD. Deze brief heeft hij opgesteld en verzonden alsof deze door de Amerikaanse federale belastingdienst, de “IRS”, was opgesteld en verzonden. De brief bevatte verdachtmakingen met betrekking tot witwassen door [onderneming] .

Op 23 maart 2011 is de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij [onderneming] . Dit boekenonderzoek is verricht door de heren [belastingambtenaar 1] (hierna: [belastingambtenaar 1] ) en [belastingambtenaar 2] (hierna: [belastingambtenaar 2] ), beiden belastingambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD.

Op 9 mei 2012, kort nadat [medewerker financiële administratie] zijn dienstverband bij [de vennootschap 1] had opgezegd, heeft hij zich gemeld bij de Belastingdienst en (meer) beschuldigingen geuit aan het adres van [onderneming] .

Vanaf 4 juli 2013 is onder leiding van het FP te [vestigingsplaats 1] , meer specifiek de officieren van justitie [officier van justitie 1] (hierna ook: [officier van justitie 1] ) en de heer mr. [officier van justitie 2] (hierna: [officier van justitie 2] ), door de FIOD te [vestigingsplaats 2] (Team Bijzondere Zaken) onder de codenaam “ [codenaam] ” een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd naar het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrift en (gewoonte)witwassen door [onderneming] . Bij dit onderzoek zijn (onder meer) ook mevrouw [officier van justitie 3] als officier van justitie en de heer [parketsecretaris] als parketsecretaris betrokken (geweest).

Op 17 maart 2015 heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden bij [onderneming] . Op die dag is [onderneming] bekend geworden met het (dan al bijna 2 jaar lopende) strafrechtelijk onderzoek. Bij (stel)brief van 17 maart 2015 hebben [appellant 1] en [appellant 2] aan het OM bericht dat zij beiden in de strafzaak als raadslieden optreden voor [onderneming] . Bij brief van 30 juli 2015 heeft ook mevrouw mr. [advocaat] zich gesteld als advocaat. Zij is thans niet meer werkzaam bij [advocatenkantoor] en heeft haar rechten en bevoegdheden overgedragen aan [appellant 1] .

[hostingbedrijf] -gegevens

Op 24 augustus 2015 heeft de FIOD, meer specifiek opsporingsambtenaar/rechercheur mevrouw [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] (hierna: [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] ), een aanvraagproces-verbaal opgemaakt ter verkrijging van digitale gegevens van het hostingbedrijf [hostingbedrijf] (hierna: [hostingbedrijf] ), waar [onderneming] haar e-mailverkeer had ondergebracht. De aanvraag betrof de digitale gegevens in relatie tot [onderneming] in de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015. Officier van justitie [officier van justitie 1] , althans [officier van justitie 2] , heeft op 31 augustus 2015 een vordering tot het verkrijgen van de benodigde machtigingen ingediend bij de rechter-commissaris, die de machtigingen op 1 september 2015 heeft verleend.

Op 4 september 2015 zijn de vorderingen tot afgifte en geheimhouding opgemaakt door officier van justitie [officier van justitie 1] , althans mr. [officier van justitie 4] , en op 10 september 2015 door de FIOD, namelijk door opsporingsambtenaar de heer [opsporingsambtenaar 1] (hierna: [opsporingsambtenaar 1] ) uitgereikt aan de heer [medewerker hostingbedrijf] van [hostingbedrijf] . Hij heeft voldaan aan de bevelen en alle gevraagde gegevens aan de FIOD verstrekt. De data zijn daarvoor in eerste instantie door [hostingbedrijf] naar een lokale computer gekopieerd, waarna de data naar een externe harddisk van de FIOD zijn gekopieerd. Blijkens het betreffende proces-verbaal van 17 september 2015 heeft [opsporingsambtenaar 1] het volgende verklaard:

“De gekopieerde bestanden betreffen de directory’s:

-D-Disk en E-Disk. Dit betreft de bij [onderneming] in gebruikte data op de server van [hostingbedrijf] .

-Exchange. Dit betreft de bij [onderneming] in gebruik zijnde mailbox.

-IISLogs website. Dit betreffende de logbestanden betreffende de website [website] .

Deze bestanden zijn voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.”

In totaal zijn op 10 september 2015 circa 2.000.000 items uitgeleverd door [hostingbedrijf] (hierna: de [hostingbedrijf] -gegevens). Een document of e-mail bestaat in de regel uit meerdere items. Van de zich op de harddisk bevindende data (items) is door forensisch IT-specialisten van de FIOD een imagekopie (een exacte kopie) gemaakt. De harddisk is hierna ‘gewiped’ (dit is een techniek waarbij de data op een harde schijf geheel wordt overgeschreven met data en is grondiger dan formatteren). Vervolgens is door forensisch IT-specialisten van de imagekopie een (eerste) werkkopie gemaakt, die in een softwareprogramma is ingeladen. Met behulp van dat programma werd het voor het onderzoeksteam mogelijk om de data te indexeren en te doorzoeken.

Uit de werkkopie zijn medio september 2015 door een opsporingsambtenaar van het onderzoeksteam aan de hand van op de strafzaak toegesneden zoektermen (zoals “ [zoekterm 1] ”) gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek. Hierbij is de ambtenaar gestuit op mogelijk geprivilegieerde items. Hij/zij heeft daarna met behulp van andere zoektermen (zoals“ [zoekterm 2] ”) een automatische selectie gemaakt van circa 3.000 items. Deze items zijn vervolgens “uitgegrijsd”, zodat ze niet meer konden worden gevonden via zoektermen en de inhoud niet meer zichtbaar was voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Een forensisch IT-specialist heeft de “uitgegrijsde” items hierna verwijderd uit de dataset en daarmee ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam.

In verband met technische problemen is de eerste werkkopie van de [hostingbedrijf] -gegevens onbruikbaar geraakt. Daarom heeft een forensisch IT-specialist op 14 december 2015 een nieuwe werkkopie gemaakt van de originele imagekopie. Omdat reeds bekend was dat geprivilegieerde e-mails onderdeel uitmaakten van de gegevens, is besloten forensisch IT-specialisten de werkkopie te laten schonen door bestanden te selecteren met bijvoorbeeld de zoektermen “ [zoekterm 3] ” en “ [zoekterm 4] ”. De nieuwe, geschoonde werkkopie is daarna ingeladen in het door het onderzoeksteam gebruikte softwareprogramma. Het onderzoeksteam heeft het onderzoek van deze gegevens vervolgens medio januari 2016 hervat.

De circa 3.000 “uitgegrijsde” items zijn op 22 januari 2016 digitaal ter beschikking gesteld aan een medewerker geheimhouder van de FIOD, de heer [medewerker geheimhouder] (hierna: [medewerker geheimhouder] ), die (onder meer) als taak heeft de items digitaal ter beoordeling voor te leggen aan een geheimhouder officier van justitie. [medewerker geheimhouder] heeft de circa 3.000 items vanaf 25 januari 2016 middels een globale kop-staartbeoordeling bekeken en een voorlopig onderscheid gemaakt tussen al dan niet onder het verschoningsrecht vallende items. [medewerker geheimhouder] heeft 879 items (na uitfiltering van duplicaten 403 unieke items) aangemerkt als zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd. De geheimhouder officier van justitie, de heer [geheimhouder officier van justitie] (hierna: [geheimhouder officier van justitie] ) heeft alle circa 3.000 items op 10 maart 2016 marginaal beoordeeld en alle items aangemerkt als geheimhouderstukken.

Op 6, 7 en 11 april 2016 heeft [medewerker geheimhouder] vervolgens 155 e-mails (die alle onderdeel uitmaakten van de circa 3.000 items) geselecteerd om deze voor een nadere inhoudelijke beoordeling aan de geheimhouder officier van justitie voor te leggen. [medewerker geheimhouder] heeft deze

e-mails op 21 april 2016 uitgeprint en op 3 mei 2016 aan geheimhouder officier van justitie [geheimhouder officier van justitie] overhandigd. Op 24 mei 2016 heeft [geheimhouder officier van justitie] zijn bevindingen, opgesomd in een overzicht, per e-mail aan [medewerker geheimhouder] verstrekt. 105 e-mails zijn door [geheimhouder officier van justitie] aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 e-mails als geprivilegieerd.

Op 9 juni 2016 heeft [medewerker geheimhouder] de 105 door [geheimhouder officier van justitie] als niet geprivilegieerd aangemerkte e-mails in geprinte vorm aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld. Het gaat onder meer om de e-mailberichten die zijn aangeduid als respectievelijk [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] (in het strafdossier) en [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] (in het overzicht van [geheimhouder officier van justitie] ).

Toen [medewerker geheimhouder] de 105 e-mails op 26 september 2016 ook digitaal aan het onderzoeksteam wilde vrijgeven, heeft [medewerker geheimhouder] in plaats daarvan zijn eerdere voorselectie van 879 items (403 unieke items) vrijgegeven (hierna ook de abusievelijke vrijgave). [medewerker geheimhouder] heeft deze vergissing ontdekt op 23 april 2019 en daarvan proces-verbaal opgemaakt. Geen van de 155 nader geselecteerde e-mails waren in de voorselectie van 879 items begrepen.

[recherche-officier van justitie] heeft op 23 april 2019 (in het kader van deze procedure) als recherche-officier van justitie een inhoudelijke beoordeling uitgevoerd van de voorselectie van 879 items. [recherche-officier van justitie] heeft hiervan tevens proces-verbaal opgemaakt.

Van alle 2.000.000 door [hostingbedrijf] uitgeleverde items zijn uiteindelijk 100 documenten (waaronder e-mailberichten) in het (eind)proces-verbaal opgenomen ten behoeve van de strafzaak tegen [onderneming] . Vier van deze documenten ( [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] ) zijn afkomstig uit de 105 e-mails die door de geheimhouder officier van justitie [geheimhouder officier van justitie] in mei 2016 zijn aangemerkt als niet geprivilegieerd. Een deel van het (eind)proces-verbaal is door de FIOD gedeeld met de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving.

Van geen van de door [hostingbedrijf] uitgeleverde items is een proces-verbaal van vernietiging opgemaakt als bedoeld in artikel 126aa Sv jo. artikel 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Er heeft ook geen feitelijke vernietiging plaatsgevonden.

Doorzoeking en inbeslagname bij [bedrijf]

Op 1 november 2016 heeft de FIOD, meer specifiek (hebben de) opsporingsambtenaren/rechercheurs [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] en de heer [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] (hierna: [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] ), bij proces-verbaal een doorzoeking ter inbeslagname bij [de vennootschap 4] en/of [de vennootschap 5] te [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 2] (hierna: [bedrijf] ) aangevraagd. In het aanvraagproces-verbaal is een aantal e-mails dat door [hostingbedrijf] is uitgeleverd, en waarbij [onderneming] en de advocaten zijn betrokken - namelijk [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] - beschreven. Deze e-mails zien op de opdracht die aan [bedrijf] is gegeven voor het verrichten van specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie van [de vennootschap 2] De e-mails zijn tevens aan het aanvraagproces-verbaal van 1 november 2016 gehecht. Voor de gewenste doorzoeking is machtiging verleend.

Op 1 december 2016 heeft de voorgenomen doorzoeking ter inbeslagneming (op grond van art. 96c Sv) bij [bedrijf] plaatsgevonden, eerst in [vestigingsplaats 3] en vervolgens in [vestigingsplaats 2] . In [vestigingsplaats 3] zijn geen voorwerpen in beslag genomen. Bij de doorzoeking in [vestigingsplaats 2] waren aanwezig: [officier van justitie 1] , [officier van justitie 2] , [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] (als hulpofficier van justitie) en [verbalisant] (verbalisant; hierna [verbalisant] ), en namen tevens deel: mevrouw [IT-auditor] (IT-auditor; hierna: [IT-auditor] ) en [Forensisch IT Team] (Forensisch IT Team; hierna: [Forensisch IT Team] ). Van de doorzoeking is door de FIOD, meer specifiek door [verbalisant] , [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] , [Forensisch IT Team] en [IT-auditor] , proces-verbaal d.d. 5 december 2016 opgemaakt. Hierin is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(..) Tijdens de doorzoeking werd het volgende in beslag genomen en in twee gesloten enveloppen gevoegd:

- (concept)rapportages [de vennootschap 2] en opdrachtbevestigingen, afkomstig van de kamer van [accountant] toevoeging hof: partner bij [bedrijf] ];

- een forensische kopie (een zogenaamde image) van digitale bestanden, benaderbaar via de laptop van [accountant] , die op een harde schijf van de FIOD is opgeslagen.

(..)

Verbalisanten [Forensisch IT Team] en [IT-auditor] hebben bijstand verleend die bestond uit het veilig stellen van de digitale gegevens met betrekking tot het bedrijf ‘ [de vennootschap 2] ’. Tijdens de doorzoeking kwam naar voren dat de digitale gegevens met betrekking tot [de vennootschap 2] zijn opgeslagen op het netwerk van [de vennootschap 4] en/of [de vennootschap 5] te [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 2] (hierna [bedrijf] ) in de map met de naam [onderneming] . De systeembeheerder van [bedrijf] heeft hen vervolgens digitale toegang gegeven tot deze map. Hierna zagen zij op de netwerklocatie [netwerklocatie] de map [onderneming] staan. In de map [onderneming] zagen zij documenten en e-mailberichten staan.

De data in de map [onderneming] en de onderliggende mappen hebben zij vervolgens veiliggesteld door er een forensische kopie van te maken die zij hebben opgeslagen op een eigen harde schijf. Deze harde schijf hebben zij hierna aan de officier van justitie mr. [officier van justitie 2] overhandigd.

(..)

Na overleg met mr. [appellant 2] deelde mr. [advocaat van bedrijf] [toevoeging hof: advocaat van [bedrijf] ] mee dat [advocatenkantoor] zich voor het rapport en alle onderliggende (digitale) documenten beriep op het (afgeleid) verschoningsrecht, nu het rapport betreffende [onderneming] door [bedrijf] in opdracht van [advocatenkantoor] was opgemaakt. Om die reden zijn de aangetroffen documenten en de harde schijf met de forensische kopie in twee gesloten enveloppen meegenomen ter overhandiging aan de rechter-commissaris strafzaken te [vestigingsplaats 1] conform artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering. (..)”

De Staat heeft de rechter-commissaris verzocht om te beoordelen of de bij [bedrijf] in beslag genomen stukken onder het verschoningsrecht vallen en of het OM er al dan niet kennis van mag nemen.

De rechter-commissaris heeft in dit verband (digitale) ondersteuning van de FIOD verzocht.

Op 14 februari 2017 zijn opsporingsambtenaren [IT-auditor] en de heer [opsporingsambtenaar 2] (hierna: [opsporingsambtenaar 2] ) voor de rechter-commissaris verschenen en hebben zij de belofte tot geheimhouding afgelegd. De rechter-commissaris heeft de hiervoor onder 3.1.21. genoemde harde schijf aan hen overhandigd. [IT-auditor] en [opsporingsambtenaar 2] hebben vervolgens met behulp van forensische software een writeblocker toegepast, een image gemaakt en de bestanden van de harde schijf leesbaar gemaakt. De image hebben zij geplaatst op een laptop (van het merk [merk] ) en van de bestanden op de laptop een kopie gemaakt en deze vervolgens geplaatst op een usb-stick voorzien van een wachtwoord. De harde schijf, de laptop en de usb-stick hebben zij daarna op 15 februari 2017 aan de rechter-commissaris overhandigd. De rechter-commissaris heeft hiervan proces-verbaal opgemaakt op 28 september 2017.

Op 5 september 2017 is opsporingsambtenaar mevrouw [opsporingsambtenaar 3] (hierna: [opsporingsambtenaar 3] ) voor de rechter-commissaris verschenen en heeft zij de belofte tot geheimhouding afgelegd. De rechter-commissaris heeft aan [opsporingsambtenaar 3] de laptop overhandigd met het verzoek om ter plaatse van deze bestanden een schriftelijk overzicht te maken. De rechter-commissaris heeft hiervan direct proces-verbaal opgemaakt.

Op 7 november 2017 zijn [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 2] opnieuw voor de rechter-commissaris verschenen voor een nader overleg over de inventarisatie van de geheimhouderstukken. Er hadden zich namelijk enkele problemen voorgedaan met de (volgorde van de) bestanden. Om de problemen te kunnen oplossen heeft de rechter-commissaris [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 2] toestemming gegeven om een kopie te maken van de image op de laptop, deze op een usb-stick te plaatsen en onder hun geheimhoudingsverplichting mee te nemen naar het kantoor van de FIOD in [vestigingsplaats 2] en daar met behulp van forensische software binnen een beveiligde omgeving te gebruiken. [opsporingsambtenaar 3] heeft voorts een aangepast overzicht van de bestanden gemaakt en [opsporingsambtenaar 2] heeft 2 cd’s met bestanden uit het forensische softwareprogramma, onder vermelding van nummering overeenkomstig het overzicht van [opsporingsambtenaar 3] , aan de rechter-commissaris overhandigd, die van dit alles proces-verbaal heeft opgemaakt op 8 januari 2018. De usb-stick met de kopie van de image is kapot gegaan bij de FIOD en daardoor ontoegankelijk geworden. De zich op de usb-stick bevindende forensische kopie was reeds (op last van de rechter-commissaris) succesvol ingeladen in een forensisch software programma binnen een strikt beveiligde (digitale) omgeving, zodat met het kapot gaan van de usb-stick geen gegevens verloren zijn gegaan.

De Advocaten zijn, onder toezending van afschriften en een gegevensdrager met een kopie van de inbeslaggenomen data, door de rechter-commissaris bij brief van 17 februari 2017 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun verschoningsrecht vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. De Advocaten hebben gesteld dat het verschoningsrecht zich uitstrekt tot alle bij [bedrijf] in beslag genomen stukken en verzocht om het beslag te doen eindigen met teruggave van al die stukken.

Bij beschikking van 10 januari 2018 heeft de rechter-commissaris het bezwaar van de Advocaten ongegrond verklaard en bepaald dat het OM kennis mag nemen van alle stukken, zoals die vermeld worden in de twee bijgevoegde overzichten.

Op 6 februari 2018 hebben de advocaten een klaagschrift ex artikel 98 juncto artikel 552a Sv ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018. De Advocaten hebben (onder meer) verzocht dat de last wordt gegeven dat het beslag moet worden opgeheven, dat het OM de inbeslaggenomen bescheiden en gegevensdrager dient terug te geven aan de beslagene dan wel de Advocaten, en dat alle schriftelijke vastleggingen en kopieën van de gegevens die intussen zijn gemaakt, worden vernietigd.

Bij beschikking van 13 september 2018 heeft de rechtbank het beklag van de Advocaten gegrond verklaard en de teruggave gelast van alle communicatie over het onderzoek dat de Advocaten hebben opgedragen aan [bedrijf] en alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [accountant] RA, onder zich had, aan

mr. [appellant 1] en mr. [appellant 2] . De rechtbank heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“(...) De rechtbank stelt vast dat de door klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [bedrijf] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [bedrijf] verband hield met de door [onderneming] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [bedrijf] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. De rechtbank zal het klaagschrift dan ook gegrond verklaren en tevens de teruggave van het beslag gelasten aan klagers.

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 jo. 552a Sv een summier karakter draagt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich niet zal uitlaten over de navolgende onderdelen van onderhavig klaagschrift:

 de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

 de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [bedrijf] -onderzoeker [accountant] RA;

 de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [hostingbedrijf] -gegevens;

 het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [advocatenkantoor] van toepassing was;

 de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”

De beschikking van 13 september 2018 is, na intrekking van een cassatieberoep door het OM, op 23 oktober 2018 onherroepelijk geworden.

In de beschikking van 13 september 2018 heeft het OM aanleiding gezien te besluiten de documenten bekend als [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] te verwijderen uit het (eind)proces-verbaal dat aan de strafkamer van de rechtbank zal worden aangeboden. Aan dit besluit is tot op heden nog geen uitvoering gegeven vanwege het door de Advocaten onder de Staat gelegde (conservatoir) bewijsbeslag (zie hierna onder 3.1.33.).

Klacht bij Accountantskamer

Op 13 april 2017 is door officier van justitie [officier van justitie 2] een klacht ingediend bij de Accountantskamer tegen een drietal accountants van [bedrijf] . De klacht is onder meer gebaseerd op door [hostingbedrijf] uitgeleverde e-mails ( [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] ). Op basis hiervan is gesteld dat de advocaten hun verschoningsrecht hebben misbruikt en dat de accountants hieraan hebben meegewerkt. Uit het klaagschrift volgt dat ten tijde van het indienen ervan de Advocaten en de accountants niet op hoogte waren van het feit dat [officier van justitie 2] over dit e-mailverkeer beschikte. [officier van justitie 2] is in de klachtprocedure bijgestaan door de heer mr. drs. [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] (hierna: [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] ) en mevrouw mr. [medewerker Belastingdienst/FIOD 2] , beiden werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD. De Advocaten zijn geen partij in de klachtprocedure en hebben de betrokken accountants ook niet bijgestaan.

Nadat de advocaten bekend zijn geworden met de klacht is hierover in augustus 2017 door [appellant 1] gecorrespondeerd met [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] . In zijn brief van 21 augustus 2017 heeft [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] (pagina 10) opgemerkt dat “klager zich echter uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de aan de Accountantskamer overhandigde bescheiden ook in andere procedures te gebruiken”.

[appellant 1] heeft voorts de hoofdofficier van justitie mevrouw [hoofdofficier van justitie] (hierna: [hoofdofficier van justitie] ) aangeschreven, haar verzocht om de openbare zitting bij de Accountantskamer op

4 september 2017 uit te stellen, en haar twee vragen gesteld. Zij heeft het verzoek om de zitting uit te stellen bij brief van 1 september 2017 afgewezen. De zitting heeft zodoende doorgang gevonden. De vragen van [appellant 1] zijn vervolgens door [hoofdofficier van justitie] beantwoord bij brief van 17 november 2017. In deze brief heeft zij, voor zover relevant, het volgende meegedeeld:

“(..) Ik zal uw vragen dan ook in algemene zin beantwoorden, ook omdat ik mij langs deze weg niet kan uitlaten over de door u genoemde lopende procedures.

(..)

Wat betreft uw tweede vraag neem ik als uitgangspunt dat de door u bedoelde e-mails kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in art. 1, sub b van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Bedoelde e-mails zullen immers zijn verkregen in een strafvorderlijk onderzoek en door het openbaar ministerie in een strafdossier en/of langs geautomatiseerde weg worden verwerkt. Dit brengt mee dat de vraag of, en zo ja in hoeverre bedoelde e-mails aan derden kunnen worden verstrekt wordt gereguleerd door de betreffende bepalingen in de Wjsg. Uit artikel 126aa, tweede lid, Sv kan niet worden afgeleid dat – ingeval voldaan is aan de voorwaarden voor verstrekking op grond van de Wjsg – voorafgaand aan een dergelijke verstrekking (ook) een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De ratio van deze bepaling is om te voorkomen dat gegevens die onder het verschoningsrecht vallen in het strafproces kunnen worden gebruikt. Evenmin staat artikel 126dd Sv aan bedoelde verstrekking in de weg. Met deze bepaling is evenmin beoogd de verwerking van in een opsporingsonderzoek verkregen gegevens te reguleren. Daartoe strekken de bepalingen van de Wet Politiegegevens en de Wjsg. (..)”

De Accountantskamer heeft de klacht waar het ging om de inschakeling van [bedrijf] door [advocatenkantoor] en het gestelde misbruik van het verschoningsrecht, op 3 augustus 2018 ongegrond verklaard (ECLI:NL:TACAKN:2018:58). Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk.

Civiele procedures tussen [onderneming] en [medewerker financiële administratie]

[onderneming] , bijgestaan door mr. De Greve, heeft in een civiele procedure tegen [medewerker financiële administratie] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden. Hierbij zijn niet alleen [medewerker financiële administratie] (en zijn ouders en hun advocaat), maar ook de deurwaarder, 12 opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD en 2 officieren van justitie als te horen getuigen opgegeven. Het verzoek is door de kantonrechter bij beschikking van 15 mei 2017 toegewezen.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft deze beschikking op 5 oktober 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:4276) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, uitsluitend een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van [medewerker financiële administratie] en de deurwaarder.

Op 18 oktober 2017 heeft het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De deurwaarder is verschenen en gehoord. [medewerker financiële administratie] is niet verschenen.

Bij beschikking van 15 november 2017 heeft de kantonrechter op verzoek van [onderneming] - onder meer - het verzoek om een bevel tot medebrenging van [medewerker financiële administratie] toegewezen en bepaald dat het verhoor van [medewerker financiële administratie] zal plaatsvinden. Voorts heeft de kantonrechter bepaald dat het voorlopig getuigenverhoor kan worden voortgezet ten aanzien van de ouders van [medewerker financiële administratie] en diens advocaat. Bij beschikking van 30 augustus 2018 (zaaknummer 200.233.886_01) heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter van 15 november 2017 bekrachtigd en - onder meer - het verzoek van [onderneming] om op grond van het bepaalde in artikel 28 lid 1 sub b Rv (29 oud Rv) te bepalen dat [medewerker financiële administratie] , zijn ouders en hun advocaat, al hetgeen in deze procedure aan de orde komt of is gekomen, geheim dienen te houden, toegewezen.

Bij beschikking van 7 september 2018 heeft de Hoge Raad de eerdere beschikking van het gerechtshof ‘s -Hertogenbosch van 5 oktober 2017 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 op 30 januari 2019 bekrachtigd (ECLI:NL:GHARL:2019:846).

De getuigenverhoren van de ambtenaren van de Belastingdienst en/of de FIOD, alsmede van de officieren van justitie, hebben in juli 2019 plaatsgevonden. [medewerker financiële administratie] , zijn ouders en de advocaat van [medewerker financiële administratie] zijn vooralsnog niet gehoord. Door een aantal getuigen en de Staat is hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat deze getuigen ten aanzien van een aantal vragen geen beroep toekomt op het verschoningsrecht ex art. 67 AWR, art. 7 Wpg en art. 52 Wjsg.De mondelinge behandeling van die zaken (zaaknummers: 200.267.366, 200.267.368, 200.267.370, 200.267.372, 200.267.374, 200.267.375, 200.267.399 en 200.267.400) heeft bij dit hof inmiddels plaatsgevonden op 11 december 2019.

Het bewijsbeslag en de procedure in kort geding

De stukken waarvan de rechtbank bij beschikking van 13 september 2018 teruggave heeft gelast (zie hiervoor onder 3.1.26.), zijn niet teruggegeven. Het OM had de rechter-commissaris daarom verzocht op 4 en 21 december 2018, maar die teruggave is niet geëffectueerd. Op 2 januari 2019 hebben de Advocaten namelijk verzocht om verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder de Staat. Dit verzoek is op 4 januari 2019 door de voorzieningenrechter gehonoreerd. De Advocaten hebben het bewijsbeslag op 8 januari 2019 onder de Staat gelegd, waarbij de Staat tevens tot nakoming van haar verplichtingen is gesommeerd.

De Staat heeft de Advocaten op 13 februari 2019 in kort geding gedagvaard en (onder meer) opheffing van het beslag gevorderd. De Advocaten hebben in conventie hiertegen verweer gevoerd en tevens een eis in reconventie ingesteld, namelijk - kort gezegd - een vordering tot afgifte (subsidiair inzage) van afschriften ex artikel 843a Rv en een bevel tot nakoming van de beschikking van 13 september 2018 (zie 3.1.26.), op straffe van dwangsommen en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de beslagkosten ex artikel 706 Rv.

Na een tussenvonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de Staat in conventie bij vonnis van 29 maart 2019 afgewezen. De advocaten zijn in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen wegens een gebrek aan spoedeisend belang.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de Staat op diens verzoek toegestaan om met bijzondere spoed appel in te stellen. De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op woensdag 24 april 2019. Beide partijen hebben hun vorderingen, respectievelijk in conventie en in reconventie, gehandhaafd.

Het gerechtshof heeft beslist op 14 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808) en heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 maart 2019 vernietigd en - onder meer en voor zover in de onderhavige zaak relevant - het door de Advocaten gelegde bewijsbeslag opgeheven voor zover het bewijsbeslag is gelegd op méér dan:

A. alle geprivilegieerde gegevens inclusief alle metadata en logbestanden, de audit trails en voorts in enige (al dan niet geautomatiseerde) vorm van vastlegging daarvan, waaronder - doch niet beperkt tot - de bescheiden welke op grond van de vordering verstrekking gegevens aan [hostingbedrijf] in beslag zijn genomen alsmede bij en naar aanleiding van de doorzoeking bij [bedrijf] in beslag zijn genomen (waaronder dus mede de gegevens zoals genoemd in het dictum van de beschikking van de strafraadkamer van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018);

B. alle fysieke en alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie intern of extern de Staat geprivilegieerde gegevens geheel of ten dele heeft verstrekt, hetzij letterlijk, hetzij in geparafraseerde vorm;

C. het FIOD-journaal dat betrekking heeft op [onderneming] c.s. (onderzoek “ [codenaam] ”).

Voorts heeft het hof de Staat veroordeeld om een digitale kopie van het onder C. genoemde FIOD-journaal binnen 30 dagen na betekening van het arrest te verstrekken aan de deurwaarder, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder heeft het hof de Staat verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen. De reconventionele vordering van de Advocaten strekkende tot afgifte dan wel inzage van de gegevens waarop zij bewijsbeslag hebben gelegd, is door het hof afgewezen. Het hof heeft de Staat ten slotte veroordeeld om aan de Advocaten een bedrag van € 3.139,85 te voldoen ter zake explootkosten ter zake de gelegde bewijsbeslagen.

Op 9 juli 2019 heeft de Staat cassatieberoep ingesteld tegen voornoemd arrest van het hof. Uit de aan het eind van dit tussenarrest te bespreken stukken (onder het kopje “Nieuwe ontwikkelingen”) blijkt dat plaatsvervangend procureur-generaal F.F. Langemeijer op 12 juni 2020 een conclusie heeft genomen (ECLI:NL:PHR:2020:594), dat op 10 juli 2020 beide partijen ieder een zogenaamde Borgersbrief hebben ingediend en dat door de Hoge Raad arrest is bepaald op 4 december 2020.

De onderhavige procedure

De Advocaten hebben op 16 januari 2019 bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een verzoekschrift ingediend tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv, tot de verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv en tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv.

Bij beschikking van 5 juni 2019, waarvan onderhavig beroep, heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, met dien verstande dat zij de Staat heeft bevolen om op de voet van artikel 28 Rv al hetgeen in deze procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft. Ten slotte heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

De verzoeken zijn door de rechtbank afgewezen omdat - kort gezegd - volgens de rechtbank de advocaten bij de huidige stand van zaken geen voldoende feitelijk belang hebben bij hun verzoeken. Voor zover de advocaten nog enig belang zouden hebben bij hun verzoeken, heeft de rechtbank geoordeeld dat de advocaten, vanwege de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van de advocaten enerzijds en van de Staat anderzijds, in redelijkheid niet tot het uitoefenen van hun bevoegdheden hadden kunnen worden toegelaten.

In onderhavig beroep hebben de Advocaten in principaal appel dertien grieven aangevoerd - die het hof hieronder in 3.2.2. verkort zal weergeven - en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en alsnog het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor, het veroordelen van de Staat tot verstrekking van bescheiden en het houden van een voorlopig deskundigenbericht.

In het kader van het verzoek voorlopig getuigenverhoor wensen de Advocaten onder meer (zij behouden zich het recht voor om nadere getuigen aan te dragen) de volgende getuigen op te roepen:

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat al voldoende feiten vaststaan en zodoende de Advocaten onvoldoende belang hebben bij de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen. Volgens de Advocaten blijkt uit hun beroepschrift dat er absoluut niet voldoende feiten vaststaan over de omgang met de e-mails van en naar de Advocaten. Ook uit het arrest van dit hof van 14 mei 2019 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken van partijen zou dit blijken.

Grief 2 is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde norm. Volgens de Advocaten hebben zij recht op alle stukken en informatie waarom zij verzoeken, om bewijs te ontzenuwen, tegenbewijs te leveren, om tot een ‘voorshands-bewezen-oordeel’ te komen of tot omkering van de bewijslast, of tot een nauwkeuriger en relevanter bewijsopdracht en/of toepassing van art. 22 Rv te komen en zodoende efficiënter voort te procederen.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Advocaten geen feitelijk belang hebben bij hun verzoeken. Volgens de Advocaten zijn er meer inbreuken op het verschoningsrecht gemaakt dan nu bekend is; is er buiten het strafrechtelijk onderzoek meer gebeurd met de Geprivilegieerde Gegevens dan door de Staat naar voren is gebracht, houdt de Staat cruciale informatie en bescheiden achter en hebben er op andere momenten dan de Advocaten bekend herbeoordelingen van deze en andere Geprivilegieerde Gegevens plaatsgevonden. De Advocaten stellen in dit stadium op een enorme informatieachterstand te staan ten opzichte van de Staat.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Advocaten aan de hand van de bestanden op de USB-stick en/of hun eigen bestanden kunnen beoordelen of het al dan niet gaat om gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Volgens de Advocaten staan op de USB-stick geen geprivilegieerde bestanden, maar enkel de door de Staat zelf opgestelde (oncontroleerbare) bestanden. Deze overzichten zijn onjuist en er blijkt ook niet uit wat er met die bestanden is gedaan en wie daarvan op welk moment kennis van heeft genomen (of heeft kunnen nemen).

Grief 5 is gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 4.12 van de bestreden beschikking weergegeven essentie. Deze is volgens de Advocaten te beknopt en onvolledig. Het gaat er volgens hen ook om wat er extern (dus buiten de FIOD/het OM) met al die gegevens is gebeurd. Het is ook niet beperkt tot de vraag hoe vaak het verschoningsrecht is geschonden. Ten aanzien van iedere schending geldt dat de Advocaten recht hebben op volledige bewijslevering. Het gaat er ook om dat de volledige waarheid in een zo vroeg mogelijk stadium geheel boven water komt en veilig wordt gesteld.

Grief 6 is gericht tegen de overweging van de rechtbank (4.13) dat het in de strafzaak van belang kan zijn vast te stellen wat er precies is gebeurd met elk item dat onder het verschoningsrecht valt, maar dat het in deze zaak gaat om een mogelijke, toekomstige civiele vordering. De Advocaten stellen dat de rechtbank met deze overweging buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het is niet aan de civiele rechter om zich uit te laten over de strafrechtelijke belangen van andere partijen ( [onderneming] c.s.) en een andere procedure. De vraag welke vorderingen in mogelijke procedures na de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen mogelijk zullen volgen, is prematuur. Hetgeen ter beoordeling voorligt staat ook los van (de uitkomst van) een eventuele strafprocedure. De strafrechter laat zich niet uit over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat. Aldus de Advocaten.

In grief 7 bestrijden de Advocaten het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van fishing expedition voor wat betreft een onderzoek naar de vraag of er méér verschoningsgerechtigde gegevens in beslag zijn genomen dan reeds bij de Advocaten bekend is.

Grief 8 is een concluderende grief gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat de Advocaten bij de huidige stand van zaken geen voldoende feitelijk belang hebben bij hun verzoeken. Voorts stellen de Advocaten in deze grief dat de norm voor het verkrijgen van afschrift (of inzage) in bescheiden ex art. 843a Rv een andere norm is dan die voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor c.q. voorlopig deskundigenbericht.

Grief 9 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de Advocaten, vanwege onevenredigheid van de betrokken belangen van de Advocaten enerzijds en de Staat anderzijds, in redelijkheid niet tot het uitoefenen van hun bevoegdheden kunnen worden toegelaten. De Advocaten stellen dat hun belangen bij toewijzing van de verzoeken zwaarder wegen dan het belang van de Staat bij afwijzing daarvan. De Advocaten hebben de informatie over wat er met de vertrouwelijke e-mails van en aan hun cliënten is gebeurd nodig om te kunnen bepalen welke vervolgstappen zij kunnen (en moeten) nemen. Die vervolgstappen zullen zowel op het verleden gericht zijn, maar ook op het voorkomen van herhaling in de toekomst. De Advocaten kunnen en hoeven niet op de Staat te vertrouwen, zoals reeds blijkt uit de onvolledige en deels onjuiste informatie die in het kader van de onderhavige procedure naar voren is gebracht. Het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend, is groot en wordt mede door het EVRM beschermd. Het enige belang dat de Staat in dit stadium heeft, is dat zijn verdere onrechtmatig handelen niet bekend wordt. Vaststaat dat het OM al jaren niets doet in de strafzaak tegen [onderneming] c.s. en al meer dan een jaar geleden het eindproces-verbaal heeft afgerond. Indien en voor zover het FIOD-journaal informatie zou bevatten die zich gezien het belang van de Staat tegen kennisneming verzet, dient dat concreet te worden beoordeeld en te worden afgewogen tegen de belangen van de Advocaten. De Advocaten nodigen het hof hiertoe uit, nu de rechtbank dit (ten onrechte) niet heeft gedaan.

Grief 10 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de Wsjg en de Wpg in de weg staan aan toewijzing van het 843a Rv-verzoek, voor zover dat verzoek ziet op strafvorderlijke gegevens en politiegegevens. Volgens de Advocaten zijn de Wjsg en de Wpg niet van toepassing op gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, omdat deze gegevens meteen moeten worden vernietigd en aldus geen deel kunnen uitmaken van het strafdossier. Tevens bestrijdt de grief het oordeel van de rechtbank dat voor zover de verzochte afschriften niet onder de Wsjg en/of de Wpg vallen, gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv in de weg staan gelet op de onevenredigheid van de wederzijdse belangen. Met de beperking van art. 843a lid 4 Rv moet volgens de Advocaten terughoudend worden omgegaan en hiervoor is in de onderhavige zaak geen plaats.

Grief 11 klaagt erover dat de rechtbank het verbod van artikel 28 Rv (om al hetgeen in deze procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden) heeft beperkt met de bepaling ‘dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft.’ Volgens de Advocaten moet deze beperking eraf en zou de Staat ongeclausuleerd tot geheimhouding moeten worden veroordeeld. De Advocaten verzoeken het hof dan ook om het bevel ex art. 28 Rv uit te breiden tot alle stukken in dit hoger beroep.

Grief 12 betreft de compensatie van de proceskosten. Volgens de Advocaten dient de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te worden veroordeeld.

Grief 13 betreft de beslagkosten. Volgens de Advocaten dient de Staat te worden veroordeeld tot vergoeding van de griffierechten en proceskosten in relatie tot het verzoekschrift betreffende het bewijsbeslag en de daarmee samenhangende termijnverlengingen. De Advocaten verzoeken het hof dan ook alle kosten ex art. 706 Rv toe te wijzen en te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot de dag van algehele voldoening.

De Staat heeft uitvoerig verweer in principaal appel gevoerd, heeft een incidentele grief opgeworpen en heeft geconcludeerd tot vernietiging (en alsnog afwijzing) van het op de voet van artikel 28 Rv uitgesproken mededelingsverbod en bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige.

Het verweer van de Staat in principaal appel komt - kort weergegeven - op het volgende neer.

- De Advocaten hebben geen persoonlijk/individueel belang bij de pre-processuele verzoeken. Een schending van het verschoningsrecht in een concrete strafzaak leidt niet tot het ontstaan van een eigen belang of een recht van de advocaat zelf buiten de desbetreffende strafzaak. Indien het verschoningsrecht in een strafzaak niet is gerespecteerd, brengt dat niet mee dat onrechtmatig is gehandeld jegens de advocaat zelf en dat de advocaat pro se uit dien hoofde civielrechtelijk tegen de Staat kan ageren.

- De Advocaten hebben geen feitelijk belang bij de pre-processuele verzoeken. Volgens hen zijn pre-processuele bewijsverrichtingen bedoeld om bewijs te verzamelen of veilig te stellen, ter voorbereiding van een bepaalde civiele procedure. Ze zijn niet bedoeld om meer duidelijkheid te krijgen over al bekende feiten of om de procespositie te verbeteren. De Advocaten wensen meer informatie dan nodig. Pre-processuele bewijsverrichtingen zijn niet bedoeld om rechtsvragen beantwoord te krijgen. Dat is voorbehouden aan de rechter in hoofdzaak. Speuren op basis van ongefundeerde vermoedens naar informatie waarvan de Advocaten niet eens weten of deze bestaat, is een vorm van fishing expedition en daarvoor is een voorlopige bewijsmaatregel niet bedoeld.

- Het 843a-verzoek stuit af op het gesloten karakter van de verstrekkingsregimes van de Wjsg en de Wpg, welke regimes van toepassing zijn op alle gegevens waarop het 843a-verzoek van de Advocaten betrekking heeft. Die regimes vormen leges speciales die prevaleren boven de lex generalis van artikel 843a rv. In ieder geval behoren die regimes - gezien het gesloten karakter - niet te worden doorkruist door een verzoek ex artikel 843a Rv.

- De Wsjg en Wpg staan ook in de weg aan het verzochte deskundigenonderzoek. De deskundige dient namelijk de beschikking te krijgen over de Geprivilegieerde Gegevens, die niet door de Advocaten verstrekt kunnen worden omdat de gesloten regimes van de Wsjg en Wpg daaraan in de weg staan.

- De pre-processuele verzoeken van de Advocaten voldoen niet aan de vereisten.

Met betrekking tot het 843a-verzoek: er is geen (rechtmatig) belang, de gevraagde

bescheiden zijn niet voldoende bepaald, de Advocaten zijn geen partij bij de rechtsbetrekking waarop de verlangde bescheiden betrekking hebben, geheimhouding en gewichtige redenen verzetten zich tegen inzage/afgifte, een behoorlijke rechtsbedeling is ook zonder verstrekking gewaarborgd.

Met betrekking tot de verzoeken voorlopig getuigenverhoor/deskundigenbericht (algemeen): de gestelde feiten kunnen niet tot beslissing van de zaak leiden, er is geen rechtmatig belang, er is geen feitelijk belang, er is sprake van misbruik van bevoegdheid/strijd met de goede procesorde, er zijn zwaarwichtige bezwaren.

Met betrekking tot het verzoek voorlopig getuigenverhoor: het verzoek is niet concreet, niet efficiënt en het horen van een OvJ/opsporingsambtenaren past niet binnen het Nederlandse strafvorderlijk systeem.

Met betrekking tot het verzoek voorlopig deskundigenbericht: het onderzoek stuit af doordat de systemen van het OM en de FIOD zeer vertrouwelijke en staatsgevoelige informatie bevatten, het beoogde onderzoek is onvoldoende concreet, er is sprake van fishing expedition en het verzochte onderzoek is niet efficiënt.

Voorts heeft de Staat alle dertien grieven uitvoerig gemotiveerd bestreden.

De incidentele grief is gericht tegen het door de rechtbank uitgesproken mededelingsverbod. De verplichting tot geheimhouding van de Staat vloeit al voort uit de wet. Het bevel is bovendien te ruim geformuleerd, althans niet duidelijk is hoe breed de rechtbank het bevel heeft bedoeld. Ook ziet het bevel op de Staat en niet op de Advocaten, hetgeen de Staat onaanvaardbaar acht. Primair verzoekt de Staat het hof de geheimhouding alsnog af te wijzen, subsidiair verzoekt de Staat het hof om een bredere uitzondering (beperking) op de geheimhoudingsplicht te formuleren, zodanig dat de Staat niet wordt gehinderd in procedures bij de rechter of tuchtrechter, en om heel nauwkeurig te omschrijven welke informatie onder het verbod valt. Voorts verzoekt de Staat het hof om een dergelijk verbod aan beide partijen op te leggen, om de thans aanwezige asymmetrie te voorkomen.

De Advocaten hebben uitvoerig verweer gevoerd in incidenteel appel en onder meer het volgende - zakelijk weergegeven- aangevoerd.Toepassing van artikel 28 lid 1 Rv is geheel in lijn met het regiem dat van toepassing is op het verschoningsrecht, waarbij altijd eerst een voorafgaande rechterlijke toetsing dient plaats te vinden. Tot de dag van vandaag handhaven de Staat en zijn ambtenaren hun onwettige standpunten. De werkwijze van de Staat rond het selecteren van verschoningsgerechtigde gegevens deugt niet en ook de wetgever heeft dit in het kader van de Vastellingswet Boek 2 van het nieuwe wetboek van Strafvordering onderkend. Er is alle reden voor een ruim bevel ex artikel 28 Rv, mede gezien het geheimhoudingsbevel van Hof ’s-Hertogenbosch van 14 mei 2019, aldus de Advocaten.

Het hof overweegt het volgende.

In principaal appel

Algemene opmerkingen ter zake pre processuele verzoeken

3.5.1.1. Het beschikbaar komen dan wel alsnog of opnieuw zichtbaar en beschikbaar maken van Gepriviligeerde Gegevens (hierna ook GG) in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, hoezeer ook abusievelijk geschied, is een ernstige zaak.

Het raakt aan de kern van het werk van de advocatuur in brede zin en van het werk van de Advocaten in onderhavige zaak. De geheimhoudingsplicht – inclusief de bescherming van tussen advocaat en cliënt in het kader van de behandeling van de zaak van de cliënt uitgewisselde gegevens en informatie (GG) - en het daarop gebaseerde verschoningsrecht dienen een groot maatschappelijk belang, namelijk:

“dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking, om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersonen die volgens de wet tot geheimhouding zijn verplicht”(AG Hartlief 15 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1174 onderdeel 3.35.).

3.5.1.2. Advocaten hebben ook zelf een persoonlijk belang bij naleving van regels rond geheimhoudingsplicht en respectering door de Staat (OM, FIOD) van die regels, omdat de vaststaande schending van de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht en hetgeen overigens is aangevoerd ook direct raakt aan hun beroepsuitoefening en dus ook hun persoon. In zoverre faalt zonder meer al hetgeen de Staat - in het kader van de devolutieve werking van het appel wederom te wegen en ook vanwege het verweer in hoger beroep - andersluidend op dit punt naar voren heeft gebracht en heeft de rechtbank terecht en op goede gronden aangenomen dat dit belang als zodanig in een civiele procedure als eigen belang kan worden ingeroepen.Dat er onvermijdelijk ook een relatie is met de strafzaak tegen [onderneming] – de schending als reeds gebleken is immers concreet, zie ook hierna – maakt het voorgaande niet anders.

3.5.1.3. In de conclusie van AG Langemeijer van 10 januari 2020 , ECLI:NL:PHR:2020:42 wordt het algemene kader met betrekking tot verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht en een voorlopig deskundigenverhoor geschetst aan de hand van rechtspraak en literatuur als ten tijde van de mondelinge behandeling al voorhanden:

Art. 202 Rv bepaalt dat op verzoek van een belanghebbende een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen of een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging kan worden bevolen. Volgens vaste rechtspraak komt aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv, geen discretionaire bevoegdheid toe. De rechter dient het verzoek in beginsel toe te wijzen, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Is aan deze eisen voldaan, dan kan het verzoek slechts worden afgewezen indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat

(i) het verzoek in strijd is met een goede procesorde, (ii) van de bevoegdheid tot het doen van het verzoek misbruik wordt gemaakt (in de zin van art. 3:13 BW), bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten, dan wel (iii) het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. In het verlengde hiervan heeft de Hoge Raad in de context van het voorlopig getuigenverhoor, waarvoor dezelfde maatstaven gelden, geoordeeld dat het verzoek ook kan worden afgewezen indien (iv) de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (in de zin van art. 3:303 BW). In de vakliteratuur wordt aangenomen dat deze afwijzingsgrond gelijkelijk van toepassing is in de context van het voorlopig deskundigenbericht.

Aan voornoemde rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat een voorlopig

deskundigenonderzoek (evenals een voorlopig getuigenverhoor) dient tot het vergaren en

veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is

begonnen. Zo kan een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. In dit opzicht verschilt het voorlopig deskundigenonderzoek van het (gewone) deskundigenonderzoek dat door de rechter in een lopende procedure wordt gelast, als bedoeld in art. 194 e.v. Rv. Een regulier deskundigenonderzoek dient primair ter voorlichting van de rechter. Het al of niet gelasten daarvan is in beginsel dan ook aan het beleid van de rechter overgelaten.

Of de in alinea 2.1 genoemde maatstaven gelijkelijk van toepassing zijn op verzoeken tot het gelasten van een voorlopig deskundigenverhoor (welke in de praktijk minder vaak voorkomen dan verzoeken om een – schriftelijk uit te brengen − voorlopig deskundigenbericht), is in de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet uitgemaakt. Gelet op de in alinea 2.2 genoemde functie van voorlopige bewijsverrichtingen, die ook aan het voorlopig deskundigenverhoor niet kan worden ontzegd, ligt gelijkschakeling van de hierop toepasselijke maatstaven mijns inziens voor de hand. Ook het hof is hiervan uitgegaan in rov. 4.3 van de bestreden beschikking. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

Bovenstaand kader m.b.t. een voorlopig deskundigenbericht geeft aan dat de criteria ter zake het voorlopig getuigenverhoor mutatis mutandis een rol vervullen.

3.5.1.4. In het kader van verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is voorts overwogen dat een voorlopig getuigenverhoor niet alleen er toe kan strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie en kansen beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).

3.5.1.5. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

3.5.1.6. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van overweging 3.5.1.4. genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

3.5.1.7. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.

Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.

3.5.1.8. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan - zie ook hiervoor - , als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, alsook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).

3.5.1.9. Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen.

3.5.1.10. Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovenstaand kader dat de Advocaten niet zonder meer kunnen worden gevolgd in hun stellingname dat middels het houden van een voorlopig getuigenverhoor eerst ‘de volledige waarheid’ boven water zou moeten komen (‘per inbreuk recht op volledige bewijslevering’) alvorens door hen een procedure zou kunnen worden gestart.Met de rechtbank is het hof op zich van oordeel dat ten behoeve van een civiele aansprakelijkheidsprocedure al behoorlijk wat materiaal beschikbaar lijkt. Uit hetgeen reeds bekend is lijken – het is aan de rechter in de hoofdzaak daarover te oordelen - immers diverse inbreuken op het verschoningsrecht van de Advocaten voort te vloeien. De uit de wet voortvloeiende pre processuele mogelijkheden zijn echter niet bedoeld om alle relevante feiten al vóór de daadwerkelijke procedure reeds definitief en compleet vast te (doen) stellen. Het gaat er vooral om de eigen processuele positie beter te beoordelen en inzicht te verkrijgen in aard en omvang van gestelde inbreuken, hetgeen niet hetzelfde is als ‘volledig’ beoordelen, ‘alles boven water’ krijgen. Uit het bovenstaand kader blijkt voorts dat in het kader van pre processuele verzoeken ook immers aspecten als goede procesorde en (on)evenredigheid van betrokken belangen over en weer meegewogen dienen te worden.

3.5.1.11. Anders dan de Advocaten op diverse plaatsen betogen kunnen de onderhavige verzoeken voorts niet (geheel) los worden gezien van het lopende strafrechtelijk onderzoek in de zaak [onderneming] , al was het maar omdat de inbreuk(en) als in deze klaarblijkelijk aan de orde volgens de Advocaten juist, zo niet uitsluitend in het kader van dat strafrechtelijk onderzoek heeft (hebben) plaatsgevonden. Daarnaast leggen de Advocaten ook zelf omstandigheden samenhangend met het strafrechtelijk onderzoek aan hun betoog en vorderingen ten grondslag.

Strafrechtelijke regelgeving aangaande gegevensverstrekking

3.5.2.1. Ten behoeve van de beoordeling van de diverse verzoeken als betrekking hebbend op verkregen gegevens en gegevensverwerking in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in de zaak [onderneming] is het zinvol tevens het algemene kader ter zake de in deze relevante wetgeving op het terrein van strafrechtelijke gegevens in brede zin in kaart te brengen (waarbij het hof in zijn ogen in het bijzonder voor de onderhavige zaak relevante passages steeds vet zal weergeven).

3.5.2.2. Door de Advocaten is primair opgemerkt dat Gepriviligeerde Gegevens (GG) niet mogen zijn opgenomen in gegevensbestanden als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna ook wjsv).

GG zijn gegevens die nimmer hebben behoord tot het strafrechtelijk domein. (o.m. BS pt 176). Deze GG moeten immers – naar het hof begrijpt zodra zij als zodanig zijn geïdentificeerd - meteen vernietigd worden: art. 126 aa Sv (BS pt. 191), aldus de Advocaten.Het hof acht deze benadering op zich in algemene zin juist. In het – ten onrechte doch thans aan de orde zijnde – geval dat GG echter wel opgenomen zijn in een wjsvbestand of meer wjsv bestanden zal niettemin toch moeten worden onderscheiden wat in die bestanden GG zijn en niet. Naar het oordeel van het hof ontstaat - ook niet in geval van onterechte opname van GG - geen aanspraak om in een dergelijk geval zonder meer de andere gegevens – niet zijnde GG maar gewone strafvorderlijke gegevens - te mogen inzien. Kortom ook in het geval als thans aan de orde dient het wettelijk kader te worden gerespecteerd, althans zoveel als mogelijk met inachtneming van alle relevante belangen te worden gerespecteerd.Voor zover de Advocaten hebben betoogd dat de wsjv en wet Politiegegevens hier geen enkele rol te vervullen hebben oordeelt het hof dan ook anders, althans waar het gewone strafvorderlijke gegevens niet zijnde GG betreft.

3.5.2.3. Allereerst dient gekeken te worden naar de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (wjsv), waarin onder meer het volgende is bepaald:

Titel 1. Definities

Artikel 1

In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. justitiële gegevens: bij algemene maatregel van bestuur te omschrijven persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon inzake de toepassing van het strafrecht of de strafvordering, die in een gegevensbestand zijn of worden verwerkt;

b. strafvorderlijke gegevens: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt;

(…)

Artikel 3

(…)

3 Justitiële gegevens worden slechts verwerkt voor zover dit behoorlijk en rechtmatig is, de gegevens rechtmatig zijn verkregen en de gegevens, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn.

4 Justitiële gegevens kunnen worden verwerkt voor een ander doel dan een bij of krachtens deze wet vastgesteld doel waarvoor zij zijn verkregen, voor zover bij wet of in een ieder verbindend besluit van de Europese Unie uitdrukkelijk daarin is voorzien en de verwerking voor dat andere doel noodzakelijk is en in verhouding staat tot dat doel. De verdere verwerking is alleen mogelijk door personen en instanties die bij of krachtens de wet met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of in een bindend besluit van de Europese Unie zijn aangewezen.

Afdeling 2. Het verstrekken van justitiële gegevens

Artikel 8

1 Ten behoeve van de rechtspleging worden justitiële gegevens verstrekt aan Nederlandse rechterlijke ambtenaren.

2 Ten behoeve van de strafrechtspleging worden justitiële gegevens verstrekt aan Onze Minister.

3 Aan lichamen of personen aan wie krachtens artikel 257ba van het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid is toegekend een strafbeschikking uit te vaardigen, worden ten behoeve van de uitoefening van die bevoegdheid justitiële gegevens verstrekt met betrekking tot de delicten waarop hun bevoegdheid betrekking heeft.

4 Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de verstrekking of doorgifte van justitiële gegevens, bedoeld in het eerste, tweede en derde lid, alsmede over de daarbij te stellen voorwaarden aan het gebruik daarvan door ontvangstgerechtigde autoriteiten.

Artikel 9

1 Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en voor een goede taakuitoefening van degene aan wie justitiële gegevens worden verstrekt, kunnen bij algemene maatregel van bestuur personen of instanties die met een publieke taak zijn belast, worden aangewezen aan wie justitiële gegevens kunnen worden verstrekt. Daarbij kunnen nadere voorschriften worden gegeven in verband met de verwerking en verdere verwerking.